Tema 1 - Obligaciones y contratos mercantiles. Cuestiones generales (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad Autónoma de Barcelona (UAB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho Mercantil II
Profesor J.M.R.
Año del apunte 2015
Páginas 25
Fecha de subida 15/02/2016
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Tema 1 de la asignatura obligatoria de Derecho Mercantil II (3er curso del grado en Derecho). Profesor Jorge Miquel Rodríguez.

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Primer bloque – Contratos mercantiles y Títulos valores TEMA 1.
OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES. CUESTIONES GENERALES 1. INTRODUCCIÓN En nuestro sistema coexisten el derecho civil (privado o común) ya sea del CC o del Derecho Catalán (que ha tenido un desarrollo notable esta última década) y el derecho especial. Históricamente, se definía al Derecho Mercantil como un derecho común pero el especial aparece por la intervención del comerciante (actualmente empresario), que lleva a cabo una actividad organizada con la finalidad de producir bienes y servicios para el mercado.
Ahora bien, esta cuestión se complica cuando el legislador o codificador, en el año 1885, trata de definir el Derecho Mercantil no sólo en torno a la figura del comerciante sino que intenta construir una categoría llamada acto de comercio. El legislador, influido por aspectos esencialmente de carácter histórico que derivan de la Revolución Francesa, abre la idea de que cualquiera pudiera realizar una actividad mercantil. Este punto de vista continúa vigente en el actual CdC (art. 2). Por ello, cualquiera quedará sometido al Derecho Mercantil. Esta pretensión se convertía en imposible y el propio CdC cae en esa contradicción.
El CdC regula una serie de contratos mercantiles: compraventa mercantil, préstamo y depósito. Son tres ejemplos de contratos mercantiles que tienen también regulación en el Código Civil. A estos contratos, el legislador les intenta encontrar un elemento distintivo mercantil que justifique su inclusión en un CdC. Ello lo hace con dos matices: a) hay una contradicción temporal (CdC de 1885 y CC de 1889) por lo tanto se regula primero la especial y luego la general (esto no tiene grandes consecuencias ya que ha habido tiempo para solucionar los problemas y dudas); b) partimos de una normativa muy deficiente, que si ya lo era a finales del siglo XIX, en el XXI se plasma con mayor fuerza. Estos problemas se tratan de resolver a través de unos contratos que prevean con detalle unas cuestiones en los que los temas más dudosos se resuelvan.
En caso de que no se haga el contrato con tanto detalle, ya que la contratación mercantil requiere de una inmediatez (ej. compra-venta), es decir, que se plasme sólo el precio y la adecuación a lo pactado y no se haga un contrato muy sofisticado, puede haber un problema de determinación de cuál es la normativa aplicable debido a la existencia de una duplicidad de regulación en determinados tipos contractuales (cuándo algo es mercantil y cuándo no). Ahora bien, en ocasiones, el legislador ya dice que un contrato es de naturaleza mercantil para que se apliquen todas las reglas especiales y supletorias propias del Derecho Mercantil (que son las que regula el CdC, que cada vez son menos por la tendencia a la unificación). Cuando no es el propio legislador quien resuelve estas cuestiones (ej. contratación a distancia en la que hasta el año 2002 el CC preveía una solución y el CdC otra), es muy importante que quede muy claro.
Así pues, las especialidades son cada vez menos importantes, es decir, que se va intentando equiparar las legislaciones civil y mercantil con el paso de los años (ej. en el tema de las prescripciones), y a veces por la propia práctica. En efecto, las especialidades actuales se reducen a los arts. 61,62 y 63 CdC: - Art. 61 CdC: “No se reconocerán términos de gracia, cortesía u otros, que bajo cualquier denominación, difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, sino los que las partes hubieren prefijado en el contrato, o se apoyaren en una disposición terminante de Derecho”.
- Art. 62 CdC: “Las obligaciones que no tuvieren término prefijado por las partes o por las disposiciones de este Código, serán exigibles a los diez días después de contraídas, si sólo produjeren acción ordinaria, y al día inmediato, si llevaren aparejada ejecución”.
- Art. 63 CdC: “Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles comenzarán: 1.º En los contratos que tuvieren día señalado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por la Ley, al día siguiente de su vencimiento; 2.º En los que no lo tengan, desde el día en que el acreedor interpelare judicialmente al deudor, o le intimare la protesta de daños y perjuicios hecha contra él ante un Juez, Notario u otro oficial público autorizado para admitirla”.
Los tres artículos se regularon en su momento para hacer más ágil y exigible el régimen de cumplimiento de las obligaciones mercantiles respecto a su homólogo civil. Así pues, estos tres artículos aparecen como una especialidad.
2. CONTRATACIÓN MERCANTIL Debemos partir de que el CdC todavía es la norma básica de referencia pero que en muchos aspectos es una norma obsoleta que además es difícil de modificar en algunos sectores concretos. Uno de estos sectores es el de la contratación. Ello se debe a la dualidad entre contratos civiles y mercantiles. En ningún sector, hoy en día, sucede, como en el derecho mercantil, que persiste esa diferencia formal aparente entre lo que es Derecho mercantil y Derecho civil. En este sentido, tampoco es que haya unanimidad absoluta. Al final, dependerá de una opción del legislador que diga “este contrato en concreto lo vamos a considerar mercantil en todos sus aspectos” (ej. Ley de Contrato de Seguro, que estableció un único modelo de contrato de seguro donde se decía que éste era de tipo mercantil). Así pues, debemos concluir que es el legislador el que decide si civilizar o mercantilizar un contrato, o dotarlo de una unificación. En ocasiones, la discusión se acaba unificando en un único régimen lo que está en regímenes separados; ésta es la tendencia actual. Una unificación en la que tenemos un anteproyecto de Ley de Código Mercantil, que no va a ser aprobado en esta legislatura pero que muestra la tendencia de establecer un régimen de la contratación con muchas especialidades, pero llevando a este código un montón de contratos que ahora mismo no están en el terreno del derecho mercantil (todo ello ha dado lugar a discusiones, ya que de tratarse de contratos mercantiles la competencia seria del Estado mientras que si fuesen civiles, el derecho catalán podría incidir).
