TEMA 11. Modificaciones estructurales (2017)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho de sociedades
Año del apunte 2017
Páginas 19
Fecha de subida 11/06/2017
Descargas 1
Subido por

Vista previa del texto

TEMA 11: Modificaciones estructurales Son alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad. Dentro de ellas se incluye la transformación, la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo. Aunque no se trate de una verdadera modificación estructural, la LME también recoge el traslado internacional del domicilio social. La Ley 3/2009 (LME, Ley de Modificaciones Estructurales) se aplica a todo tipo de sociedades mercantiles. PUNTO 1: La transformación a) Introducción En ocasiones surge la necesidad o la conveniencia de transformar una sociedad concreta en otro tipo distinto, bien porque ello interesa a la sociedad misma para su propia subsistencia (por ejemplo una SA que, a causa de pérdidas, se halla en la tesitura de tener que reducir su capital por debajo de 60.100 euros), o bien porque conviene a sus socios (por ejemplo para obtener el beneficio de la responsabilidad limitada, que exige adoptar la forma de SA o SL). La transformación se define como la adopción por una sociedad de un tipo social distinto, con conservación de su personalidad jurídica (art. 3 LME). b) Posibilidades de transformación Transformación de una sociedad mercantil en cualquier otro tipo de sociedad mercantil. Transformación de una sociedad mercantil o una agrupación europea de interés económico (AEIE) en agrupación de interés económico (AIE); y a la inversa, una AIE, en cualquier tipo de sociedad mercantil y en AEIE.
Transformación de una sociedad civil en cualquier tipo de sociedad mercantil. Transformación de una SA en una Sociedad Anónima Europea y a la inversa, de una SAE en SA.
Transformación de una sociedad cooperativa en sociedad mercantil y una sociedad mercantil en cooperativa.
Transformación de una sociedad cooperativa en sociedad cooperativa europea y viceversa. En todo caso, aclara la Ley que la transformación de las sociedades mercantiles sólo cabe cuando éstas se encuentren inscritas en el RM (no resultaría posible la transformación de una sociedad irregular) y se admite incluso en el caso de sociedades en liquidación, hasta el momento de la distribución del remanente entre los socios. c) Procedimiento Distinguimos: 1- Acuerdo: con carácter previo a la convocatoria de la junta que haya de decidir sobre la transformación, la Ley exige la puesta a disposición de los socios (o el envío gratuito), por parte de los administradores, de una serie de documentos (excepto en el caso de que se adopte en junta universal), como es un informe realizado por los administradores justificativo de los aspectos jurídicos y económicos de la transformación (incluyendo las consecuencia que pueda tener sobre los socios y su eventual impacto de género en los órganos de administración); el balance de la sociedad a transformar, cerrado dentro de los 6 meses anteriores a la fecha prevista para la reunión, así como el informe de auditoria sobre este balance, cuando la sociedad se halle obligada a someter sus cuentas a verificación contable; así como el proyecto de escritura social o de estatutos de la sociedad resultante (art. 9.1 LME). Además de ello, los administradores estarán obligados a informar a la junta de socios que acuerde la transformación acerca de aquellos cambios importantes del activo y del pasivo acaecidos entre la fecha del informe y del balance a que hace referencia el párrafo anterior y la fecha de la reunión de la junta (9.2 LME).
El acuerdo de transformación habrá de adoptarse siguiendo los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma (art. 10.1 LME). 2- Publicidad del acuerdo: el acuerdo de transformación habrá de publicarse una vez en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en la que la sociedad tenga su domicilio (14 LME). La publicación podrá obviarse en aquellos casos en que el acuerdo de transformación haya sido comunicado individualmente por escrito a todos los socios, así como los acreedores y a los titulares de derechos especiales distintos de las acciones que no puedan mantenerse después de la transformación (por ejemplo de los fundadores en la SA del artículo 27 LSC cuando la misma se transforma). 3- Tutela de los socios: la Ley establece el derecho de separación de todos aquellos socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de transformación, con independencia del tipo social que adopte la sociedad transformada (15 LME), debiendo ejercitarse activamente conforme a lo previsto para la SL. No obstante, cuando la sociedad destino de la transformación incluya socios que deban responder personalmente de las deudas social (colectiva o comanditaria simple), se prevé la separación automática de aquellos socios que, debiendo asumir tal responsabilidad personal en la nueva sociedad, no hubieran votado a favor del acuerdo. La transformación de una SA que tenga emitidas obligaciones en otro tipo social en el que no esté permitido emitirlas (SL) sólo puede acordarse si previamente se ha procedido a la amortización de las obligaciones emitidas (13 LME). Igualmente se prevé un derecho de oposición a favor de los titulares de derechos especiales distintos de las acciones que no puedan mantenerse después de la transformación (por ejemplo, de los fundadores), a ejercitar en el plazo de un mes a partir de la publicación del acuerdo en el BORME (16 LME). 4- Escritura de transformación e inscripción en el Registro Mercantil: la transformación necesariamente debe constar en una escritura pública, que ha de otorgarse por los administradores en representación de la sociedad y por los socios que pasen a responder personal e ilimitadamente por las deudas sociales, e incluirá la mención de los socios que hubieran hecho uso del derecho de separación (18 LME). Cuando así lo exijan las normas sobre constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte habrá de acompañarse a la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social. La escritura de transformación ha de inscribirse en el RM, al quedar supeditada la eficacia de la transformación a la inscripción registral (19 LME). Si la sociedad fuera cooperativa, la inscripción se efectuará en el Registro de cooperativas correspondiente (estatal o autonómico). d) Efectos Cuando se transforme la SA o la SL en una sociedad de distinto régimen de responsabilidad, los socios que asuman la responsabilidad personal e ilimitada por las deudas sociales responderán de la misma forma de las deudas anteriores a la transformación (21 LME).