2.1. La autonomía de la voluntad En la contratación, la autonomía de la voluntad tiene una importancia notable más allá de lo que diga la normativa. Es decir, a la hora de regular contratos, nos tenemos que fijar en aquellos que tienen un contenido imperativo fuerte (ej. contrato de seguro, contratos bancarios, etc.). Vale la pena destacar, por tanto, que en términos de contratación mercantil, partimos de unas cuestiones previstas en el CdC (especialidades) que en algunos aspectos están vigentes y otras veces son superadas por lo que establecen las partes, la diferencia entre civil y mercantil (lo relevante es la normativa reguladora en cada caso) y que la regulación mercantil es incompleta ya que en algunos casos directamente renuncia a regular estas cuestiones y se aplica el Derecho Común (derecho civil) y por ello, en este caso, la distinción carecería de sentido.
Así pues, todas las dificultades que podemos tener en un primer momento, se superan porque los casos en los que se producen están muy limitados. Además, las divergencias reales entre la legislación civil y la mercantil son muy escasas y aunque las hayan hay una tendencia muy grande a unificar (ej. caso de interrupción de la prescripción; el CdC tiene unas reglas y el CC otras distintas).
2.2. Distinción entre CdC y CC Hay muchas dudas en la exigibilidad de las obligaciones mercantiles (arts. 61, 62, 63).
También hay muchas dudas en cuanto a la posición del legislador de finales del siglo XIX cuando se trató de establecer una distinción entre el CC y el CdC. En este sentido, los arts. 325-345 CdC definen y regulan la compraventa-mercantil y muchas de estas normas son semejantes a las que establece el CC salvo algunas especialidades. El art.
325 CdC es un buen ejemplo de la dificultad de distinguir la compraventa mercantil de la general a finales del siglo XIX ya que define un tipo de actividad que hace una persona de manera organizada, habitual y general que es el comprar para revender en el ámbito de una cadena de producción con un ánimo de lucro. Este precepto sólo habla de las cosas muebles, por ejemplo, y en aquella época, el comercio de este tipo de bienes era mucho menos habitual. El CdC tiene la intención de que las operaciones aisladas deben ser analizadas ya que permite la actividad tanto de comerciantes como de no comerciantes. En la realidad, en este tipo de operaciones con carácter aislado se puede distinguir si el contrato es mercantil o civil fácilmente. Igualmente, la falta de distinción no supondría un gran problema.
2.3. La actual contratación en masa En la actualidad, la contratación mercantil moderna se caracteriza por ser una contratación en masa (ej. compañía aérea) que se realiza de manera continuada frente a unos individuos que lo hacen de manera esporádica. Ello supera la distinción tradicional entre civil y mercantil porque el problema eventual de calificar el contrato se elimina mediante cláusulas contractuales (ej. yo productor me encargo de cubrir los posibles problemas como por ejemplo la prescripción). Como los supuestos son tan puntuales, se superan. Ahora bien, lo importante es cuál es el régimen jurídico. Así pues, una característica de la contratación mercantil actual es que hay una parte (empresario) que celebra el contrato de manera reiterada y otra parte (que puede ser un consumidor) que contrata con carácter aislado. Estos contratos prevén cualquier circunstancia y todo se hace ex ante (con anterioridad al contrato) dado que una de las partes los celebra con mucha asiduidad (ej. se contempla si una de las partes se retrasa en el cumplimiento, que los bienes se deterioren, etc.). En estos contratos tenemos la parte esencial y básica y las condiciones generales que una de las partes impone a la otra de manera evidente (el empresario), y esto es así aunque la contraparte sea otro empresario.
Las condiciones generales cumplen con la función de rellenar un contenido contractual de incierta aplicación ya que en algunos casos no hará falta que entren en juego esas cláusulas o una de las partes puede negociar alguna cláusula para que se tenga por no puesta (ej. regulación contractual cuando compro un billete de avión: si una de las partes llega tarde no pasa nada, mientras que si la otra lo hace, pierde el avión).
2.4. La protección del consumidor En un momento determinado, durante la década del 1970, se empieza a reaccionar legislativamente frente a este fenómeno. Se detecta que cada vez más hay una serie de empresarios que dotan su contenido contractual y se lo imponen a un consumidor diciéndole “o lo tomas o lo dejas”, pero que si el consumidor se va a otro empresario, éste le ofrecerá unas condiciones muy similares o idénticas. Por ello, se empieza a establecer una regulación de carácter sectorial en primer lugar, y luego de carácter general (ej. la Ley de Contrato de Seguro de 1980 fue un ejemplo donde se legisló específicamente estableciendo un régimen para las condiciones generales y poniendo coto a una serie de cláusulas que las aseguradoras ponían en sus contratos y que daban lugar a exclusiones del riesgo inicialmente no previstas). Otro sector en el que se intervino fue el contrato bancario, en el que tenemos organismos públicos como el Banco de España por más que los contratos luego se celebren entre particulares. Por ello, hay una serie de normas imperativas en este sector.
Además, también se empieza a proteger al consumidor con carácter específico. Ello llevó a la promulgación de la LGDCU en 1984 (Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) donde había una protección de las cláusulas abusivas. Se vino a decir que las condiciones generales no podían ser abusivas, y ello ocurre cuando son desproporcionadas y contrarias a las exigencias de la buena fe. En este sentido, se dan una serie de supuestos en los que se considerará una cláusula como abusiva.
Durante sus primeros años, la LCDCU no se aplicó mucho en este sentido porque los tribunales se amparaban en el principio pacta sunt servanda (lo pactado obliga). El cambio de tendencia llega en diciembre de 1993 con la Directiva comunitaria que regula el régimen de las cláusulas abusivas en condiciones generales en contratos con consumidores. Es decir, hay una directiva comunitaria que regula sobre algo que ya tenía el derecho español pero que marca el inicio de un cambio de tendencia. La Directiva sigue mayoritariamente el mismo sistema de cláusula general y listado de supuestos concretos. Según esta Directiva, una cláusula sería abusiva cuando contraviniendo las exigencias de la buena fe y de manera injustificada, establece un desequilibrio entre las partes. Además, el listado de supuestos tenía la forma de “lista gris”, es decir, contenía un ejemplo de conductas o cláusulas que podían ser abusivas.
En el año 1998 el legislador español incorporó esta Directiva, y lo hizo de manera excesivamente aparatosa. Ésta requería una serie de retoques sobre todo en lo procesal pero no en el fondo ya que el régimen anterior (LGDCU de 1984) era una regulación que se acercaba bastante a lo que decía la Directiva, pero el legislador reformó la LGDCU de manera muy expansiva y además estableció una segunda Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación también en 1998. En cuanto a las diferencias entre estas leyes debemos distinguir bastantes.