Cuando se produzca la transformación en SA o SL de una sociedad en la que existiesen socios que respondían personalmente de las deudas sociales (sociedad civil, colectiva o comanditaria), subsistirá la responsabilidad de dichos socios por las deudas sociales anteriores a la transformación. Dicha subsistencia se producirá siempre que los acreedores sociales no hubiesen consentido expresamente la transformación. Se trata, en todo caso, de una responsabilidad con un plazo de prescripción de 5 años, a contar desde la publicación de la transformación en el BORME.
La transformación no libera a los socios de sus obligaciones frente a la sociedad. Puede ocurrir que al tipo social destino de la transformación no permita la existencia de dividendos pasivos (SL, por ejemplo), por lo que, para poder llevarla a cabo será preciso proceder al previo desembolso de los dividendos pasivos o a la reducción del capital con finalidad de condonación de aquéllos (11 LME). La transformación tampoco modifica la cuota de participación de los socios si no es con el consentimiento de los que permanezcan en la sociedad (12 LME). Es posible que en la sociedad originaria existiesen socios industriales (colectiva o comanditaria) que sólo hubiera aportado su trabajo personal. Cuando dicha sociedad se transforma en un tipo social en el que no cabe dicha figura (SA o SL), la participación de aquéllos en el capital social será la que les hubiera sido asignada en la escritura de constitución de la sociedad originaria o la que, en su defecto, se convenga entre todos los socios, reduciéndose en ambos casos la proporción de los demás. De querer mantener la obligación personal del antiguo socio industrial en la nueva situación, será necesario articularlo vía prestaciones accesorias, contando con el consentimiento del socio. PUNTO 2: La fusión de sociedades
 a) Función económica y concepto Jurídicamente la fusión es un procedimiento, regulados en los artículos 22 a 67 LME, por el cual dos o más sociedades inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan (22 y 23 LME, fusión por absorción o fusión por creación de nueva sociedad). La Ley se refiere tan sólo a la fusión de sociedades mercantiles.
Es esencial a la fusión el hecho de que los socios de las sociedades que se extingan se integren en la sociedad resultante, recibiendo un número de acciones, participaciones o una cuota, proporcional a su respectiva participación en aquéllas (24 LME), sobre las base del denominado tipo de canje, establecido a partir del valor real de su patrimonio (25 LME), admitiéndose la compensación en dinero para ajustar dicho tipo de canje, siempre que no exceda del 10% del valor de las acciones o de las participaciones atribuidas. b) Presupuestos de la fusión Requisitos: 1- Disolución de una, de varias o de todas las sociedades que intervienen en el procedimiento, lo cual implica la extinción de todas las que se disuelven. Se disuelven todas cuando la fusión se realiza mediante la creación de una sociedad nueva. Se disuelven todas menos uno cuando ésta ha de subsistir precisamente para absorber a las disueltas. Todo ello exige la adopción de los correspondientes acuerdos en las Juntas generales de todas las sociedades que participan en la fusión, pues todas se ven afectadas (40 LME). 2- Transmisión en bloque de los patrimonios de las sociedades disueltas, precisamente porque el efecto querido por la fusión es que todo el patrimonio (activo y pasivo) de cada sociedad disuelta se transmita de modo universal a la sociedad resultante (de nueva creación o la sociedad absorbente). Este traspaso en bloque de los patrimonios respectivos significa que la sociedad resultante adquiere el activo y el pasivo de las sociedades que se fusionan en unidad de acto y de título adquisitivo, adquiriendo por sucesión universal los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas (23 LME). 3- Agrupación de todos los socios en una única sociedad resultante de la fusión. La sociedad resultante recibe el patrimonio de las sociedades disueltas y entrega en contraprestación a los accionistas de cada sociedad disuelta acciones, participaciones o cuotas representativas de capital social (de la sociedad nueva) o del aumento de capital (de la sociedad preexistente que las absorbe, 24 LME). c) Distinción de figuras afines Fusiones impropias que buscan alcanzar resultados económicos similares a la propia fusión: 1- Transmisión (cesión) de todo el patrimonio de una sociedad a otra. Una sociedad acuerda con otra transmitirle mediante precio todo su patrimonio (activo y pasivo), de modo que la compradora reciba toda la empresa de la vendedora, a la que entrega el precio pactado (cesión global de activo y pasivo). No es fusión, sobre todo, por no existir paso o integración de los socios de la sociedad cedente (vendedora) a la sociedad cesionaria (compradora). 2- La venta-fusión. Supone que una sociedad transmite a otra todo su patrimonio, la cual, al recibirlo, aumenta su capital según el valor de lo recibido, entregando las acciones representativas de su aumento a la sociedad transmitente o aportante. Esta sociedad sustituye en su patrimonio su anterior activo empresarial por las nuevas acciones emitidas por la sociedad receptora de la empresa. La sociedad receptora de las acciones puede, o bien conservarlas en su patrimonio, o bien (lo que es más propio de la ventafusión) disolverse entregando las acciones a sus socios. Se trata de los dos efectos típicos de la fusión por absorción: se concentran los dos activos empresariales en una sola sociedad; y, además, los accionistas de la transmitente pueden llegar a convertirse en socios de la sociedad adquiriente. 3- Transmisión o venta de todas las acciones o participaciones de una sociedad. El objeto del contrato es la compraventa de la totalidad de acciones de una sociedad. La sociedad adquiriente obtiene el control absoluto de la sociedad adquirida, de modo que de facto puede operar como so los dos patrimonios empresariales constituyeran uno solo. Puede ocurrir que la sociedad adquiriente decida mantener la personalidad jurídica de la sociedad adquirida, de la que puede disponer a su antojo, o adoptar el acuerdo de disolverla para después de liquidarla incluir directamente en su patrimonio el activo empresarial de la adquirida. Puede incluso procederse a la fusión abreviada por absorción de sociedad íntegramente participada (40 LME) o supuestos asimilados (50 y ss LME). d) Procedimiento legal de la fusión Distinguimos: 1- Preparación de la fusión: el proyecto de fusión. La iniciativa del estudio de la fusión corresponde normalmente a los administradores, sin que ello impida que ello les pueda venir impuesto por un acuerdo previo de la Junta general de uno o de varias de las sociedades que intervienen en el proceso de fusión. Después deberán redactar un proyecto común de fusión, suscrito por todos ellos (previa aprobación unilateral de cada órgano de administración), que les obliga internamente, puesto que no pueden hacer nada que pudiera dificultar la posterior aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la relación de canje (30 LME). La vida vinculante de este proyecto es de 6 meses quedando sin efecto si no hubiera sido aprobado por las Juntas generales de todas las sociedades involucradas dentro de dicho plazo de 6 meses desde su fecha. Contenido: • Identificación de las sociedades que se fusionan. • Tipo de canje de las acciones calculado sobre el valor real del patrimonio de cada sociedad (el socio recibirá a cambio de sus acciones o participaciones, acciones o participaciones de la sociedad resultante, a un determinado tipo de canje, ajustado, en su caso, con una compensación en metálico que no podrá exceder del 10% del valor nominal de las acciones atribuidas). • La incidencia que la fusión haya de tener sobre las aportaciones de industria o en las prestaciones accesorias en las sociedades que se extinguen y las compensaciones que, en su caso, vayan a otorgarse a los socios afectados. • Los derechos que se vayan a otorgar en la sociedad resultante a titulares de derechos especiales o de títulos distintos de las acciones. • Ventajas que vayan a reconocerse en la sociedad resultante a los expertos intervinientes en el proyecto de fusión o a los administradores de las sociedades fusionadas. • La fecha a partir de la cual las nuevas acciones o participaciones procedentes de la fusión darán derecho a los beneficios y la fecha a partir de la cual la fusión tendrá efectos contables. • Los estatutos de la sociedad resultante. • Información sobre el activo y el pasivo del patrimonio de cada sociedad que se transmita a la resultante. • La fechas de las cuentas anuales de las sociedades fusionadas que se hayan empleado para establecer las condiciones de la fusión. • Las consecuencias de la fusión sobre el empleo así como su impacto de género (31 LME). 2- Publicidad. El proyecto común de fusión debe ser depositado en el RM correspondiente al domicilio de cada una de las sociedades que intervienen en la fusión. Después el Registrador Mercantil lo comunicará al RM central para su publicación en el BORME (32 LME). 3- Informe de los administradores y de expertos independientes cuando la sociedad resultante sea una SA. Los administradores de cada sociedad que intervenga en la fusión (cualquiera que sea la sociedad resultante) elaborarán un informe explicando los aspectos jurídicos y económicos del proyecto de fusión, con especial referencia al tipo de canje de las acciones o participaciones y a las especiales dificultades de valoración que pudieran existir, así como las implicaciones de la fusión sobre socios, trabajadores y acreedores (33 LME). Cuando la sociedad resultante de la fusión sea una SA (o una comanditaria por acciones), la ley exige la intervención de expertos independientes. A tal efecto, los administradores de cada una de las sociedades involucradas habrán de solicitar del Registrador Mercantil el nombramiento de uno o varios expertos independientes para que emitan un informe por separado valorando el contenido del proyecto elaborado por los administradores. También es posible solicitar al Registrador Mercantil de la localidad donde la sociedad resultante tenga o vaya a tener su domicilio el nombramiento de uno o varios expertos para la elaboración de un único informe (34 LME). Necesariamente habrán de manifestar: • Si está justificado o no el tipo de canje de las acciones o participaciones en las sociedades que se extinguen. • Los métodos o criterios empleados y la adecuación de los mismos. • Si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, por lo menos, al capital de la nueva sociedad o al aumento del capital en la sociedad absorbente. • También se permite un informe abreviado de experto o expertos independientes (incluso cuando la sociedad resultante sea una SA) cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios con derecho de voto de cada una de las sociedades que intervienen en la fusión. 