En el ámbito subjetivo, la directiva sólo podía obligar a regular la cuestión en el ámbito de la protección de los consumidores, por lo tanto, se enmarca dentro de la protección general del consumidor y establece las reglas en contratos con consumidores y condiciones generales. Desde que se promulga la directiva y se incorpora en 1998 se había producido un cambio en el seno del TS: las mismas cláusulas que se daban por válidas en el año 1992 apelando al principio de pacta sunt servanda empezaron a considerarse nulas por abusivas y ello se debía a que eran una de esas cláusulas que se encontraban en la lista gris de la directiva comunitaria. En realidad, se hubieran podido calificar como abusivas esas mismas cláusulas antes de la directiva porque el motivo para declararlas como abusivas era el mismo en el 1994 que en el 1998. Ej. El TS había mantenido la validez de una cláusula que obligaba a los particulares que quisieran litigar con una empresa de ascensores a ir a Madrid tuviesen donde tuviesen su domicilio pero luego el TS la consideró abusiva a raíz de la “lista gris”. En este sentido, de los arts. 85 a 91 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios del 2007, vemos que la regulación de este tipo de cláusulas abusivas se hace de manera excesiva (ej. el art. 85 tiene una extensión desproporcionada que nos lleva a un efecto contraproducente). Hay una hiperegulación de la cuestión que hace que la cláusula general quede minimizada.
En 1998 se promulga la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y el problema que se plantea se puede presentar tanto entre consumidor y empresario como entre empresario y empresario. El legislador decide regular las CGC como pasaba en Alemania para que tuvieran un control doble: formal y de contenido. El control formal o de incorporación examina si unas condiciones generales que se incorporan a un contrato son claras, se facilitan a la contraparte y cumplen unos mínimos de exigencia formal. En cuanto al control de contenido, nos referimos a que dando por hecho que las CGC cumplen con los requisitos formales necesarios, miramos si son abusivas, es decir, si son contrarias a las exigencias de la buena fe.
También debemos resaltar que la Ley de CGC tiene normas de control formal pero no de contenido y por ello se considera una norma innecesaria en el sentido de que no añade nada que no existiera antes.
2.5. Evolución LGDCU y LCGC Hay una diversidad de perspectivas desde las cuales se puede afrontar el estudio de la contratación mercantil dado que hay una gran variedad de contratos. Dentro de todo, lo que suscita unanimidad es la creciente importancia de las CGC en la moderna contratación mercantil hasta el punto en que ha requerido una intervención del legislador que viene concretándose en diversas fases (años 70, LCU 84, Dir. 93 incorporada en el 98 pero que por el camino el TS ya había aceptado el espíritu de ésta cuando antes había negado la aplicación de lo allí previsto en el sentido de considerar determinadas cláusulas contractuales como abusivas). Con esta evolución (84 – 98), se modifica la LCU y en 2007 se promulga el texto refundido. Además, en 1998 se establece la LCGC. Así vemos que se actúa en planos distintos.
Tenemos que tener en cuenta que los contratos con CG se celebran entre empresarios y consumidores, y entre empresarios. A estas partes se las califica como predisponente (el que redacta las CGC y las presenta, que en muchas ocasiones son asociaciones de empresarios) y el adherente (el que las acepta). En muchos casos el predisponente es un empresario y el adherente un consumidor, aunque en otros puede ser que predisponente y adherente sean ambos empresarios. Cuando hablamos de relaciones entre empresario-consumidor, el ordenamiento jurídico de los últimos años es muy prolífico en el sentido de que existe una explosión de normas que protegen al consumidor en algunos casos incluso excesiva. Ello puede tener un efecto contraproducente para el consumidor ya que los empresarios, obligados a cumplir tantas normas, en algunos casos lo harán estableciendo normas más desfavorables. Ej.
Antes por hablar 10 segundos te cobraban lo mismo que si hablabas 59 o por 1h y 10 de parking lo mismo que por 1h y 50. Se dijo que las CG que tarifican en base a una modalidad de hora o fracción son injustas y abusivas; por ello se estableció la necesidad de tarificar al segundo y al minuto respectivamente. La consecuencia es que los empresarios suben las tarifas porque ello les cuesta más.
Los aspectos esenciales del negocio son el precio y lo que ofrece la otra parte. Desde esta perspectiva puede sostenerse que en estos casos el control de unas CG que afectan a un elemento esencial no está amparado por la Directiva comunitaria ni en general por la legislación sobre CG. El control de las CG se refiere a la interpretación del contrato, a los elementos esenciales, al retraso, al sometimiento de cláusula arbitral, a un tribunal distinto al fuero del consumidor, etc. Así pues, en principio el derecho de las CG está pensado para someter a control elementos no esenciales del contrato porque se piensa que hasta el consumidor ignorante sabrá distinguir y decidir que no compra una cosa porque es muy cara. Es el derecho de la competencia el que controla el precio y no el de las CGC.
2.6. Tratamiento legislativo de las Condiciones Generales de la Contratación A la hora de afrontar el tratamiento legislativo de las CG tenemos el ámbito subjetivo (consumidores y empresarios; empresarios y empresarios). Las CG entre sujetos están esencialmente reguladas en la ley del 98 y ahora en su texto refundido de 2007. Esta regulación se afronta (ámbito objetivo) distinguiendo entre dos tipos de normas: de control de incorporación de CG al contrato y de control de contenido de CG al contrato.
El primero se refiere a los aspectos formales e incorporación significa qué tienen que reunir para poder incluirse, que son unos requisitos de claridad, precisión, concreción y sencillez. El segundo se refiere a que una vez hemos determinado que las CG forman parte del contrato entramos a valorar si son conformes a la buena fe o si son abusivas.
Esta segunda parte de control de contenido de las CG en contratos con consumidores es la que regula de manera excesiva incluso el legislador en los arts. 82 y ss. del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios con ese mismo sistema de una cláusula general y un listado de supuestos concretos.
 Art. 82. Concepto de cláusulas abusivas. De la lectura de este artículo, se desprende que se declararán abusivas las cláusulas contrarias a las exigencias de la buena fe. La consecuencia es la nulidad de la cláusula, y ello significaría que la cláusula se entenderá por no puesta y el contrato se entenderá como si esa no existiera. Por ello recurriremos a los criterios de interpretación del contrato.