4- Especialidades de los informes en casos de adquisición de sociedad con endeudamiento de la sociedad adquiriente (fusiones posteriores a compras apalancadas). En la práctica ocurre que una sociedad adquiere el control de otra (vía compra de acciones o de activo de la misma). Dichas operaciones se financian total o parcialmente con los flujos de efectivo generados por la propia sociedad objeto de la adquisición. Este tipo de compraventas con financiación suele conocerse con el nombre de apalancamiento, siendo normal que la garantía principal para otorgar crédito al comprador sean los propios rendimientos o bienes ligados a la sociedad adquirida. Cuando se ha llevado a cabo una des estas operaciones y, en el plazo de los 3 años siguientes se preceda a una fusión en la que participen la sociedad adquiriente y aquélla cuyo control hubiera sido adquirido, es necesario tener en cuenta (35 LME): • El proyecto común de fusión deberá indicar los recursos y los plazos previstos para la satisfacción por la sociedad resultante de las deudas contraídas para la adquisición del control o de los activos. • El informe de los administradores habrá de pronunciarse sobre las razones que hubieran justificado la adquisición del control o de los activos y que justifiquen, en su caso, la operación de fusión. • El informe de los expertos independientes (en esta caso obligatorio) deberá contener un juicio sobre la razonabilidad de las indicaciones a que se refieren los párrafos anteriores, determinando, además, si existe asistencia financiera. 5- Convocatoria de la Junta general e información. El acuerdo de fusión ha de adoptarse por las Juntas generales de cada una de las sociedades que participan en la fusión, ajustándose estrictamente al proyecto común de fusión (40 LME). Requisitos: • Debe convocarse y publicarse la convocatoria al menos con un mes de antelación a su celebración, no pudiendo publicarse antes de haberse efectuado el depósito del proyecto de fusión en el RM, salvo que se trate de aprobación en junta universal (32 LME). • Las Juntas generales de todas las sociedades que deben aprobar el proyecto de fusión han de celebrarse dentro de los 6 meses contados desde la fecha en la que aquel proyecto fue firmado por los administradores, pues de lo contrario quedará sin efecto (30 LME). • Al publicarse las convocatoria de estas Juntas generales, deberá contenerse en la mismas las menciones mínimas del proyecto de fusión y se hará constar el derecho de examinar en el domicilio social (o exigir su envío gratuito) de los siguientes documentos: o El proyecto de fusión. o Los informes de los administradores de cada una de las sociedades sobre el proyecto.
 o El o los informes de los expertos independientes sobre el proyecto, cuando sean legalmente necesarios.
 o Las cuentas anuales y los informes de gestión de los 3 últimos ejercicios de las sociedades que participan en la fusión, con el informe de los auditores, si ello fuera preceptivo. o El balance de fusión cuando sea distinto del último balance anual, acompañado, en su caso, del informe de auditoria. o Los estatutos sociales vigentes.
 o El proyecto de escritura de constitución de la nueva sociedad o el texto íntegro de los estatutos de la sociedad absorbente, incluyendo las modificaciones que hayan de introducirse. o La identidad de los administradores de las sociedades que participan, así como la de aquéllos que vayan a ser propuestos como administradores como consecuencia de la fusión (39 LME). 6- El balance de fusión. Las Juntas generales de las sociedades que intervienen en la fusión habrán de aprobar el balance de fusión. Podrá servir como balance de fusión el último balance anual aprobado por cada una de ellas, siempre que se haya cerrado dentro de los 6 meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión (36 LME). Si el balance anual aprobado no cumple este requisito habrá de elaborarse un balance especial cerrado con posterioridad al primer día del tercer mes precedente a la fecha del proyecto de fusión. El balance de fusión puede ser objeto de impugnación, sin que la misma suspenda la ejecución de la fusión. 7- Adopción de los acuerdos de fusión. Se tienen que hacer ajustándose estrictamente al proyecto de fusión. El acuerdo de fusión de todas las sociedades habrá de adoptarse con los requisitos propios de cada una de las sociedades que se fusionan (40 LME). Si la nueva sociedad resultante o la absorbente es colectiva o comanditaria, el acuerdo de fusión requerirá el acuerdo previo de todos los socios que, por virtud de la fusión, pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales (41 LME). Idéntico consentimiento individual se exigirá de los titulares de derecho especiales distintos de las acciones o participaciones cuando no disfruten, en la sociedad resultante, de derecho equivalentes a los que les correspondían en la sociedad extinguida. Es posible que los acuerdos de fusión se adopten en junta universal y por unanimidad de todos los socios. En tales casos, y siempre que la sociedad resultante o las participantes no sean anónimas (o comanditarias por acciones) la Ley establece de manera expresa que no resultarán aplicables las normas ya vistas sobre el proyecto y balance de fusión (art. 30 a 38) ni las relativas a la información (art. 39), ni las relativas a la publicación de la convocatoria de la junta o a la adopción del acuerdo de fusión (art. 40 y 42). 8- Publicación del acuerdo. El acuerdo de fusión, una vez adoptado, se publicará en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio. En el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión. La publicación no será necesaria cuando el acuerdo de fusión se comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores (43 LME). 9- Derecho de oposición de los acreedores. La fusión no podrá ser realizada (ejecutada) antes de que transcurra un mes contado desde la fecha del último anuncio o comunicación por escrito del acuerdo de aprobación de la fusión. Durante ese plazo los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan cuyo crédito haya nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de fusión y que no se encuentren adecuadamente garantizados podrá oponerse a la fusión, debiendo mencionarse expresamente en el anuncio del acuerdo de fusión el derecho de oposición (44 LME). Idéntico derecho de oposición asiste a los obligacionistas (en una SA) siempre que la fusión no hubiere sido aprobada por la asamblea de obligacionistas. Formulada oposición, la fusión no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad no presta garantía de satisfacción del acreedor o notifique a éste la prestación de fianza solidaria a favor de la sociedad por una entidad de crédito. 