 Listado (arts. 85, 86, 87, 88, 89 y 90). El listado es ejemplificativo en forma de lista gris, que son ejemplos de cláusulas que van a ser siempre abusivas. El legislador cogió las conductas de la directiva y las incorporó a la ley y de la normativa del 84 y además creó otras de nuevo cuño. Por tanto, lo que era un listado ejemplificativo y más o menos controlado para que se diese cabida a la cláusula general (para que el juez se guiara por la cláusula general con margen de interpretación), se convirtió en una lista excesiva para el consumidor porque este tipo de técnica legislativa nos lleva a hacer unos listados muy largos, muy difíciles de interpretar y que llevan a la conclusión de que cuando vamos a un juez diciendo que una cláusula es contraria a la cláusula general, la contraparte alegará que la cláusula no es ninguno del montón de ejemplos y por lo tanto no es abusiva.
*Leer arts. 85 a 91 Texto refundido LCU para ver lo difícil de leer, entender e interpretar.
Es difícil de sostener que estos contratos entre consumidores y empresarios, sean mercantiles o propios del CC, y es ahí donde se revela esa dificultad conceptual de la contratación. De todas maneras, el legislador considera que las especialidades se ponen en la normativa concreta y se resuelven las lagunas y los problemas que se puedan dar (prescripción, etc.).
El derecho de las CG se ha desarrollado sobre todo desde la perspectiva de la protección del consumidor y de manera muy significativa porque la directiva comunitaria del 93 se refiere a esta materia. Esta directiva tiene un ámbito de aplicación a la relación con consumidores. Por un lado, en algunos países que empezaron a regular la cuestión de las CG (ej. Caso alemán en 1976), la ley no ponía el foco principal en la relación empresario-consumidor sino en las condiciones generales, y por lo tanto tenía una aplicación general a todo tipo de CG estableciendo distinción en función de si eran contratos empresario-empresario o consumidor-empresario, ahora bien establecía un mayor rigor en los contratos con consumidores aunque no se afrontaba la cuestión. Por otro lado, en otros muchos ordenamientos optaron por abordar el tema desde la perspectiva única de consumidor-usuario.
En el caso del legislador español, éste vio la posibilidad de regular este fenómeno tal y como se había sugerido y en 1998, opta por una especie de tercera vía haciendo una Ley de CGC independiente. Esto se podía hacer de distintas maneras, como por ejemplo, que hubiera sido un único texto legal (una ley de CGC que contemple relaciones empresario-empresario y consumidor-empresario), pero el legislador manutuvo, por un lado, la cláusula general y los supuestos, y por el otro lado reguló la ley de CGC. Ésta fue una ley bastante breve en el sentido de que frente a la extensión de muchísimas otras normas, apenas tenía 34 artículos, algunos de los cuales hoy en día están derogados.
Desde este punto de vista estamos ante una norma muy breve y podría ser válido dentro de la ley contemplar una cuestión que la ley excluye, que es la norma que permite controlar el contenido de un contrato entre empresarios con CG, es decir, una cláusula general del tenor de la que hemos señalado antes (art. 82). Se podría considerar que no es necesario controlar las CG empresario-empresario, lo que es una opción respetable, pero lo que es extraño es lo que se decidió: regular la ley de CG pero de las dos piezas que tiene la ley (control de las CG de incorporación y contenido), no decir nada del control de contenido. Es decir, en el momento en que se optó (por diversas presiones a las que no les gustaba que en sus relaciones entre empresarios pudieran estar a control de CG), esa ley ya no tendría que haber salido adelante porque el resultado final es de una casi nula incidencia en la realidad, ya que no añade casi ninguna protección a lo que ya existía (en el CC por ejemplo ya se protegía).
La Ley de CGC, dice en sus artículos 1 y 2 lo que son las cláusulas generales y a qué contratos es aplicable (ámbito objetivo y subjetivo). Pero más adelante nos damos cuenta de que lo único de lo que se preocupa el legislador es de decir los requisitos, pero éstos no sirven de gran cosa cuando no se controla el contenido (¿es o no abusiva en sí misma la cláusula?).
2.7. Derecho supletorio en la contratación y autonomía de la voluntad Cuando celebramos un contrato mercantil de manera supletoria se aplican los arts. del CdC. y en materia de contratos, en lo no previsto expresamente en la legislación mercantil pasamos a los tipos del derecho común. Esta es una situación que desde el punto de vista de la seguridad jurídica, debe preverse anteriormente a la celebración del contrato. El no prever estas cuestiones puede llegar a plantear alguna duda respecto al régimen aplicable. En definitiva la normativa de esta materia, en sus aspectos básicos, está obsoleta y plantea dificultades. A ello obedece la pretensión de establecer un nuevo código mercantil en materia de obligaciones y contratos. Y es que, por lo que nos interesa distinguir entre civil y mercantil es por el derecho supletorio.
En la materia de obligaciones y contratos, por cierta evolución de la realidad socioeconómica, la gran mayoría de operaciones y transacciones tienen lugar entre empresarios y consumidores. Ahora bien, no podemos hablar de un derecho de consumidores porque ello llevaría a una hiperegulación.
Debemos destacar que en este ámbito existe un amplio margen a la autonomía de la voluntad. Las normas imperativas son escasas y muchas de ellas son de definición del tipo contractual del que se trata (ej. el legislador define una serie de elementos para que se pueda considerar un contrato como de compraventa). Si las partes lo alteran mucho, puede ser que no estemos ante una compraventa, por ejemplo. Por ello, hay muchos contratos que son atípicos legalmente pero típicos socialmente ya que son muy utilizados en la práctica. Ej. Contrato de suministro, en el que hay una serie de operaciones entre las partes de una relación que podría calificarse como de compraventa si el intercambio se produjera una vez, pero este contrato hace referencia a que una empresa suministra a otro, por lo tanto no es esporádico. Este contrato al final considerado globalmente, es una única relación jurídica que en realidad se compone de decenas de compraventas. Así pues, no es una compraventa exactamente, y el contrato es atípico en el que se establece lo pactado por las partes, aunque la jurisprudencia dice que en lo no pactado se aplicarán las normas del contrato de compraventa. Ej. 2. Leasing, que se puede considerar que es una compraventa sometida a condición. Frecuentemente se da respuesta a todas las cuestiones mediante formularios muchas veces promovidos por las Cámaras de Comercio o las Asociaciones de Empresarios. De lo que se trata es de no dejar lagunas, por lo que hay que revisar los formularios.