10- Escritura pública de fusión e inscripción en el Registro Mercantil. Transcurrido el citado plazo de un mes sin que haya existido oposición a la fusión, o en su caso habiendo prestado suficientes garantías la sociedad, todas las sociedades que han adoptado el acuerdo de fusión deberán elevar a público el acuerdo de fusión, otorgando la correspondiente escritura pública, que deberá contener las menciones exigidas para la constitución de la sociedad (si la fusión es por creación de nueva sociedad) o para las modificaciones estatutarias precisas (si es por absorción por ejemplo, aumento de capital, 45 LME). A continuación habrá de procederse a la inscripción en el RM de la nueva sociedad o, en su caso, de la absorción. El contenido exacto de la escritura de fusión se encuentra en los artículos 227 a 230 RRM. La eficacia de la fusión se condiciona a su inscripción registral. Una vez inscrita la fusión se procederá a la cancelación de los asientos registrales de las sociedades extinguidas como consecuencia de la fusión (46 LME). e) Fusiones especiales Distinguimos: 1- Absorción de sociedad íntegramente participada. Cuando la sociedad absorbente sea titular (de forma directa o indirecta, es decir, a través de otra sociedad) de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital de la sociedad absorbida (49 LME). En este caso la absorción podrá llevarse a cabo mediante un proceso de fusión abreviado en el que no será necesaria la inclusión en el proyecto de guion de determinadas menciones; no serán necesarios los informes de administradores y expertos sobre el proyecto; tampoco será necesario proceder al aumento del capital en la sociedad absorbente; ni tampoco será necesaria la aprobación de la fusión por la junta general de la sociedad absorbida. No obstante, el informe de los expertos y el aumento del capital serán siempre preceptivos cuando la absorbente sea titular, de forma indirecta, de la totalidad del capital de la sociedad absorbida. 2- Absorción de sociedad participada al 90%. Cuando la sociedad absorbente es titular por vía directa del 90% o más del capital de la sociedad o sociedades que vayan a ser absorbidas, no serán necesarios los informes de los administradores y de los expertos independientes, pero siempre que se ofrezca por la sociedad absorbente a los socios minoritarios de las sociedades absorbidas la compra de sus acciones o participaciones sociales, estimadas en su valor razonable y en un plazo que no excederá de un mes desde la fecha de la inscripción de la fusión en el RM 850 LME). Se exime de tener que aprobar la fusión por la junta general de la sociedad absorbente, por lo que podrá ser el órgano de administración el que acuerde la fusión, siempre que con un mes de antelación como mínimo a la fecha prevista para la celebración de la junta o juntas de las sociedades absorbidas que hayan de pronunciar sobre la fusión (o a la fecha prevista para la formalización de la absorción, en el caso de sociedad íntegramente participada) se hubiera publicado el proyecto de fusión por cada una de las sociedades participantes, por medio de un anuncio publicado en el BORME o en uno de los diarios de gran circulación de la provincia. En el anuncio habrá de constar el derecho de examinar ciertos documentos, derecho a los socios que representen el 1% del capital social a exigir la celebración de la junta general y derecho de los acreedores a oponerse a la fusión en el plazo de un mes desde la publicación del proyecto de fusión (51 LME). 3- Supuestos asimilados a la fusión de sociedad íntegramente participada. Se aplica el mismo régimen a la fusión de sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio (por ejemplo, cuando la sociedad absorbida y absorbente, están ambas, íntegramente participadas por la misma persona, física o jurídica) y a la fusión por absorción cuando la sociedad absorbida fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbente (52 LME). 4- Operaciones asimiladas a la fusión. También se considera fusión la operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquélla (53 LME). f) Impugnación de la fusión La Ley no reconoce el derecho de separación al accionista o socio en un proceso de fusión. Existe la posibilidad de impugnar la fusión adoptando un criterio: que la fusión se encuentre inscrita en el RM, pues antes de esa inscripción la impugnación de los acuerdos que se llevan a cabo en el marco de la fusión se ajustará al procedimiento ordinario de impugnación de acuerdos sociales. Una vez inscrita la fusión, tan sólo podrá ser impugnada en el caso de que no se hayan observado las formalidades y previsiones de la Ley y siempre que se ejercite la acción de impugnación dentro del plazo de los 3 meses desde la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoca su nulidad. La nulidad se declarará mediante sentencia, que deberá inscribirse en el RM y publicarse en el BORME (47 LME), siendo el principal efecto de la declaración de nulidad la no afectación, por sí sola, de las obligaciones nacidas tras la inscripción de la fusión (es decir, la sentencia produce efectos ex nunc). g) Fusión transfronteriza intracomunitaria La Ley ofrece una noción de las fusiones transfronterizas intracomunitarias como aquellas fusiones que se llevan a cabo entre sociedades de capital constituidas con arreglo a la legislación de un Estado del Espacio Económico