Además, hay que tener en cuenta que en muchos sectores del ordenamiento no es neutro la modalidad de contrato que elijamos. En el tráfico marino, con los contratos de explotación de un buque, por ejemplo, hay muchos formularios estándar. Dependiendo de quién ha redactado esa póliza o formulario, las determinadas condiciones tendrán un beneficio hacia una parte o hacia otra. Las pólizas más utilizadas en el mercado, las redactan las asociaciones de navieros, que son los que someten a su propia conveniencia. Determinados tipos de carga, el propietario del buque no tiene tanto poder como el de la mercancía o carga. Ej. Las compañías petroleras tienen su propia flota pero en ocasiones requerirán fletar buques externos. En este sentido, existe una póliza llamada Shell, que cuando flota un buque, no se deja imponer la póliza del otro (el propietario) sino que impone la suya. Estos matices establecen unas consecuencias u otras en función de un retraso. Este ejemplo ilustra la idea de que los distintos tipos de sectores tienen una realidad muy diversa y rica, de manera que en el ámbito del derecho marítimo no se puede crear un contrato ex novo, sino que está todo inventado con pólizas tipo profletantes o profletadores. Escoger uno u otro formulario llevará a algunos matices determinados a la hora de establecer consecuencias para los incumplimientos.
En definitiva, el derecho codificado en concreto en el CC y el CdC de obligaciones y contratos, si bien establece unos principios generales, plantea toda una serie de cuestiones que se resuelven a través de la propia autonomía de la voluntad de las partes.
Los sujetos u operadores del mercado son los que acuerdan ir a una u otra póliza tipo cerrando todos los aspectos que puedan ser problemáticos. Ello genera que los contratos tengan una extensión y complejidad notable. Además, ello lleva a que se deba tener especial cuidado cuando se firma un contrato (por cambios en cláusulas concretas que puedan afectar a otra, por repetición de cláusulas, etc.).
3. LA CONTRATACIÓN MERCANTIL GENERAL Y SU EVOLUCIÓN En los últimos años se ha visto afectada por una serie de normas referidas a la protección de los consumidores. Se ha desarrollado bastante una diversidad de modalidades de contratación que se aleja del esquema tradicional de que el comerciante tiene un establecimiento abierto al público y es a través de ese lugar en el que celebra sus contratos y relaciones jurídicas.
Cada vez menos, el espacio físico tiene relevancia ya que la comparte con el virtual. Es decir, la contratación electrónica, que plantea una serie de problemas, ha tenido un auge notable en los últimos años. Además de ésta, se advirtió de otras modalidades como las ventas a distancia o las ventas celebradas fuera de establecimiento (ej. Aquél en el que el vendedor viene a nuestra casa ofreciéndonos un producto concreto). Ambos supuestos, fueron afrontados por el legislador en los años 90.
3.1. Contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles Este tipo de contratos, requirió de inmediato la atención del legislador español y comunitario, que intervino promulgando una Directiva incorporada en una ley de 1994 llamada contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles que es una ley que actualmente está inserta en el Decreto Legislativo 1/2007 del Texto Refundido para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y que no sólo recoge la LCU del 84 sino que hay otras normas. Esta norma de contratos celebrados fuera de establecimiento resuelve de manera muy clara los problemas fundamentales que se pueden plantear, que fundamentalmente son que el que contrata lo hace con una formación de su voluntad ligeramente modificada respecto a lo habitual, que sería que el consumidor fuese a un sitio y escogiese un producto determinado (se influye en la formación del consentimiento). Otro factor es que algunos datos no se detallan de la manera más clara posible (ej. No te puedes dar de baja de una suscripción, cosa que no ves claramente cuando la contratas).
El remedio a este hecho es el derecho de desistimiento sin necesidad de alegar justa causa unilateral que, en general, funciona mucho y muy bien. Aunque hay temas como la devolución del producto y sus gastos, etc., lo importante es que los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles contienen la solución del derecho de desistimiento que tiene unos términos razonables.
3.2. La contratación a distancia Estas circunstancias también se plantean en la contratación a distancia (ej. La venta por catálogo), en la que la ley también prevé plazos para el desistimiento unilateral. Así pues, la moderna contratación mercantil prevé una serie de supuestos que se configuran en torno al derecho de desistimiento sobre todo en los contratos celebrados fuera del establecimiento y en algunos supuestos de contratación a distancia (por ejemplo, las entradas de cine compradas a distancia no contienen el derecho de desistimiento).
3.3. La contratación electrónica Las normas mercantiles también hacen referencia a la contratación electrónica que se encuentra regulada en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico de 2002 (LSSI CE). Esta ley se puede calificar como general, ya que viene ocasionada por razón de diversas Directivas comunitarias y en el ámbito de la UE es una materia a la cual se presta especial atención, teniendo en cuenta la especialidad absoluta que tiene y su universalidad.
El territorio es muy extenso y el ámbito de aplicación de la normativa no puede evitar la realidad de que la contratación electrónica es aterritorial (sin territorio definido). Es decir, sobre la teoría, esta normativa prevalecerá por ser el domicilio del consumidor; pero en la práctica si se contrata con un empresario de EEUU, las previsiones legales serán de escasa utilidad. Debemos hacer referencia a las multinacionales, con las que si se tienen relaciones por internet se plantean problemas de cómo se compra (protección de datos, etc.). Ej. Para ingresar en Facebook aceptas las condiciones generales de la normativa de California. El ámbito de la LSSI CE, aunque sea general (spam, correo comercial, cookies, datos, etc.), y pese a su inspiración comunitaria y a adecuarse al ordenamiento internacional, no agota toda la problemática de la contratación que merece el consumidor que contrata por Internet.
Además, de la LSSI CE, hay que tener en cuenta la Ley de Firma Electrónica, que tiene mucha relevancia para la contratación mercantil.
Influencia de los operadores del mercado y del legislador en la contratación electrónica En la contratación electrónica y, desde luego, en la contratación por internet (que es una modalidad de la primera), los operadores del mercado son los primeros que empiezan a encontrar soluciones a los problemas que se plantean y posteriormente el legislador recoge todas las tendencias del mercado y resuelve los conflictos planteados generalmente.
En este ámbito, hay que tener en cuenta que Internet y todo el negocio derivado de él, se desarrolló y alcanzó un punto de expansión global en un período muy breve. A finales de los 90 empezó a generalizarse su uso y vino en paralelo al uso empresarial y al doméstico. Este hecho, implica una evolución muy rápida del comercio electrónico que ahora mismo tiene un papel importantísimo en la vida diaria (ej. hace poco no se compraban los billetes de avión por internet), ello generó un uso masivo de Internet en distintas modalidades y una de ellas es la contratación.
Desde el primer momento se identificaron una serie de problemas relevantes que algunos se resolvían por los propios operadores del mercado. En este sentido, tuvo un papel muy importante en esta materia la confianza en las contrataciones. Esta cuestión es fundamental; en primer lugar resolver los sistemas de pago por internet (que se resolvieron rápidamente por operadores como Amazon, por lo que es relativamente difícil que un tercero utilice mi tarjeta de crédito). Un aspecto muy relevante en la contratación electrónica es la protección de la confianza al entrar a un mercado nuevo.
El legislador ayuda pero es una materia que regulan los operadores porque son los más interesados.
El legislador regula desde el año 99 la garantía de la seguridad y confianza de las operaciones a través de la firma electrónica. En ello, fue pionera la Hacienda Pública (declaración de la renta). El legislador, más allá de que los propios operadores del mercado hayan empezado y originado una serie de mecanismos, aporta su parte cuando garantiza a través de mecanismos de firma electrónica relaciones con determinadas instituciones que pueden ser o no administraciones públicas.
Está previsto que próximamente, en materia procesal, se de una mayor preponderancia al papel de Internet en las comunicaciones con la Administración de Justicia.
Actualmente, uno de los problemas que plantean determinadas actuaciones es el retraso en las comunicaciones (ej. Plazo para contestar un requerimiento de 15 días).
Muchas veces, todas estas cuestiones se resuelven de manera muy lenta porque a los plazos propios del acto de que se trate se le añade lo lento que es la comunicación.
El marco de la firma electrónica como instrumento para garantizar la identidad de la persona que contrata, hay una tendencia de simplificar mediante mecanismos como la huella táctil o la pupila. En Internet, el diseño global de una contratación realizada por una persona se realiza con una notable seguridad.
El legislador interviene relativamente poco; por un lado, establece una serie de reglas en materia de firma electrónica mediante una ley de 2003, y por el otro mediante normativa como es la Ley de la Sociedad de la información y del Comercio Electrónico de 2002, que incorpora diversas Directivas comunitarias y es una norma breve de 45 artículos con un carácter bastante general, porque regula distintas cuestiones que van más allá de lo que propiamente llamaríamos comercio electrónico.
La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico Se establecen principios generales que definen a unos sujetos que están en un lado de la relación, y son los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información. Este concepto es bastante amplio, se trata de que puede comprender un elevado número de sujetos que van desde una compañía que ofrece sus productos o servicios hasta las compañías a través de las cuales se realizan esas operaciones, y también los usuarios más casuales (un blogger se puede considerar prestador de servicios). Así pues, la LSSI CE, en el momento en el que define los sujetos afectados por ella, tiene por objeto la regulación de la prestación de servicios que es un concepto muy amplio, y podemos acabar afectando a cualquier persona que tenga una página web en internet o sólo haga publicidad.
También se hace referencia a la responsabilidad en esta ley, cuando hablamos de responsabilidad tenemos que definir de manera muy clara la conducta que queremos sancionar (principio elemental y básico de cualquier derecho sancionador). Un problema evidente de esta ley, es que el legislador, a pesar de identificar el problema concreto y acertar en la formulación de las cuestiones va por detrás en supuestos de este tipo.
Cuando se regula esta ley en 2002 y se incorporan Directivas de finales de los 90, la realidad sobre la que se regulaba era ligeramente diferente a la que existía unos años más atrás porque eran los años de configuración de internet apareciendo sujetos y aspectos que no existían y en los aspectos de tipificación es importantísimo tener la “foto exacta” (problema que se da en toda la ley).
Esta ley de 2002 sigue siendo un marco de referencia importante. Además, cabe comentar que se le realizan modificaciones relativamente frecuentes pero no debemos dejar de tener en cuenta que es una norma que, específicamente, por el ámbito que trata, está sometida a una cierta provisionalidad porque van cambiando los mecanismos y los actores. Por otro lado, al ser una norma que adapta una Directiva comunitaria, cualquier actuación unilateral del legislador nacional deberá tener en cuenta que puede que haya determinados conflictos que no podrá abordar hasta que no haya una Directiva que lo contemple.
Otras cuestiones que se regulan en esta ley, además de la referida a la responsabilidad, la cuestión de las comunicaciones comerciales por vía electrónica en los artículos 19 y ss. etc., han sido objeto de modificación de bastantes ocasiones, y se consiguió que hubiera un antes y un después en el tema del llamado “spam”, ya que la ley establece una serie de mecanismos que permiten un derecho de renuncia por parte del usuario, que tiene la posibilidad de pedir en cualquier momento que su correo sea eliminado de la base de datos desde la cual se lo envían (se trata de revocar un consentimiento que en ocasiones no se sabe que se dio). Estas comunicaciones comerciales están sometidas al principio de que el usuario no se vea obligado a soportar correos electrónicos que no haya autorizado. En el momento en que uno recibe una comunicación, debe tener un mecanismo sencillo y directo (un par de clics) para poder darse de baja de la lista de correos. En algunos momentos iniciales, cuando se promulgó la ley, se habían llegado a producir situaciones excesivas.
El problema de las comunicaciones comerciales no autorizadas (fraudes encubiertos como posibilidades de inversión en empresas piramidales, herencias, etc.) también ha sido cubierto de forma bastante razonable.
La ley regula una serie de cuestiones sobre contratación por vía electrónica en una regulación que se puede calificar de redundante en algunos aspectos (arts. 23 a 29, en los que la mayoría de cuestiones que se regulan están resueltas en aplicación de los principios generales, pero se considera oportuno dar una concentración global):  Art. 23 Validez y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica. Es bastante superfluo, tiene un poco de valor el añadir el tema de “contratación electrónica” que es una contratación como una cualquiera.
 Art. 24 Prueba de los contratos celebrados por vía electrónica. Tampoco añade gran cosa, el punto 2 es interesante que establece que se podrá admitir como prueba documental el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica en un juicio  Art. 25 Intervención de terceros de confianza. La idea del tercero de confianza es novedosa ya que afronta la posibilidad de que puedan darse divergencias entre las partes en el marco de la contratación electrónica, ya que la posibilidad de modificar alguno de los documentos que se enviaron es muy alta (ej. Modificar el Word y decir que tiene fecha del 1 de enero cuando en realidad es del 10). Por ello, la idea del tercero de confianza es decir que vamos a tener una tercera parte a la que le vamos a remitir nuestra información y documentación y quedará documentado que la cosa era “así” en estos momentos. La utilización del tercero de confianza en casos como el contrato de seguro (ej. en la declaración del siniestro, una alteración de cómo están las cosas) puede tener algún tipo de interés.
 Art. 26 Ley aplicable.
 Art. 27 Obligaciones previas a la contratación.
 Art. 28 Información posterior a la celebración del contrato.
 Art. 29 Lugar de celebración del contrato. Esta norma tiene relevancia porque establece la norma del lugar de celebración del contrato. Básicamente la idea de que una de las maneras de proteger al consumidor es que se presume celebrado en el lugar donde tenga su residencia habitual. En caso de contratos entre profesionales en el lugar donde esté establecido el prestador de servicios.
Arts. 27 y 28 referidos a la información posterior a la celebración del contrato y ¿?: En estos casos, hay una idea importante que es que no sólo son únicamente aplicables las normas del art. 23 y ss. sino que hace falta cumplir otros requisitos. Por ello el art. 27 empieza diciendo que el prestador de Servicios tendrá la obligación de poner a disposición del destinatario información clara. El cumplimiento de estos requisitos se puede ver incluso cuando nos bajamos una actualización, cuando se nos pide el consentimiento y lo tenemos que dar. Hay que tener en cuenta que muchas veces la exigencia de estos requisitos no deja de ser, “un brindis al sol”, ya que se está contratando con una compañía que nos somete a las normas de otro ordenamiento jurídico (por ello muchas veces el contratante, desde el momento que acepta, puede considerarse que está aceptando someterse a una legislación extranjera.
Por otro lado, que se exijan estas prácticas, no quiere decir que se cumplan siempre.
Incluso compañías de proximidad (que también tienen una sede física cercana como Vueling), no cumplen con determinados requisitos legales. Estas compañías apuran al máximo el cumplimiento de la Ley de SSI y CE. Por este motivo, uno de los problemas es que el consumidor no tiene la seguridad del gasto final que va a realizar (se van sumando determinados cobros como de facturación de equipaje o asignación de asiento con los que uno no contaba en un principio). Así, vemos que el marco legal en cuanto a las exigencias y deberes de información precontractual exige la existencia de una serie de elementos que luego se cumplen o no completamente.
Además, en el factor de la contratación por internet, con la inmediatez que supone, no podemos detenernos a mirar las condiciones generales, sino que entramos, damos un número de tarjeta de crédito y aceptamos. En los contratos entre profesionales o de un sector determinado, la gente ya conoce las normas antes de empezar, en cambio en la contratación por internet, se deja en muchos casos al consumidor protegido a medias.
Junto a estas obligaciones para la contratación, existe toda una información posterior a la celebración del contrato (art. 28). En este sentido, hay mecanismos para deshacer lo contratado con carácter inmediato. Teniendo en cuenta que la contraparte sea un prestador de servicios serio, podemos deshacer ese contrato no querido. Hay un derecho de rectificación inmediato y se puede exigir el retorno.
Al final volvemos a la idea de que la contratación electrónica funciona, porque funciona bien a varios niveles. El marco legislativo es una pieza más de todo el sistema porque por más marco legislativo que haya, si realmente los actores o prestadores de servicios no actuaran de manera correcta, lo que sucedería sería que no habría comercio electrónico de manera masiva. Los excesos se corrigen por dos vías: legislador y mercado (el legislador siempre va por detrás). La idea básica es que, si nos atenemos a la regulación, hay unos deberes previos y posteriores en la contratación electrónica.
Por último, la ley también establece una serie de procedimientos tanto judiciales como extrajudiciales de resolución de conflictos. En este sentido, hay que destacar que determinados procedimientos se resuelven por la vía de la reclamación (entre consumidor y empresario directamente), y en otros casos se hace por medio de las asociaciones de consumidores que se encargan de velar por el consumidor en materia de comercio electrónico (aquí se puede acudir a leyes como la Ley de publicidad o la Ley de competencia desleal, pero rige principalmente el principio de autoregulación). La autoregulación es importante porque son los propios empresarios de un sector concreto quienes aceptan estar sometidos a un código. Esto se concreta en la existencia de una asociación llamada Autocontrol como la más importante, que establece un sistema de regulación en la que las compañías y los anunciantes se someten a unos códigos de buenas prácticas, que son códigos de asunción voluntaria de normas que tienen un valor desde el punto de vista jurídico de código autoaceptado. Sucede que un usuario puede reclamar ante autocontrol y esta asociación resuelve de manera más breve que si fuese un órgano judicial con adecuación al código o con la recomendación de que esa campaña se modifique en algún aspecto concreto. Este código de autoregulación responde a principios como la veracidad y exactitud de la publicidad, y básicamente se reproduce la esencia de lo que está luego en las normas (ley de competencia desleal). De nuevo vemos la idea de que la contratación requiere no sólo de una legislación sino también que los propios sujetos del mercado se doten de reglas para cumplir con la normativa.
Sanciones Se establecen sanciones fundamentalmente de carácter económico aunque también sanciones que son más drásticas. Éstas se dividen en muy graves, graves y leves. En determinados supuestos, el legislador dota a las autoridades competentes, la posibilidad no sólo de imponer sanciones económicas sino también otras como el cierre de un servicio. Esta idea debe tenerse en cuenta en una relación de supuestos caso por caso (ej. Web donde hay manifestaciones racistas; se puede reclamar en cumplimiento de la normativa que se corte el acceso a la red desde ese punto de vista. Ej. 2. Corte por derechos de autor). En buena medida, las sanciones vienen por la infracción reiterada.
Este régimen sancionador, sobretodo, se dota de una serie de organismos de escasa transparencia, de funcionamiento poco claro desde una perspectiva garantista de derechos. Es fácil infringir una normativa pero para que a uno lo sancionen, ello debe estar concretamente tipificado e informar de qué se le acusa. Esto nos lleva a la idea de que la regulación del comercio electrónico es muy diversa y hay todavía muchos frentes abiertos en esta materia que sigue generando controversia y dudas, y todavía estamos en un ámbito incipiente. Es decir, hay instituciones jurídicas que tardan años en dotarse de un régimen jurídico completo, y en el ámbito del comercio electrónico se ha generado rápidamente un ordenamiento jurídico que todavía está en fase de formación.
Referencia a la regulación del Comercio Electrónico El Decreto 1/2007 que refunde la LCU y otros textos establece toda una serie de requisitos en sus arts. 92 y ss. (sobre todo en el 97 y 98) sobretodo en los contratos celebrados a distancia. Hay que considerar que aunque es una regulación armonizada, a la contratación electrónica, además de la LCE y de las reglas generales a las que se remite, también se le aplicará la LCU.
Ley de ordenación del comercio minorista Esta ley regula también las llamadas ventas a distancia y en esa regulación, por más que haya una remisión a los arts. 92 y ss. del Texto Refundido, también hay que tener en cuenta el marco normativo porque de esta ley se pueden derivar algunas exigencias adicionales no previstas en el resto de normativa mencionada. Ahora bien, la importancia de esta ley es menor ya que todo se reconduce a la LCU.
5. CONTRATACIÓN MERCANTIL INTERNACIONAL Los ejemplos concretos e importantes los iremos viendo en cada caso concreto. Si recordamos, en los orígenes del Derecho Mercantil en el siglo XII, se consideró un derecho de clase que eran los comerciantes que tenían unas necesidades concretas que no satisfacía el derecho común. Por ello, los comerciantes se dotaron de un sistema normativo con normas especiales y autónomas y además se produjo con carácter general en diversos lugares.
Estas exigencias o necesidades dieron como resultado que durante siglos, el Derecho Mercantil con su creación autónoma (ej. Llibre del Consolat del Mar), era bastante uniforme y unificado (los comerciantes viajaban de un lugar a otro). Este esquema, cuando se produce en los siglos XVI y ss. con la creación de las barreras entre Estados, con la generalización del comercio, con la revolución importante en términos de producción masiva (finales siglo XIX) que genera un comercio que sin llegar a la globalización se parece mucho, aparecen de nuevo las necesidades que habían unos siglos más atrás. Estas son las de sustituir a un legislador supranacional inexistente de tener en cuenta una serie de exigencias del mercado que requiere soluciones concretas ex ante y dotar de un contenido normativo y de una serie de relaciones jurídicas que hasta ese momento no hay una autoridad supranacional que regule (hay que tener en cuenta que todavía no había UE). Lo que sí que había era un comercio internacional creciente. Así, quedó un terreno para que los sujetos actuasen en función de sus propias conveniencias que son principalmente las asociaciones de empresarios, que empiezan a crear normas propias que ellos mismos aceptan y resuelven en su aplicación creando tribunales ad hoc (tipo tribunales arbitrales) de ámbito supranacional en el que la necesidad de cubrir la laguna es importante. Así, se crean tribunales arbitrales y organismos que elaboran normas, y en algunos ámbitos ya tenemos ejemplos de pólizas tipo en el ámbito de derecho marítimo a principios del siglo XX. El mundo de la contratación internacional, sobretodo en determinados sectores, requiere de soluciones supranacionales.
Estas soluciones supranacionales las van creando los propios sujetos mediante normas (ej. comercio marítimo, que es el primero a gran escala) que pasan a formar parte de una serie de formularios (contratos tipo; estandarización del comercio internacional) en la búsqueda de una certeza en las relaciones que se llevaría a cabo creando normas concretas y luego un sistema propio ágil de resolución de conflictos.
Ya entrado el siglo XX se crean instituciones dirigidas a estudiar marcos normativos generales en sectores concretos (ej. Instituto para la unificación del comercio privado) y comisiones de las Naciones Unidas para la unificación del derecho mercantil internacional (ej. UNCITRAL). Se crean pues, instituciones privadas o públicas y además, otras a través de tratados internacionales, leyes modelo o incluso recomendaciones.
También hay Convenios Internacionales en materia de derecho aéreo, marítimo o propiedad industrial, por ejemplo. En materia de transporte tenemos el transporte multimodal que se da con carácter internacional (ej. la mercancía llega en barco y se transporta en camón a otro sitio).
En definitiva, desde finales del siglo XX hasta la actualidad, se produce una generalización importante de modelos contractuales de negocio en niveles distintos porque a veces, el acercamiento se regula a través de un tratado internacional con los problemas que les son propios (ratificación, entrada en vigor, etc.). La idea esencial es que el ámbito de la contratación mercantil, con carácter general, también tiene este derecho supranacional que en ocasiones va por la vía de los convenios internacionales (entren o no en vigor finalmente; ya que sucede que ya que cuesta sacarlos adelante, llegan a soluciones de compromiso que no siempre son prácticas).
La Cámara de Comercio internacional es también un órgano importante en esta materia y muchas veces recoge variables de la experiencia práctica. Ej. Viene un contrato del derecho anglosajón como el leasing con alcance internacional, y la Cámara de Comercio recoge la experiencia y la lleva a modelos contractuales Así se ha creado un sistema unificado que puedan ser adaptados a las partes, lo que también genera un derecho mercantil general bastante uniformizado en algunos sectores.
En el ámbito de la contratación mercantil, casi siempre van a dar lugar a un importante predominio del derecho dispositivo. La regulación de la contratación mercantil internacional suele partir de la base de establecer un marco normativo que puede ser objeto de modificación aunque en algunos casos también hay normas imperativas.
Ejemplo derecho marítimo: En el CdC hemos tenido una regulación obsoleta (piensa en una navegación de mitades del siglo XIX) por ello la doctrina hizo un llamamiento a la promulgación de la Ley marítima de 2014 que supera el anacronismo pero en muchos casos, aparte de normas imperativas referidas a la seguridad por ejemplo, establece luego a la hora de regular los contratos son reglas que son conscientes de su propio valor que es escaso desde un punto de vista práctico. Es decir, determinados contratos, por más que estén regulados en esta ley, van a seguir celebrándose igual que en años anteriores mediante formularios. Por mucho que se haga una modificación legislativa, en materia de contratación, los cambios van a ser leves.
Así vemos como la contratación mercantil en sectores distintos va a seguir funcionando igual a antes de la promulgación de la ley, y la ley debe ser consciente de la realidad que es que las partes van a pactar lo que quieran y que el legislador no puede ser excesivamente intervencionista ni imponer un contenido imperativo.
6. ANTEPROYECTO DE CÓDIGO MERCANTIL Esto nos lleva al Anteproyecto de Código Mercantil, que afronta con carácter muy amplio las obligaciones derivadas de contratos mercantiles. Establece normas que han sido consideradas como excesivamente intrusivas en el derecho común. Este hecho ha causado que sea objeto de muchas críticas (intención de generalizar y convertir en mercantil todos los contratos). Esta idea nos lleva al hecho de que hay un Libro V que el mayor valor que tiene es que nos da una especie de clasificación general de los distintos de contratos mercantiles de distinta naturaleza (intercambio de bienes, prestación de servicios mercantiles sobre bienes inmateriales, contratos publicitarios, contratos de colaboración, etc.). Ello nos revela una tipología contractual muy diversa que estudiaremos en los temas 2 y siguientes, empezando por la compraventa mercantil (que es el contrato más clásico) y continuando por modalidades como los contratos de distribución que son genuinamente mercantiles.
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Comentario de msuarezrodriguez en 2018-01-16 13:02:04
Muy extensos y bien redactados