Europeo y cuyo domicilio social esté en el EEE, debiendo intervenir dos, al menos, sometidas a la legislación de Estados miembros distintos y siempre y cuando una de las que se fusionen esté sujeta a la legislación española (54 LME). Procedimiento. Requisitos: redacción de un proyecto común de fusión, que habrá de contener las menciones que ya quedaron analizadas y, además, la referencia a las ventajas particulares atribuidas a los expertos que analicen el proyecto de fusión, así como a los miembros del órgano de administración, vigilancia o control (caso este último de Alemania por ejemplo); así como información acerca de los procedimientos para la determinación de las condiciones de participación de los trabajadores en la sociedad resultante (59). Especial atención a la participación de los trabajadores. Se prevé que el informe de los administradores haya de ser puesto a disposición de los representantes de los trabajadores o, en su defecto, de los propios trabajadores en un plazo no inferior a un mes antes de la fecha prevista para la junta que haya de resolver (60 LME). Se prevé que la junta de socios de cada una de las sociedades participantes en la fusión pueda condicionar la realización de la fusión a la ratificación de las disposiciones decididas para la participación de los trabajadores en la sociedad resultante (61 LME). Cuando la sociedad resultante tenga su domicilio en España estos derechos de implicación de los trabajadores se definirán con arreglo a la legislación laboral española (67 LME). No podrá inscribirse en el RM la fusión salvo que se haya celebrado un acuerdo de participación, haya expirado el período de negociaciones sin que se haya celebrado ningún acuerdo o los órganos de las sociedades hayan decidido estar directamente sujetas al sistema subsidiario establecido en la LME (65.2 LME). Control de legalidad. La Ley establece que el Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad que se fusiona certificará la correcta realización de los actos y trámites previos a la fusión respecto de aquellas sociedades sujetas a la legislación española (64 LME). Cuando la sociedad resultante está sometida a la legislación española, el Registrador Mercantil controlará la legalidad del procedimiento de realización de la fusión y de constitución, en su caso, de la nueva sociedad (65 LME). Cada una de las sociedades participantes remitirá al Registrador Mercantil el certificado a que se refiere el artículo 64, en el plazo de 6 meses desde su expedición, así como el proyecto común de fusión, aprobado por la junta (65.1 LME). Protección de socios, publicidad e inscripción. Los socios de las sociedades españolas que intervengan en una fusión transfronteriza cuya sociedad resultante tenga su domicilio en otro Estado miembro y que hayan votado en contra del acuerdo, podrán separarse de la sociedad conforme a los artículos 346 y siguientes de la LME. En materia de publicación, será aplicable a las sociedades españolas que intervengan en el procedimiento lo dispuesto con carácter general para la publicación de las fusiones, debiendo publicarse en el BORME una indicación, para cada una de las sociedades que se fusionen, de las condiciones de ejercicio de los derechos de los acreedores y de los socios (66 LME). PUNTO 3. La escisión a) Función económica Se trata, en una de sus formas, de dividir o separar, en dos o más partes, el patrimonio de una sociedad (que se extingue), para aportar cada una de ellas a una o varias sociedades nuevas o preexistentes. La escisión puede ser un medio para conseguir una desconcentración de las partes de un todo empresarial (la sociedad escindida) para proceder a una integración en las sociedades beneficiarias (por creación o por absorción). Se produce una división empresarial, con extinción. En otra de sus variantes, lo que existe es una empresa (que subsiste) que segrega una o varias partes de su patrimonio, para adoptarlas a una o varias sociedades nuevas o preexistentes (por creación o por absorción). La escisión, pues, puede servir a varias finalidades, tanto de desconcentración como de concentración de empresas. b) Concepto y clases Distinguimos: 1- Escisión total: extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios de la escindida un número de acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde (69 LME). 2- Escisión parcial: se caracteriza por el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales debe formar una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o previamente existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital en la medida necesaria (70 LME). 3- Segregación: traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias (71 LME). En la escisión total la sociedad escindida se extingue, en la escisión parcial la sociedad escindida no se extingue sino que subsiste. En la segregación es la propia sociedad segregada y no sus socios, la que recibe las acciones o participaciones en la sociedad beneficiaria.
Unidad económica: es necesario que se trate de una parte de una empresa que pueda ser objeto de explotación o, al menos, de un conjunto patrimonial dotado de una cierta homogeneidad o congruencia. Operación parcialmente distinta, pero que se asimila en cierta forma es la transmisión en bloque por una sociedad de su patrimonio a otra sociedad de nueva creación, recibiendo a cambio todas las acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria, si que se extinga la sociedad transmitente (72 LME). Se trata, básicamente, de operaciones de filialización o conversión de sociedades operativas en sociedades holding. c) Régimen legal y procedimiento de la escisión Son aplicables a la escisión las normas previstas para la fusión, con algunas salvedades contenidas en los artículos 73 a 80 LME.
La escisión sólo podrá acordarse si las acciones de la sociedad escindida están totalmente desembolsadas (68 LME), pudiendo ser las sociedades beneficiarias (de nueva creación o preexistentes) de un tipo mercantil distinto al de la sociedad que se escinde. Procedimiento: 1- Elaboración de un proyecto de escisión, que habrá de ser suscrito por los administradores de las sociedades implicadas, debiendo contener todo lo exigido para el proyecto de fusión. 2- Designación y reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que debe segregarse y transmitirse a cada sociedad. 3- Reparto entre los socios de la sociedad escindida de las acciones y participaciones de las sociedades beneficiarias, así como el criterio de reparto (74 LME). Si son varias las sociedades beneficiarias, a los socios de la sociedad escindida les corresponderán acciones o participaciones en todas las sociedades beneficiarias, y sólo mediante consentimiento individual de los afectados podrá alterarse esta regla para atribuirles acciones o participaciones de una sola de ellas (76 LME). Cuando un elemento del activo o del pasivo no se haya atribuido a ninguna sociedad beneficiaria en el proyecto y no resulte posible decidir sobre el reparto, se distribuirá el elemento del activo entre todas las sociedades beneficiarias de manera proporcional al activo atribuido a cada una de ellas y del elemento del pasivo (una deuda), responderán solidariamente de él todas las sociedades beneficiarias (75 LME). Cuando participen en la escisión sociedades anónimas o comanditarias por acciones, el proyecto de escisión habrá de someterse al informe de expertos independientes designados por el Registrador Mercantil, debiendo comprender el informe, además, la valoración del patrimonio no dinerario que se transmita a cada sociedad (78 LME). También se prevé la posibilidad de que elaboren un único informe y de prescindir de él si así lo acuerda la totalidad de los socios. Los administradores de las sociedades participantes en la escisión habrán de elaborar un informe, en el que deberán manifestar que se han emitido los informes sobre aportaciones no dinerarias previstos para el caso de que las sociedades beneficiarias de la escisión sean anónimas o comanditarias por acciones, así como el RM en que vayan a estar depositados dichos informes (77 y 79 LME). El balance de escisión deberá ser elaborado y aprobado para cada sociedad implicada en la forma establecida para la fusión.
En cuanto a la convocatoria, información, adopción de los respectivos acuerdos de las Juntas generales de cada sociedad afectada y la publicación del acuerdo e inscripción en el RM, se entiende que debe respetarse el mismo régimen jurídico que para este extremo se prevé en la fusión. Se requiere, por tanto, escritura pública, inscripción en el RM, y publicación en el BORME y en un diario. d) Tutela de los acreedores e impugnación Derecho de oposición: los acreedores de cualquiera de las sociedades que intervienen en la escisión pueden oponerse a la ejecución de la escisión en los términos vistos al tratar la fusión. Del cumplimiento de las obligaciones transmitidas (que correspondiesen a la sociedad escindida y que sean asumidas por una sociedad beneficiaria) responden subsidiariamente (es decir, en defecto de cumplimiento de la obligación por la sociedad beneficiaria que asumió la obligación) y solidariamente las restantes sociedades beneficiarias hasta cierto límite (hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas), y también, si subsiste, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación (80 LME). La impugnación de la escisión solo cabe tras la inscripción de la escisión en el RM. PUNTO 4. Cesión global de activo y pasivo a) Introducción y régimen legal La transmisión en bloque por una sociedad inscrita de todo su patrimonio por sucesión universal, a uno o varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario (81 LME). La extinción de la sociedad cedente no es consecuencia necesaria de la cesión global, pero sí lo es cuando la contraprestación se reciba total y directamente por los socios. En efecto, la contraprestación por la cesión global puede ser recibida bien por la sociedad o bien por los socios (respetando en este caso las normas sobre cuota de liquidación). De ser así, y recibirse la contraprestación directamente por los socios, la sociedad cedente quedará extinguida. La cesión global se puede realizar por sociedades en liquidación (siempre que no hayan comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios, 83 LME). Se contempla la cesión global internacional (84 LME). La cesión puede realizarse a favor de dos o más cesionarios, en cuyo caso cada una de las partes del patrimonio habrá de constituir una unidad económica (82 LME). b) Desarrollo del procedimiento y tutela de acreedores Se exige la redacción por los administradores de la sociedad cedente de un proyecto de cesión global (85 LME), que habrá de depositarse en el RM. El proyecto incluirá necesariamente: 1- La denominación, tipo social y domicilio de cedente y cesionario o cesionarios.
 2- La fecha a partir de la cual la cesión tendrá efectos contables y las operaciones de la sociedad se consideren hechas por los cesionarios.
La información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio y la designación y el reparto de los elementos que han de transmitirse a cada cesionario. 3- La contraprestación que recibe la sociedad cedente (o los socios, con indicación del criterio de reparto).
Las consecuencias que la cesión vaya a tener sobre el empleo. 4- Además, los administradores de la sociedad cedente habrán de elaborar un informe explicativo del proyecto de cesión (86 LME).
 Por lo que hace al acuerdo de cesión, se adoptará necesariamente por la junta de la sociedad cedente, con los requisitos del acuerdo de fusión (87.1 LME), publicándose en el BORME y en un diario de gran circulación en la provincia de la cedente. En el anuncio se hará constar la identidad del cesionario o cesionarios (que pueden ser socios o terceros); el derecho de los socios y acreedores a obtener el texto íntegro del acuerdo, así como el derecho de oposición que asiste a los acreedores (87.2 LME). Existe, no obstante, la posibilidad de salvar el anuncio si el acuerdo de cesión se comunica a todos los socios y acreedores por un medio escrito que asegure la recepción. La cesión global no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes desde la fecha del último anuncio o comunicación, plazo durante el cual los acreedores de la sociedad cedente y de los cesionarios podrán oponerse en los términos previstos para la fusión (88 LME).
La cesión global debe hacerse constar en escritura pública otorgada por la sociedad cedente y por los cesionarios, siendo objeto de inscripción en el RM, momento en el que se produce la eficacia de la cesión (89 LME). También se extiende a la cesión global el régimen previsto para la impugnación de la fusión (90 LME).
El artículo 91 establece un régimen de responsabilidad por las obligaciones asumidas por un cesionario cuando resulten incumplidas: responden solidariamente por un plazo de 5 años los demás cesionarios (hasta el limite del activo neto atribuido a cada uno), los socios de la cedente (hasta el límite de lo percibido como contraposición) y la propia sociedad cedente que no se hubiera extinguido (por la totalidad). PUNTO 5. Traslado internacional del domicilio social a) Introducción Los artículos 92 a 103 regulan el traslado del domicilio de sociedades mercantiles al extranjero y el traslado a territorio español de sociedades extranjeras, cuestión que hasta la fecha no estaba regulada por el Derecho Español. Dos posibles supuestos (dejando de un lado el del cambio de domicilio de la SAE): 1- Traslado al extranjero de una sociedad española (que se haya constituido conforme la Ley española y esté inscrita en España), que sólo será posible si el ordenamiento del país al que se traslada permite el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad (93 LME). En todo caso, quedan excluidas de trasladar el domicilio al extranjero las sociedades en liquidación o en concurso de acreedores. 2- El traslado a territorio español del domicilio de una sociedad extranjera (Estado del EEE) se permite por el derecho español (no afectará a la personalidad jurídica de la sociedad, 94 LME). Dicha sociedad, no obstante, pasará a ser sociedad española (8 LSC). La sociedad que se traslada deberá cumplir las exigencias requeridas por la ley española para la constitución de la sociedad cuyo tipo ostente (en particular, la cifra de capital social). Si el traslado lo es de una sociedad que no provenga del EEE se aplican las mismas reglas, siempre que su ley personal permita el traslado con mantenimiento de la personalidad jurídica. b) Desarrollo del procedimiento Distinguimos: 1- Fase preliminar. Los administradores de la sociedad que pretender trasladar su domicilio al extranjero han de elaborar un proyecto de traslado, conteniendo: • La denominación, domicilio social y datos registrales identificadores de la sociedad. 
 • El nuevo domicilio social propuesto. 
 • Los estatutos de la sociedad después del traslado. 
 • El calendario previsto para el traslado . • Los derechos previstos para la protección de los socios, acreedores y trabajadores. 
 Es preceptivo depositar en el RM un ejemplar del proyecto de traslado, que ha de ser calificado por el Registrador y comunicado al RM Central para la publicación en el BORME del hecho del depósito y de la fecha del mismo (95 LME). Los administradores habrán de elaborar un informe explicativo del proyecto en sus aspectos jurídicos y económicos y sus consecuencias para socios, acreedores y trabajadores (96 LME). 2- Aprobación. El traslado ha de ser acordado necesariamente por la junta general (97 LME), debiendo publicarse la convocatoria de la junta en el BORME y en un diario de gran circulación con dos meses de antelación a la fecha prevista para la celebración de la junta. La convocatoria no puede publicarse antes de que se hubiera efectuado el depósito del proyecto de traslado en el RM (95.3 LME). Junto a la convocatoria habrá de publicarse, además, la mención del domicilio que pretenda tener la sociedad en el extranjero; el derecho de los socios y acreedores a examinar el proyecto y el informe y a obtener copias gratuitas de los mismos; el derecho de separación de socios y el de oposición de los acreedores. 3- Consecuencias. Derecho de los socios que voten en contra a separarse en los términos previstos en los artículos 346 y siguientes de la LSC.
Los acreedores de la sociedad gozan de un derecho de oponerse al traslado en los términos establecidos para la fusión (100 LME). El Registrador Mercantil ha de certificar el cumplimiento de los actos y trámites que han de realizarse por la sociedad antes del traslado. El otorgamiento del certificado determina el cierre registral para nuevas inscripciones en la hoja abierta de la sociedad (101 LME).
La eficacia del traslado se producirá en la fecha en que la sociedad se haya inscrito en el Registro del nuevo domicilio en el extranjero. La cancelación registral de la sociedad tendrá lugar cuando se aporten el certificado de inscripción en el Registro del nuevo domicilio en el extranjero y los anuncios de esta inscripción en el BORME y en un diario de gran circulación en la provincia en la que la sociedad hubiera tenido su domicilio (103 LME). ...

Tags: