Temario Derecho Mercantil (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Administración y Dirección de Empresas - 2º curso
Asignatura Derecho Mercantil
Año del apunte 2014
Páginas 120
Fecha de subida 31/07/2014
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Derecho mercantil Tema 1 Tema 1. Las sociedades mercantiles 1.1. Teoría general de sociedades El empresario social surge de un contrato (el de sociedad) que tiende precisamente a crear una organización de esas personas a la que, por regla general, se reconoce por el Derecho positivo tendrá personalidad jurídica. Esta persona jurídica nacida del contrato adquiere la condición de empresario que no tienen los socios.
Aún cuando la sociedad tiene su origen con carácter general en un contrato, algunas sociedades pueden ser constituidas por una única persona, sea natural o jurídica. En tal caso nos hallamos ante un negocio jurídico unilateral formado por la declaración de voluntad de la persona que como socio quiere constituir la sociedad y que se califica como unipersonal.
Estos tipos sociales se diferencian tanto en un aspecto funcional, es decir con relación a las actividades económicas y a las clases de empresas para las que pueden servir unos tipos u otros, o como en su aspecto estructural, en lo que se refiere a la forma en que se organiza por el Ordenamiento jurídico cada tipo social.
El artículo 122 del Código dice: que las sociedades mercantiles adoptan alguna de las formas siguientes: 1) La regular colectiva, 2) La comanditaria simple o por acciones; 3) La anónima y 4) La de responsabilidad limitada.
Tipos de sociedades Las sociedades se pueden diferenciar entre: • Sociedades personalistas: ➢ Sociedad colectiva: Es la sociedad mercantil tradicional que se caracteriza por que los socios intervienen directamente en la gestión social, responden personalmente de las deudas sociales (su responsabilidad es ilimitada, solidaria, y subsidiaria).
➢ Sociedad comanditaria simple: Tiene unos socios colectivos que responden personalmente de las deudas sociales (su responsabilidad es ilimitada, solidaria y subsidiaria), y otros socios comanditarios que no intervienen en la gestión social y no responden con más de lo que se comprometieron a aportar a la sociedad (su responsabilidad es limitad).
• Sociedades capitalistas: ➢ Sociedad anónima: Su capital mínimo debe ser de 60.000 euros, está dividido en acciones lo que facilita la movilidad de los socios los cuales no responden del cumplimiento de las deudas sociales, de las que es responsable únicamente el patrimonio social.
➢ !1 Sociedad de responsabilidad limitada: Los socios no responden de las deudas sociales, la estructura de la sociedad puede constituirse con un capital mínimo de 3.000 euros y este capital está dividido en participaciones cuya Derecho mercantil Tema 1 transmisibilidad está limitada con el fin de dificultar la variabilidad de los socios.
➢ Sociedad comanditaria por acciones: Su particularidad radica en que uno o varios accionistas tendrán la consideración de socios colectivos y estarán encargados de la administración de la sociedad y responderán de las deudas sociales.
Formalidades de constitución El Código de comercio exige que las sociedades que se constituyan en escritura pública hayan de inscribirse en el Registro Mercantil. El artículo 19.2 establece que la inscripción de las sociedades mercantiles será obligatoria.
La falta de la inscripción de la sociedad puede deberse a dos situaciones diversas, la primera se refiere a la sociedad que se encuentra en formalización y que, constituida en escritura pública ha iniciado sus operaciones sociales antes de la inscripción. La segunda se trata de las sociedades que de forma expresa o táctica los socios manifiestan su voluntad de no inscribirlas en el registro.
La sociedad no inscrita no podrá inscribir ningún acto o contrato relativo a ella. La doctrina jurisprudencial se ha orientado en el sentido de aplicar a las sociedades mercantiles irregulares las normas de la sociedad colectiva, de forma que todos los socios responden personal e ilimitadamente de las deudas sociales.
La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles El reconocimiento de la personalidad jurídica tiene para las sociedades mercantiles las siguientes consecuencias: 1) Se considera al ente social como sujeto de derechos y obligaciones con plena capacidad jurídica tanto en las relaciones externas (con terceros) como internas (con los socios).
La sociedad ha de desarrollar un determinado objeto que ha de figurar en la escritura o en los estatutos de la sociedad.
2) El ente social adquiere la condición de empresario y está sometido a su estatuto, por ello, está sometido al cumplimiento de las obligaciones y deberes propios de todo empresario.
3) La sociedad adquiere una autonomía patrimonial con relación a los socios y se produce una separación de responsabilidad, que puede ser más o menos intensa según el tipo que se elija.
1.2. Las sociedades personalistas La sociedad colectiva A) Constitución !2 Derecho mercantil Tema 1 El acuerdo de constituir una sociedad colectiva se tendrá que formalizar en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil.
Las indicaciones que se deben expresar en la escritura pública de constitución son: los socios fundadores de la sociedad, su identidad y su participación en el capital social, los elementos de la sociedad (razón social, domicilio, objeto, fecha de comienzo de las operaciones, duración de la sociedad, capital y administración social) y los pactos lícitos que pueden completar el régimen de la sociedad.
B) Modificación de la escritura pública La modificación de los términos contenidos en la escritura social debe realizarse con el consentimiento de todos los socios.
El artículo 212 del RRM parte del principio de que la modificación del contrato social requiere el consentimiento de todos los socios colectivos, admitiendo no obstante el pacto en contrario.
Tal pacto ha de entenderse que no es admisible cuando se trate de algún acto o contrato mediante el cual el socio colectivo transmita a otra persona el interés que tenga en la sociedad, o substituya a otro socio en su lugar para que desempeñe los cargos y funciones que a él le correspondiesen en la administración o gestión social, pues en cualquiera de estos supuestos para que estos actos tengan acceso al Registro Mercantil es preciso que en escritura pública conste el consentimiento de los demás socios colectivos.
Artículo 222.1º CCom – Se considera válido el pacto estatutario de que si falleciese algún socio continuará la sociedad con los herederos del difunto o subsistirá entre los sobrevivientes.
C) Razón social o firma La firma de la sociedad estará formada necesariamente por el nombre de los socios o de alguno de ellos, debiendo añadir en este supuesto la expresión “y compañía”. El Código y el RRM prohíben que pueda incluirse en la firma social el nombre de cualquier persona que no pertenezca de presente a la compañía.
D) Relaciones jurídicas internas en la sociedad colectiva • La obligación de aportación de los socios El artículo 125 se refiere al caso en que el objeto de las aportaciones son bienes al decir el capital que cada socio aporte en dinero efectivo, crédito o efectos, con expresión del valor que se dé a éstos o de las bases sobre las que haya de hacerse la evaluación.
!3 Derecho mercantil Tema 1 • Administración de la sociedad En la escritura social puede pactarse el régimen más conveniente en cuanto a la administración social de la sociedad. El artículo 209.9º del RRM nos dice que figurarán en la escritura los socios a quienes se encomiende la administración y representación de la sociedad.
a) Designación y revocación de la sociedad 1. Cuando el nombramiento de administrador ha sido conferido como condición expresa del contrato social no se podrá privar del mismo a quien lo obtuvo, entendiéndose su nombramiento como irrevocable, pero si administrara mal los demás socios podrán nombrar de entre ellos un coadministrador que intervenga en todas sus operaciones o pedir la rescisión judicial del contrato.
2. Cuando no existe pacto expreso de administración privativa, ha de entenderse que la administración corresponde a todos los socios, salvo que se acuerde por los socios que solo lleve la administración alguno o algunos de los socios.
La administración de la sociedad puede conferirse a personas que no sean socios cuando lo admitan expresamente la escritura y también mediante delegación de las funciones que le corresponden a un socio si existe el consentimiento de todos los demás.
b) Ejercicio de la actividad gestora 1. En el caso de que la administración no se hubiere limitado a alguno de los socios, todos tendrán la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios sociales.
2. Si en la escritura social se ha limitado la administración a alguno de los socios habrá de estarse a lo dispuesto en ella.
c) Actuación de los administradores Si los administradores son más de uno habrá de saberse si han de actuar conjunta o separadamente. En el caso de la administración conjunta confiada a más de dos socios, éstos puedan actuar de forma colegiada mediante la adopción de acuerdos por la mayoría.
!4 d) Relación jurídica entre el administrador y la sociedad Derecho mercantil Tema 1 La relación jurídica entre el administrador y la sociedad ha de calificarse como orgánica y ha de desempeñar ese cargo con la diligencia de un ordenado empresario.
Artículo 144 – Su responsabilidad no deriva de la simple culpa, si no de malicia, abuso de facultades o negligencia grave y ha de indemnizar a la sociedad cuando ésta sufra daños por tales actos.
Artículo 209.9º del RRM – El cargo de administrador presume el Código que por regla general es retribuido. A tal efecto, la escritura debe hacer constar las cantidades que en su caso se asigna a cada uno de los administradores anualmente para sus gastos particulares.
e) Derecho de información de los socios Los socios administren o no tienen derecho a examinar el estado de la administración y de la contabilidad. El artículo 133 indica que todos los socios pueden hacer, con arreglo a los pactos consignados en la escritura o a las disposiciones generales del Derecho, las reclamaciones convenientes al interés común.
• Limitaciones a los socios para el ejercicio por cuenta propia de una actividad mercantil 1. Si se trata de un socio industrial aportarán únicamente trabajo, no podrán ocuparse de negocios de ninguna especie por su propia cuenta, salvo si la sociedad lo permite expresamente (art. 138).
2. Los demás socios colectivos tampoco pueden hacer operaciones por cuenta propia sin mediar (art. 136). El consentimiento de la sociedad puede ser expreso o táctico y además no puede negarlo sin acreditar que de ello le resulta un perjuicio efectivo y manifiesto.
3. Los socios que no sean industriales podrán dedicarse – salvo que exista pacto social en contrario – a una actividad por su cuenta que no sea la de la sociedad (art. 137).
• Participación en los resultados El Código presupone la constitución de un fondo común del que es titular la sociedad como persona jurídica. Está formado por el importe de las aportaciones que se han comprometido a hacer los socios, y dicho importe constituye el capital social. Éste puede ser aumentado únicamente con nuevas aportaciones de los socios, pero el valor del patrimonio social oscilará de acuerdo con la marcha del negocio, es decir, podrá aumentar o disminuir. Al final de cada ejercicio la sociedad está obligada a formular las cuentas anuales, que han de mostrar la imagen fiel de su patrimonio, su situación financiera y los resultados del ejercicio (art. 34.2).
!5 Derecho mercantil Tema 1 Las cuentas anuales de la sociedad colectiva no se aplicarán a ellas las normas del Código de comercio.
El artículo 140 establece que las garantías se dividirán a prorrata de la porción de intereses que cada cual tuviere en la compañía, figurando en la distribución de los socios industriales si los hubiere, en el mismo grado del socio capitalista de menor participación. Artículo 141. Las pérdidas se imputarán en la misma proporción entre los socios capitalistas sin comprender a los industriales.
E) Relaciones jurídicas externas en la sociedad colectiva • Representación de la sociedad Las relaciones jurídicas externas dentro de la sociedad colectiva hacen notar que mientras que todo socio es en principio administrador de la sociedad, no todos ellos tienen poder para representarla, si no únicamente aquellos que hayan sido autorizados para usar la firma social.
Los socios titulares del poder de representación son poseedores de una representación orgánica y no voluntaria.
Artículo 127 – Señala que la vinculación de la sociedad y de los socios cuando se ha contraído una obligación bajo la firma de la compañía y por persona autorizada para usarla. El ámbito del poder de representación ha de estimarse ilimitado, siendo suficiente que quien lo ejerza sea titular del poder de representación, esté autorizado para el uso de la firma social.
Artículo 128 – Declara que los socios no autorizados debidamente para usar de la firma social no obligarán con sus actos y contratos a la compañía, aunque los ejecuten a nombre de ésta y bajo su firma. La responsabilidad por tales actos en el orden civil o penal recaerá exclusivamente sobre sus autores.
• Responsabilidad por las deudas sociales De las deudas de la sociedad responden la sociedad y todos los socios. La responsabilidad afecta a todos los socios. La responsabilidad afecta a todos los socios que formen parte de la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, incluyéndose por tanto dentro de estos también los socios industriales.
!6 Esta responsabilidad de los socios colectivos tiene las siguientes características: Derecho mercantil Tema 1 a) La responsabilidad de los socios es de carácter personal e ilimitado.
b) Es una responsabilidad subsidiaria ya que los socios gozan del beneficio de excusión, los bienes particulares de los socios no pueden ser ejecutados por las obligaciones contraídas por la sociedad.
c) Los socios estarán obligados solidariamente, pero esta solidaridad se produce en las relaciones de los socios entre sí, pero no con relación a la sociedad.
La sociedad comanditaria simple A) Noción y notas características La sociedad comanditaria simple es la sociedad de tipo personalista que ejercita una actividad mercantil, constituyendo un tipo específico dentro de las sociedades mercantiles. Se caracteriza por la coexistencia de socios colectivos (su responsabilidad es solidaria, ilimitada y subsidiaria) y cuyo nombre ha de servir para formar la razón social, y de socios comanditarios cuya responsabilidad es limitada. Y la denominación social es de carácter subjetivo y está formada por el nombre de los socios colectivos o de una parte de ellos.
B) Constitución y firma de las sociedades comanditarias simples • Constitución El acuerdo de constituir una sociedad colectiva se tendrá que formalizar en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil.
Las indicaciones que se deben expresar en la escritura pública de constitución son: los socios fundadores de la sociedad, su identidad y su participación en el capital social, los elementos de la sociedad (razón social, domicilio, objeto, fecha de comienzo de las operaciones, duración de la sociedad, capital y administración social) y los pactos lícitos que pueden completar el régimen de la sociedad.
En la comanditaria es de esencia la existencia durante toda la vida de la sociedad de dos clases de socios, los colectivos y los comanditarios.
• Modificación de la estructura social Con relación!7 a la modificación de los términos del contrato de sociedad contenido en la escritura de constitución de la sociedad podemos distinguir los siguientes casos: Derecho mercantil Tema 1 a) En el supuesto de rescisión parcial del contrato previsto en el art. 132 del Código se producirá mediante decisión judicial.
b) Para la modificación del contrato será necesario el consentimiento de todos los socios colectivos y el de los comanditarios, a no ser que se disponga otra cosa en la propia escritura social, cuyas disposiciones habrán de prevalecer.
• La razón social o firma La razón social o firma de la sociedad comanditaria simple se forma bajo el nombre de todos los socios colectivos, de alguno de ellos o de uno solo, debiendo añadirse en estos dos últimos casos, al nombre o nombres que se expresen las palabras “y Compañía”, y en todas las de “Sociedad Comanditaria”. (art.146) Art. 147 – Este nombre colectivo constituirá la razón social, en la que nunca podrán incluirse los nombres de los socios comanditarios.
C) Relaciones jurídicas internas • Obligación de aportación del comanditario Art. 172 del CC. Cuando la aportación no sea dineraria si no en otros bienes se aplica para su valoración lo establecido en la escritura y a falta del pacto especial se efectuará por peritos.
• Participación en las ganancias y pérdidas Con referencia al apartado de las ganancias sociales y a la cuota que resulte de la liquidación de la sociedad, se aplica a los socios comanditarios el mismo criterio de distribución que a los colectivos y se distribuirán en proporción a lo aportado (art. 140).
Con relación al reparto de las pérdidas, dada la limitación del riesgo que asume el comanditario en la sociedad ha de entenderse que las pérdidas no podrán superar el importe de su cuota de participación (art. 141).
• Prohibición de inmixtión del comanditario en la gestión social !8 Derecho mercantil Tema 1 La gestión de la sociedad comanditaria no sólo se encomienda a los socios colectivos, si no que se prohíbe al comanditario que haga acto alguno de administración de los intereses de la Compañía, ni aún en calidad de apoderado de los socios gestores (artículo 148.4º).
En el supuesto de violación de la prohibición, el Código no establece la responsabilidad ilimitada del socio comanditario, si no que las consecuencias que prevé son distintas: los demás socios podrán pedir al socio comanditario si hubo malicia, abuso de facultades o negligencia grave, la indemnización de daños y prejuicios (art. 149) y la rescisión parcial del contrato social (art. 18.2º).
• Derecho de información del comanditario El socio comanditario tiene el derecho de información sobre la marcha de la misma, que solo puede hacer en la forma prevista en el contrato social. Si no ha dicho nada la escritura sobre este punto, el comanditario tendrá derecho a que le sea comunicado necesariamente el balance de la sociedad a fin de año (art. 150.2º).
D) Relaciones jurídicas externas • Representación de la sociedad La representación de la sociedad solo puede ser conferida a los socios colectivos y a los socios comanditarios les está prohibido el uso de la firma social.
• Responsabilidad del comanditario por las deudas sociales La responsabilidad del comanditario por las deudas sociales queda limitada al importe de lo que se ha comprometido a aportar a la sociedad (art. 148.3º).
En el supuesto de que el comanditario no haya cumplido totalmente su obligación de aportación, se concede a los acreedores una acción directa frente a él para reclamarle lo que falta de aportar.
1.3 La sociedad comanditaria por acciones !9 La sociedad comanditaria por acciones es una sociedad cuyo capital está dividido en acciones, que se formará por las aportaciones de los socios, uno de los cuales, se encargará de la Derecho mercantil Tema 1 administración de la sociedad y responderá personalmente de las deudas sociales como socio colectivo, mientras que los socios comanditarios no tendrán esa responsabilidad (art. 1.4 LSC).
La sociedad comanditaria por acciones se trata de una sociedad de capitales cuyo régimen es similar al de la sociedad anónima. Su consideración como sociedad de capital, podemos destacar las siguientes características de este tipo social: 1. Todos los socios son accionistas 2. Aparecen dos categorías de accionistas: unos encargados de la administración de la sociedad que responden personalmente de las deudas de la sociedad (socios colectivos); los demás carecen de esa responsabilidad (socios comanditarios), y participarán en la organización de la sociedad a través de la Junta general de forma general a los accionistas de la sociedad anónima.
3. La ausencia de al menos un socio colectivo entraña la disolución de la sociedad o la necesidad de su transformación en otro tipo social.
La denominación es subjetiva y en ella no podrá figurar el nombre de una persona (natural o jurídica) que no tenga la condición de socio colectivo, pudiendo figurar bien el nombre de todos los socios colectivos, de algunos de ellos o de uno solo. La denominación habrá de contener las indicaciones de la forma social “Sociedad Comanditaria por Acciones” o “S.Com.por.A”.
1.4. La Sociedad Anónima A) Consideraciones generales • Significación económica !10 Varias han sido las causas que han influido en el éxito de la sociedad anónima. Podemos escoger dos como las más importantes: Derecho mercantil Tema 1 1. La división del capital en acciones que son participaciones de un valor nominal reducido (de 3 a 6 euros por regla general) representadas por valores negociables, lo que facilita la inversión, pues puede canalizarse, hacia las grandes sociedades anónimas cotizadas en Bolsa la masa del ahorro aun cuando sea modesto, con la posibilidad además de que cualquier socio aumente fácilmente el importe de sus participaciones o lo disminuya.
2. La ausencia de responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales, a las que ha de hacerse frente únicamente con el patrimonio social.
• Noción de sociedad anónima La sociedad anónima es el tipo de sociedad mercantil cuyo capital, que como mínimo ha de ser de 60.000€, está dividido en acciones y en la que únicamente responde su patrimonio del cumplimiento de las deudas sociales. (Arts. 1.3 y 4.2 de la LSC). En la noción indicada podrían añadirse que la sociedad anónima tiene una organización corporativa y el carácter constitutivo de su inscripción en el Registro Mercantil.
B) El capital social • Concepto y función del capital a) Noción Se entiende por capital social o nominal la cifra, expresada en euros, que aparece determinada en los estatutos sociales, que va a figurar en el pasivo del balance bajo esa denominación y que representa el importe de las aportaciones de los socios, o de lo que se han comprometido a aportar.
El capital real o efectivo se refiere al patrimonio neto de la sociedad y que está formado por el valor de las aportaciones realizadas por los socios, del que se ha de deducir el conjunto de deudas contraídas por la propia sociedad.
La función primordial de las cuentas anuales es precisamente la determinación del valor del patrimonio neto y, en definitiva, el conocimiento de si se ha producido durante el ejercicio anual un incremento de ese valor (beneficio) o por el contrario una reducción del mismo (pérdidas).
!11 Derecho mercantil Tema 1 El capital social, al estar necesariamente dividido en acciones, cumple una función: la titularidad de éstas va a determinar en definitiva la posición jurídica de los socios dentro de la propia sociedad, se mantiene el principio de la proporcionalidad entre el valor nominal de las acciones y el derecho de voto.
b) Principios que dominan el régimen del capital social Se indica que el régimen del capital social está dominado por determinados principios: ➢ De determinación: que implica la exigencia de que en los estatutos aparezca precisado en todo momento el importe del capital social (art. 23,d), de manera que sólo puede ser alterada esa cifra –bien porque sea aumentada o reducidamediante el cumplimiento de especiales garantías que implican una modificación estatutaria (art. 295) ➢ De suscripción plena y desembolso inicial: la totalidad de las acciones que integran el capital social estén suscritas por los socios en el momento de la fundación o constitución de la sociedad y desembolsado al menos en una cuarta parte (art. 79 de la LSC). Suscripción plena y desembolso mínimo del 25% que han de referirse a cada una de las acciones que integran el capital social; en el momento de la constitución de la sociedad o en el caso de aumento de capital.
➢ De correspondencia efectiva: la cifra del capital ha de corresponder una efectiva aportación patrimonial.
➢ De capital mínimo • Capital mínimo El capital social no puede ser inferior a 60.000€ (art. 4 LSC). Con el fin de señalar la cifra por debajo de la cual el Ordenamiento jurídico considera que no debe permitirse la constitución de una sociedad anónima. El capital mínimo pretende cumplir la función específica de disuadir a los titulares de pequeñas empresas de elegir la forma de sociedad anónima e impulsarles hacia otro tipo social.
La Ley cuida igualmente que durante la vida de la sociedad el capital no descienda de la cifra señalada como capital mínimo. Art. 363.1 d. señala como una de las causas de disolución de la sociedad la reducción del capital social por debajo del capital mínimo.
• Correspondencia entre el capital y el patrimonio social !12 El patrimonio de la sociedad está formado por un conjunto de bienes de diversa naturaleza, cuya enunciación aparece en el activo del balance, y de deudas que forman parte de su pasivo.
Derecho mercantil Tema 1 El valor de la diferencia entre unos y otros constituye lo que podemos denominar patrimonio neto.
Las cuentas anuales de la sociedad han de ser formuladas por los administradores, verificadas por los auditores de cuentas de la sociedad y sometidas a la aprobación de la Junta General, y deben de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.
La Junta General, tras la aprobación, de las cuentas anuales, ha de deliberar sobre la aplicación del resultado del ejercicio (art.273 LSC). Cuando el valor del patrimonio neto contable de la sociedad sea inferior a la cifra del capital mínimo, la LSC prohíbe el reparto de dividendos a los socios, debiendo dedicar la Junta General necesariamente los beneficios que produzca la sociedad a cubrir las pérdidas que ésta tenga (art. 273.2). La Ley establece además la obligatoriedad de reducir el capital nominal en el supuesto de que las pérdidas del patrimonio neto contable alcancen su tercio del capital social y perduren durante el ejercicio (art. 327).
También la Ley obliga a que se disuelva la sociedad por consecuencia de pérdidas que dejan reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social (art. 363.1, d) de la LSC).
C) Denominación En la denominación de la Compañía deberá figurar necesariamente la indicación “sociedad anónima” o su abreviatura “S.A”.
La denominación social es el nombre de la sociedad y como tal cumple la función de distinguirla como persona jurídica de las demás. El nombre de la sociedad está constituido por un conjunto de palabras con las que, con eficacia jurídica, se identifica, individualiza y designa a cada persona. El art. 24.1 del CC dice que ha de ponerse en contacto con la necesaria inserción en la documentación de la sociedad de los datos identificadores de su inscripción en el Registro Mercantil.
Las sociedades anónimas gozan de libertad de elección entre una denominación subjetiva o razón social y una denominación objetiva. No podrá incluirse total o parcialmente en la denominación el nombre o el seudónimo de una persona sin su consentimiento (art. 401.1). Si se elige una denominación objetiva, habrá de hacer referencia a una actividad que esté incluida en el objeto social (art.402.2 del RRM).
D) Nacionalidad y Domicilio • Nacionalidad !13 Derecho mercantil Tema 1 El art. 8 de la LSC nos dice que serán españolas y se regirán por la presente Ley todas las sociedades de capital que tengan domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido.
• Domicilio El art. 9 de la LSC concreta el régimen del domicilio de la sociedad cuando dice que ha de fijar su domicilio dentro del territorio español en el lugar que halle el centro de si efectiva administración y dirección o en que radique su principal establecimiento o explotación. El domicilio ha de ser una mención necesaria en los Estatutos.
E) Formalidades de la constitución • Alcance de las formalidades La constitución de la sociedad anónima entraña la creación de una organización a la que se asigna una personalidad jurídica, que deriva de un contrato plurilateral y de organización. La organización en el caso de una sociedad anónima está dominada por la idea de que la situación jurídica de sus miembros ha de ser, en principio, proporcional a la cuantía de lo que aporta cada uno de ellos. Y la escritura pública habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. La Ley exige que la sociedad anónima tenga suscrito totalmente su capital y desembolsada una cuarta parte por lo menos.
• Escritura de constitución La escritura de constitución recoge el contrato fundacional, tiene las características de ser un contrato plurilateral y de organización, desde un punto de vista estructural ha de recoger la participación de dos o más personas y, desde una perspectiva funcional, tiende a crear una organización, que ha de dar lugar a la creación de unos órganos cuyas competencias se han de delimitar por la Ley y los estatutos, para el ejercicio del objeto social, dando lugar a un conjunto de relaciones entre el ente creador y los socios y entre ese ente y los terceros.
En el caso de la constitución de una sociedad anónima unipersonal, la escritura de constitución no recoge un contrato sino la declaración unilateral del socio único de constituir la sociedad.
F) Procedimientos de constitución • 1! 4 Clases de constitución Derecho mercantil Tema 1 La Ley prevé que la sociedad pueda constituirse en un solo acto por contrato entre dos o más personas o, en caso de sociedades unipersonales, por acto unipersonal. La LSC también establece que las sociedades anónimas podrán constituirse en forma sucesiva por suscripción pública de las acciones (art. 19).
• Constitución simultánea El mecanismo de la constitución simultánea se produce en un solo acto por acuerdo entre los fundadores que recogen la escritura social. La Ley reserva el nombre de fundadores para las personas que otorguen la escritura social y asuman todas las acciones (art.21 de la LSC).
a) Número mínimo de fundadores En caso de fundación simultánea o por convenio, serán fundadores las personas que otorguen la escritura social y suscriban todas las acciones, omitiendo toda referencia al número mínimo de fundadores, debiendo entenderse que debía ser el de dos cuando fuera por convenio.
En el supuesto de constitución por un único socio la fundación tiene su origen en la declaración de voluntad unilateral del socio que otorga la escritura y suscribe todas las acciones.
b) Sociedad en formación Una vez otorgada la escritura de constitución y antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, se podrán realizar en nombre de ella actos y contratos. Incluso tal actividad es frecuente, no ya sólo porque así se haya previsto en la escritura (en la que puede indicarse que sus operaciones comenzarán al día siguiente de la firma de la escritura), sino también porque muchos actos son de urgente realización para que la futura sociedad anónima pueda operar normalmente. La sociedad anónima no podrá efectuar esos contratos, pero sí puede hacerlo la sociedad en formación porque todavía no ha obtenido su inscripción en el Registro Mercantil.
El régimen de la sociedad en formación, como sociedad provisional que surge de la escritura de constitución y termina con su inscripción el Registro Mercantil, tiene como función no simplemente el proceder a la plena constitución de una sociedad anónima, sino también el regular el ejercicio anticipado de la actividad social.
!15 c) Sociedad devenida irregular Derecho mercantil Tema 1 La sociedad devenida irregular comprende el hecho de que habiéndose otorgado la escritura de constitución de la sociedad anónima y verificada la voluntad de nos inscribir la sociedad o, en todo caso, haya transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se hubiere solicitado su inscripción (art.39.1 de la LSC).
La situación de una sociedad devenida irregular establece una conversión que da lugar a la aplicación de las siguientes normas.
1. Cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la retribución de sus aportaciones (art. 40) 2. Si la sociedad ha iniciado sus operaciones o continúa con ellas, han de aplicarse a aquélla las normas de la sociedad colectiva, o si el objeto social fuera de carácter civil se aplicarán las normas de la sociedad contenidas en el Código civil.
3. En el supuesto de que la sociedad irregular se inscriba posteriormente – y alcance la condición de sociedad anónima- no será de aplicación a ésta lo previsto en el art. 38.2 d) Responsabilidad de los fundadores Los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los socios y los terceros de la constancia en la escritura de constitución de las menciones exigidas por la Ley.
• Constitución sucesiva El procedimiento de constitución sucesiva ha de aplicarse en aquellos supuestos en los que con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad se haga una promoción pública de la suscripción de las acciones por cualquier medio de publicidad o por la actuación de intermediarios financieros (art. 41 de la LSC).
!16 Derecho mercantil Tema 1 G) Nulidad de la sociedad • Causas de nulidad Las causas de nulidad que enuncia la Ley son las siguientes: a) Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores en el caso de pluralidad de éstos, o del socio fundador cuando se trate de sociedad unipersonal.
b) Por la incapacidad de todos los socios fundadores.
c) Por no expresarse en la escritura de constitución las aportaciones de los socios.
d) Por no expresarse en los estatutos la denominación de la sociedad.
e) Por no expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al orden público.
f) Por no expresarse en los estatutos la cifra del capital social y las aportaciones de los socios.
g) Por no haberse realizado el desembolso mínimo exigido por la Ley • Efectos de la declaración de nulidad La sentencia que acoge la acción de nulidad produce unos efectos similares a la declaración de la disolución de la sociedad, ya que abre la liquidación, que seguirá el procedimiento previsto en la presente Ley para los casos de disolución (art. 57.1).
El art. 371 nos dice que la sociedad conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realice y las causas de nulidad podrán subsanarse previamente mediante una modificación de la escritura y su inscripción en el Registro Mercantil.
H) Régimen de las aportaciones sociales • Normas relativas a las aportaciones !17 Derecho mercantil Tema 1 La aportación tiene la naturaleza de un acto traslativo a la sociedad y ha de ser una aportación efectiva, de manera que el socio no se libera de la deuda que tiene en frente a la sociedad si no desembolsa o entrega unas cosas que satisfagan verdaderamente el importe total de esa deuda.
a) Objeto y clases de las aportaciones El objeto de la aportación puede ser el dinero u otras clases de bienes susceptibles de valoración económica, que sean aptos para ser incluidos en el balance que registra el patrimonio social. Pero en ningún caso pueden ser objeto de aportación el trabajo o los servicios (art. 58.2 de la LSC).
Las aportaciones se clasifican, de acuerdo con el objeto del bien aportado en dinerarias y no dinerarias. Otro criterio de clasificación de las aportaciones se refiere al título con el que se ejecuta la transmisión; desde este punto de vista se distingue entre la transmisión a título de dueño y la efectuada a título diferente. La Ley presume que toda aportación se realiza a título de propiedad, de forma que la sociedad adquiere la titularidad sobre el bien aportado; para que la aportación se efectúe a título diferente la sociedad sea simplemente poseedora del bien como arrendataria, usufructuaria, etc. será que se estipule de forma expresa (art. 60 LSC) b) Aportaciones dinerarias Las aportaciones se efectúan en euros, lo que concuerda con la necesidad de que el capital se exprese precisamente en esta moneda (art. 4.2 LSC).
La realización de la aportación ha de controlarse por el Notario autorizante de la escritura, no bastando, la declaración de los socios fundadores que han efectuado el desembolso mediante la entrega en dinero a la caja social.
c) Aportaciones no dinerarias Exige la intervención de uno o varios expertos independientes designados por el Registrador mercantil para que se elaboren un informe en el que se describan las aportaciones no dinerarias, sus características y el valor que se asigna a cada una de ellas, debiendo incorporase este informe como anexo en la escritura de constitución, de aumento o de desembolso posterior.
d) Prestaciones accesorias !18 Derecho mercantil Tema 1 Las prestaciones accesorias consisten en la prestación de determinados servicios por los socios a la sociedad, que se remuneran con una participación en los beneficios o de otra forma.
Los estatutos deberán detallar su régimen, con expresión de su contenido, las acciones que llevan aparejada la obligación de realizarlas, si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, y en este último caso, la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen, que en ningún caso podrá exceder del valor que corresponda a la prestación, así como las consecuencias de su incumplimiento y las eventuales cláusulas penales aplicables en dicho caso.
La creación, modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias implicará una modificación estatutaria y por tanto se verá sometida a régimen legal.
• Régimen de desembolsos pendientes Se denomina desembolso pendiente a la parte de la aportación que el socio tiene pendiente de realizar a la sociedad, que en el momento de la constitución de la misma no puede ser superior al 75% del capital suscrito por el accionista (art. 79 LSC).
a) Obligación del pago de los desembolsos pendientes El accionista debe aportar a la sociedad la porción de capital que no ha desembolsado en la forma y dentro del plazo previsto en los estatutos sociales. El art. 81.2 LSC declara que la exigencia del pago de los desembolsos pendientes se notificará a los afectado o se anunciará en el BORME, debiendo mediar entre la fecha del envío de la comunicación o la del anuncio y la fecha de pago, al menos, el plazo de un mes. El art.
134 del RRM establece que la escritura de constitución (o en su caso de aumento de capital) deberá precisar si los desembolsos pendientes se efectuarán en metálico o mediante aportaciones no dinerarias. Si los desembolsos han de efectuarse mediante aportaciones no dinerarias, se determinará en la escritura su naturaleza, valor, contenido y el plazo de la aportación, que no podrá exceder de cinco años desde la constitución de la sociedad.
En el caso de que se transmita una acción que no esté totalmente desembolsada, el adquirente de la acción responde solidariamente con todos los transmitentes que le precedan.
b) Caso !19 de mora en el desembolso Derecho mercantil Tema 1 Vencido el plazo fijado para efectuar los desembolsos pendientes, el accionista incurrirá en mora (art. 83 LSC).
El accionista que se encuentre en mora no podrá ejercitar el derecho de voto ni podrá ejercitar el derecho de suscripción preferente, no cobrar los dividendos.
1.5 Sociedad Anónima A) ACCIONES I.La acción como parte del capital La LSC señala que el capital de la sociedad anónima estará dividido en acciones (art.1.3) e insiste en esta idea al declarar que las acciones son partes alícuotas indivisibles y acumulables del capital social (art.90 LSC) El valor nominal de una acción señala la cantidad que, como mínimo, se debe aportar para conseguir la consideración de socio. Ha de existir una relación, exacta entre el número de acciones que tiene la sociedad, su valor nominal y el capital social, de manera que la cuantía de éste es el resultado de multiplicar el número de acciones por su valor nominal.
La acción debe tener como contrapartida una efectiva aportación patrimonial a la sociedad, que puede llevarse a efecto en el momento de la suscripción de la acción o en uno posterior, surgiendo en este caso la obligación del socio a pagar los dividendos pasivos. La Ley declara que será nula la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (art.59.1), y sólo se pueden ser objeto de aportación de bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica (art.58.1). El art.59.2 dice que no podrán emitirse acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal.
!20 Derecho mercantil Tema 1 II.La acción como derecho A. Vinculación a la adquisición de la condición de socio La acción confiere a su titular legítimo la condición de socio y le atribuye los derechos reconocidos en la Ley y en los estatutos (art.93 LSC). La adquisición de la acción lleva inherente la adhesión del socio a la normativa rectora de la sociedad en la que se integra y, consiguientemente, se produce la adquisición de derechos y facultades y la asunción de obligaciones y deberes en ella previstos, que componen la cualidad o condición de socio. El accionista puede adquirir la condición de socio de forma: - Originaria: se produce por la participación de socio en la fundación de la sociedad o en una ampliación de su capital, y la suscripción por él de las acciones.
- Derivada: proviene de la adquisición de alguna acción que se transmite por un socio.
La existencia de diversas clases de acciones permite la distinción entre acciones ordinarias y privilegiadas. Esta distinción respeta el principio esencial apuntado de la paridad de trato de los titulares de acciones de la misma clase, los cuales han de recibir un trato equivalente.
La LSC califica como acciones privilegiadas, a las acciones que confieran algún privilegio frente a las ordinarias, y exige que tal privilegio, referido a algún derecho que conforma la condición jurídica de socio, figure en los estatutos sociales (art.94.2) B. Enunciación de los derechos más relevantes a) Referencia a los criterios de clasificación Los derechos de los accionistas se han clasificado de acuerdo con criterios diferentes: • Según el sometimiento a la voluntad de la mayoría de la sociedad manifestada mediante acuerdo de la junta general: se distingue entre derechos comunes del accionista y derechos especiales.
• Según su posibilidad de ejercicio: se habla de derechos individuales, en cuanto que pueden ser ejercitados por cualquier accionista sin consideración al número de acciones que!21posea, y de derechos de minoría, cuando su ejercicio está condicionado a que el accionista, solo o con otros, posea un determinado porcentaje del capital social.
Derecho mercantil Tema 1 • Según su contenido: se distingue entre derechos de carácter económico o patrimonial, los de carácter político o administrativo relativos a la organización de la sociedad y derechos de doble carácter de contenido político y patrimonial.
b) Enunciación efectuado por la Ley • Derecho a participar en las ganancias: tal derecho ha de entenderse como el que tiene el socio a que si se reparten dividendos no pueda ser excluido del reparto (art.275.2), y como el derecho a una distribución anual de dividendos, siempre que existan beneficios o reservas libres y lo acuerde la Junta General.
• Derecho a participar en el patrimonio que resulte de la liquidación: la división del haber social ha de efectuarse en la forma fijada por los estatutos o de acuerdo con el art.
392 de la LSC, que establece el principio de que la cuota de liquidación correspondiente a cada socio será proporcional a su participación en el capital social.
• Derecho de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones: consiste en que en los aumentos de capital social con emisión de nuevas acciones, sean éstas ordinarias o privilegiadas, los antiguos accionistas podrán ejercitar dentro del plazo que a este efecto les conceda la administración de la sociedad, que no será inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de suscripción de la nueva emisión en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, el derecho a suscribir un número proporcional al valor nominal de las acciones que posean.
Cuando el aumento de capital se haga totalmente con cargo a reservas, no se produce una suscripción de nuevas acciones, sino una asignación de éstas a los antiguos accionistas de forma gratuita y en proporción al valor nominal de las acciones que posean.
• Derecho de asistencia y voto en las Juntas generales: el socio tiene derecho a asistir a la Junta general en las condiciones previstas por la Ley, si bien los estatutos pueden exigir respecto de todas las acciones la posesión de un número mínimo para asistir a la Junta general, sin que en ningún caso el número exigido pueda ser superior al 1 por 1000 del capital social (art.179.2 LSC). Y se considera como el derecho político por excelencia que corresponde al socio el que tiene a votar en las Juntas generales.
Los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o las sociedades pertenecientes a un mismo grupo. La limitación del número máximo de votos se ve sometida a un régimen distinto según se trate de sociedades anónimas cotizadas o no.
LSC regula la posibilidad de que el accionista asista a la Junta general por medios telemáticos, posibilidad ésta que tiene como presupuesto su previsión estatutaria (art.
182!22LSC).
Derecho mercantil Tema 1 • Derecho de información: el art. 93 de la LSC alude esencialmente al derecho de información como el derecho individual del accionista, que se considera inderogable y es instrumental para el ejercicio de otros derechos, en especial al de voto. El derecho de información se concreta tanto con relación a la tutela de su pretensión de obtener determinados documentos como a solicitar y obtener información en la Junta general.
Así: - El deber que tienen los administradores de hacer constar en la convocatoria de la Junta general con la debida claridad los asuntos que han de tratarse en ella (art. 174 y 287), así como que conste en dicha convocatoria el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación de los estatutos que haya de discutirse en la Junta general y del informe que sobre esa modificación hayan realizado los administradores, o del que realicen en su caso, sobre las aportaciones no dinerarias en caso de aumento de capital, o del referente a la supresión del derecho de suscripción preferente, o del relativo a los casos de fusión y escisión, o al caso de emisión de obligaciones convertibles, pudiendo incluso solicitar a los accionistas el envío gratuito de esos documentos a su propio domicilio. El accionista podrá obtener de la sociedad de forma inmediata y gratuita, las cuentas anuales y los documentos complementarios que han de someterse a la aprobación de la Junta general, así como el informe de los auditores de cuentas.
- El art. 197.1 LSC otorga a los accionistas la facultad de solicitar a los administradores hasta el séptimo anterior al previsto para la celebración de la Junta las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Tal solicitud podrán formularla por escrito y los administradores estarán obligados a facilitar la información también por escrito hasta el día de la celebración de la junta.
• De impugnación de los acuerdos sociales: en la legitimación para la impugnación de los acuerdos sociales de la Junta general, se ha distinguir según que los acuerdos sean nulos (los acuerdos de todos los accionistas) o anulables (los acuerdos de los accionistas que hayan asistido a la Junta y que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto).
Los accionistas podrán impugnar también los acuerdos del Consejo de Administración o de cualquier otro órgano colegiado de administración, pero para ello habrán de poseer, al menos, el 5% del capital social.
c) Acciones privilegiadas Las acciones privilegiadas pueden surgir bien en el momento de la fundación de la sociedad [art.23,d)] o en un posterior, y por ser necesario que figuren en los estatutos sociales, habrán de observarse las formalidades prescritas para la modificación de los estatutos (art.94.2).
!23 Derecho mercantil Tema 1 Los privilegios de los accionistas pertenecientes a una clase de acciones se concretan con frecuencia en derechos con un contenido económico, como puede ser el de obtener esos accionistas un dividendo preferente respecto al que pueda corresponder a los accionistas titulares de acciones ordinarias (art.95.1), o el de obtener un cierta preferencia en cuanto al derecho a la cuota resultante de la liquidación de la sociedad.
!24 Derecho mercantil Tema 1 C. Referencia a las acciones sin voto La Ley prevé que las sociedades anónimas pueden emitir acciones sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital desembolsado (art.98 LSC). A los titulares de las acciones sin voto, en compensación a la pérdida de este derecho, la LSC les concede determinados derechos preferentes de carácter económico respecto a los que tengan los titulares de acciones ordinarias de la sociedad. Estos derechos preferentes son: a) El derecho a obtener un dividendo anual mínimo fijo o variable, que establezcan los estatutos sociales y que deberá ser acordado por la Junta general siempre que existan beneficios distribuibles (art.99).
b) En el caso de que sea necesaria la reducción del capital por pérdidas, las acciones sin voto no se verán afectadas en principio por esa reducción (art.100).
c) En el caso de liquidación de la sociedad, las acciones sin voto tienen derecho a percibir el reembolso del valor desembolsado antes de que se distribuya cantidad alguna a los restantes accionistas (art.101).
d) Los titulares de las acciones sin voto tendrán el mismo derecho de suscripción preferente que los accionistas ordinarios (art.102).
e) Los titulares de las acciones sin voto no podrán agruparse a efectos de la designación de vocales del Consejo de administración por el sistema de representación proporcional previsto en el art. 243 de la LSC.
III.Documentación y transmisión de la acción A. Formas de documentación de la acción La LSC establece que las acciones podrán estar representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta, indicando que en uno y otro caso tendrán la consideración de valores inmobiliarios (art.92).
La LSC se ocupa del régimen de las acciones cuando se representan por medio de títulos, ya que si se representan por medio de anotaciones en cuenta se remite a la normativa reguladora del mercado de valores.
De ellos se deduce que la acción se constituye como tal en virtud de la inscripción en el correspondiente registro contable, cuya llevanza está encomendada en exclusiva a las sociedades !2y5agencias de valores, salvo cuando los mismos sean admitidos o negociados sólo en Bolsa de valores, en cuyo caso, se lleva por el registro que está a cargo de la llamada Sociedad de Sistemas.
Derecho mercantil Tema 1 !26 Derecho mercantil Tema 1 B. acciones nominativas y al portador Cuando las acciones están representadas por medio de títulos, éstos podrán ser nominativos o al portador.
El socio titular de las acciones al portador no ha de presentar necesariamente el título para el ejercicio de sus derechos de accionistas, sino que también puede estar legitimado mediante un certificado que acredite el depósito de los títulos en una entidad autorizada para ello, normalmente será una entidad de crédito (art.122 LSC).
Y en el caso de las acciones nominativas la sociedad ha de reputar accionista a quien se halle inscrito en el libro-registro de acciones nominativas, de tal manera que para la legitimación del accionista para ejercer sus derechos de socio tampoco será precisa la exhibición del título (art.
116.2 y 122 LSC).
C. Formalidades del título El título de la acción y también los resguardos provisionales han de expresar un conjunto de circunstancias exigidas por la Ley, que se refieren a la sociedad, a las características de la propia acción y su condición de nominativa o al portador (art.114 LSC). Todo accionista tendrá derecho a recibir títulos que le correspondan, si bien un mismo título podrá incorporar una o más acciones de la misma serie (arts. 113.2 y 114.1 LSC).
Si las acciones son nominativas han de figurar en un libro-registro que llevará la sociedad, en el que se inscribirán las sucesivas transferencias de las acciones, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre ellas. El accionista tiene derecho a examinar el libroregistro de acciones nominativas (art.116.3 LSC), esa facultad ha de limitarse al examen de las anotaciones que afecten a sus acciones.
D. Transmisión de las acciones La transmisión de las acciones se produce conforme a los principios generales de nuestro Ordenamiento, mediante el acuerdo entre las partes o negocio de disposición y la entrega de la cosa (art.609 del CC). Ha de producirse, por tanto, un negocio de transmisión y la entrega de los títulos.
!27 son al portador, la simple tradición del documento producirá su transmisión, Si las acciones siempre, que previamente se haya producido un negocio traslativo de la propiedad (art. 120.2 LSC y 545 del CCom). Si las acciones son nominativas, su transmisión ha de inscribirse en el Derecho mercantil Tema 1 libro-registro, y la sociedad sólo reputará al accionista a quien se halle inscrito como tal en dicho libro (art.116.2 LSC).
!28 Derecho mercantil Tema 1 E. Restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones a) Noción y características Las acciones son libremente transmisibles. La transmisibilidad que tiene como presupuesto que la sociedad, es que estén inscritos en el Registro Mercantil, ya que hasta que no se produzca esta inscripción no pueden entregarse ni transmitirse las acciones (art. 34 LSC).
Los estatutos sociales pueden establecer restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones, restricciones que sólo serán válidas frente a la sociedad si están expresamente impuestas por los estatutos, recaigan sobre las acciones nominativas e indiquen el contenido de la restricción (arts.
123.1 LSC y 123 del RRM): serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción (art. 123.2 LSC).
b) Clasificación de las diversas cláusulas Las diversas clases de restricciones estatutarias se pueden clasificar en tres grupos: • Las que establecen un derecho de adquisición preferente, que normalmente es a favor de los demás socios, pero que también puede ser a favor de la sociedad.
• Las que subordinan la transmisión a la autorización de la sociedad.
• Las que establecen que el adquirente debe reunir ciertas condiciones.
c) Especial referencia a las cláusulas de autorización o consentimiento Se caracterizan porque la transmisibilidad de las acciones sólo podrá efectuarse si el socio obtiene la previa autorización de la sociedad. La Ley declara que sólo son admisibles las cláusulas de autorización cuando los estatutos mencionen las causas que permitan denegarla. El art. 123.3 dice que, salvo prescripción contraria de los estatutos, la autorización será concedida o denegada por los administradores de la sociedad.
d) Supuestos especiales !29 Las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones sólo serán aplicables a las adquisiciones por causa de muerte, y a las que se produzcan como consecuencia de un Derecho mercantil Tema 1 procedimiento judicial o administrativo de ejecución, cuando así lo establezcan expresamente los estatutos.
Serán válidas las cláusulas estatutarias que desarrollen el derecho de adquisición preferente en los supuestos de transmisión forzosa, siempre que no impidan al accionista obtener el valor real de las acciones y se ajusten a las normas generales del sistema.
e) Eficacia de las cláusulas La validez de las cláusulas limitativas de la transmisibilidad de las acciones nominativas depende de que estén contenidas en los estatutos sociales inscritos en el Registro Mercantil.
IV. Copropiedad y derechos reales limitados sobre las acciones A. Copropiedad de la acción El art. 90 de la LSC dice que las acciones son indivisibles. Este carácter de la indivisibilidad de la acción nos muestra que es la unidad mínima de participación en la sociedad y que a la acción le corresponde un conjunto unitario y no fraccionable de derechos y facultades sociales.
Se admite la copropiedad sobre una acción y se dice que, en tal supuesto, los copropietarios habrán de designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición (art.126 LSC).
B. Usufructo de acciones Dentro del régimen de usufructo de acciones hay dos cuestiones de distinto alcance: la primera de ellas se refiere a la titularidad de los derechos del socio frente a la sociedad; y la segunda, a las relaciones internas entre el usufructuario y el nudo propietario.
La posición jurídica del usufructuario y el nudo propietario frente a la sociedad: • !30 Ha de partirse del principio de que en caso de usufructo sobre las acciones, la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo. El ejercicio de los Derecho mercantil Tema 1 demás derechos corresponde, salvo disposición contraria de los estatutos, al nudo propietario, quedando el usufructuario obligado a facilitar al nudo propietario el ejercicio de estos derechos (art.127.1 LSC).
• Cuando el usufructo recae sobre acciones no liberadas totalmente, el nudo propietario será el obligado frente a la sociedad a efectuar su pago de la parte no desembolsada, si bien, una vez efectuado el pago, tendrá derecho a exigir al usufructuario el interés legal de la cantidad invertida, siempre que los dividendos que éste perciba sean superiores al importe de los intereses (art.130.1 LSC).
• El ejercicio del derecho de suscripción preferente en los casos de aumento de capital corresponde, en principio, al nudo propietario, pero el art. 129 LSC ha establecido una serie de matizaciones respecto a este punto.
C. Prenda de acciones En el caso de prenda de acciones corresponderá a su propietario, salvo disposición contraria de los estatutos, el ejercicio de los derechos de accionista, quedando obligado el acreedor pignoraticio a facilitar el ejercicio de estos derechos (art. 132.1 LSC).
!31 Derecho mercantil Tema 1 V. Negocios sobre las propias acciones A. La adquisición de las acciones propias o de las acciones de la sociedad dominante La adquisición de las propias acciones puede ocasionar dos tipos de consecuencias negativas para la sociedad: en primer lugar, por el perjuicio que supone para el patrimonio social; en segundo lugar, por la utilización que de las acciones poseídas pueden hacer los administradores.
a) Adquisición originaria de acciones propias Una sociedad no puede suscribir en ningún caso sus propias acciones o las emitidas por su sociedad dominante (art. 134 LSC).
b) Adquisición derivativa de acciones propias La LSC admite la adquisición derivativa de las propias acciones o de las emitidas por la sociedad dominante bajo ciertos límites y requisitos: 1. La adquisición deberá haber sido autorizada por la Junta general de la Sociedad por medio de un acuerdo que contenga las menciones que exige la Ley en cuanto al número de acciones, el precio y el plazo en que deberá llevarse a cabo la adquisición (art. 146.1 LSC).
2. Que el valor nominal de las acciones adquiridas, sumándose al de que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales, y la sociedad dominante y sus filiales, no exceda del 20% del capital social. (art. 146.2 LSC).
3. Que la adquisición se haga con medios libres, esto es, que produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte inferior al importe del capital social más las reservas legales o estatutariamente indisponibles [art. 146.1, b) LSC].
4. Que las acciones adquiridas se hallen íntegramente desembolsadas (146.4 LSC).
c) Supuesto de libre adquisición La libre adquisición de acciones propias queda autorizada: !32 Derecho mercantil Tema 1 1. Cuando las acciones se adquieran en virtud del acuerdo de reducción del capital adoptado por la Junta general de la sociedad.
2. Cuando las acciones formen parte de un patrimonio adquirido a título universal.
3. Cuando las acciones íntegramente liberadas se adquieran a título gratuito.
4. Cuando las acciones íntegramente liberadas se adquieran como consecuencia de una adjudicación judicial en pago de un crédito que la sociedad tenga frente al anterior propietario de esas acciones.
d) Régimen de las acciones propias Las acciones propias carecen del derecho de voto y de los demás derechos políticos que pudieran corresponderles. Con excepción del de asignación gratuita de nuevas acciones, los derechos económicos inherentes a las acciones propias serán atribuidos proporcionalmente al resto de las acciones. Y se exige que el informe de gestión de la sociedad, y en sus caso, el de la sociedad dominante, recojan con detalle las adquisiciones de acciones propias realizadas a lo largo del ejercicio (arts. 148. d) y 262.2 LSC).
e) Régimen sancionador La infracción de las disposiciones de la LSC en materia de adquisición de acciones propias podrá conllevar la imposición de multa a los administradores de la sociedad, tras la realización de un expediente administrativo. Esa multa podrá llegar a ser de un importe igual al del valor nominal de las acciones suscritas, adquiridas o aceptadas en garantía por la sociedad, o adquiridas por un tercero con asistencia financiera de la sociedad.
B. Participaciones recíprocas La Ley regula las participaciones recíprocas entre dos sociedades, es decir, la situación en donde una sociedad participa en el capital de otra que, a su vez, es accionista de la primera.
B) LA JUNTA GENERAL I.
Noción, competencia y clases de la Junta general !33 A. Noción Derecho mercantil Tema 1 El art. 159.1 de la LSC dice que los socios, reunidos en Junta general, decidirán por la mayoría legal o estatutariamente establecida en los asuntos propios de la competencia de la Junta. Y en el apartado 2 dice que todos los socio, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la Junta General.
La Junta se caracteriza como un órgano de carácter colegial que se considera como soberano dentro de la organización de la sociedad. La consideración de la Junta general en las sociedades anónimas como órgano soberano responde, en cierto sentido, al ideal democrático de la configuración de la sociedad anónima, en la que los administradores están plenamente sometidos a la voluntad de los socios adoptada en esa Junta.
B. Competencia El art. 159 de la LSC alude a que la Junta general ha de decidir sobre los asuntos propios de la competencia de la Junta. El art.160 de la LSC enuncia los asuntos sobre los que la Junta general tiene competencia para deliberar y acordar: a) La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social.
b) El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos.
c) La modificación de los estatutos sociales.
d) El aumento y la reducción del capital social.
e) La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente.
f) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global del activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero.
g) La disolución de la sociedad h) La aprobación del balance final de liquidación.
i) Cualesquiera otros asuntos que determinen la Ley o los estatutos.
C. Clases Las Juntas podrán ser ordinarias o extraordinarias (art. 163 LSC) !34 Junta general ordinaria: es aquella que ha de reunirse dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio para censurar la gestión social, aprobar las cuentas del ejercicio anterior y Derecho mercantil Tema 1 resolver sobre la aplicación del resultado (art. 164 LSC); junta que es válida aun cuando se convoque o se celebre fuera del plazo indicado (art. 164.2 LSC).
Junta general extraordinaria: todas las que no tengan este carácter periódico anual (art. 165 LSC).
II.
Convocatoria de la Junta A. Función de la convocatoria: Junta Universal El carácter colegial de la Junta general exige la necesidad de comunicar a todos los socios en un determinado plazo y con ciertas garantías que va a celebrarse una reunión.
Junta Universal: la LSC dice que la Junta general queda válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la Junta general (art. 178) el art.97.3 del RRM exige que conste en el acta de estas Juntas los puntos aceptados como orden del día de la sesión, así como el nombre de los socios asistentes, presentes o representados, debiendo firmar en el acta todos los asistentes.
B. Quiénes han de convocar la Junta La Junta general debe ser convocada por los administradores (art. 166 LSC9. Si se trata de la Junta ordinaria ha de ser siempre en los seis primeros meses del ejercicio. Fuera de este caso, los administradores pueden convocar la Junta general extraordinaria siempre que lo consideren conveniente para los intereses sociales.
Excepcionalmente, la Junta puede ser convocada por el Comisario del Sindicato de Obligacionistas, si existe una demora en la amortización de las obligaciones o en el pago de los intereses y los administradores no la convocan (art. 428.2 LSC).
Cuando la sociedad se encuentre en liquidación la Junta general habrá de convocarse por los liquidadores (art. 371.3 LSC).
La convocatoria de la Junta general puede ser ordenada por el Juez en los casos en los que los administradores incumplan su deber de convocarla. El art. 169 de la LSC regula la denominada !35judicial, observa dos supuestos: convocatoria Derecho mercantil Tema 1 1. Cuando los administradores hayan incumplido el deber de convocar la Junta general en las fechas y períodos que determinen la Ley y los estatutos (art.167 LSC).
2. Cuando los administradores desatiendan la solicitud de convocatoria de la Junta general extraordinaria formulada por una minoría de accionistas (art. 168.2 LSC).
Los administradores deben convocar Junta general extraordinaria cuando lo solicite un número de socios que representen, al menos, el 5% del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la Junta (art. 168.1 LSC), y que se publique un complemento de la convocatoria incluyendo uno o más puntos en el orden del día. Los accionistas han de solicitar a los administradores de forma fehaciente la inclusión de ese complemento con indicación de los asuntos a tratar dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria.
C. Forma en que debe efectuarse la convocatoria El art. 173.1 de la LSC establece de forma en la que debe hacerse la convocatoria de la Junta general, indicando que de la misma se ha e publicar un anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia donde se encuentre el domicilio social, y en la página web de la sociedad, de forma que exista al menos un mes entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la Junta.
El anuncio a de expresar: el nombre de la sociedad, la fecha, hora y lugar de la celebración de la reunión, así como el orden del día en el que figurarán los asuntos a tratar (art. 174.1 LSC).
Salvo disposición contraria de los estatutos la Junta general se ha de celebrar en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si la convocatoria omitiera el lugar de celebración se entenderá que ha sido convocada para su celebración en el domicilio social (art.
175 LSC).
La ley indica que al mismo tiempo que se anuncia la celebración de la Junta puede hacerse constar la fecha en la que, si procediera, se reunirá ésta en segunda convocatoria (art. 177.1 LSC). Al hacer este anuncio conjunto ha de tenerse en cuenta que entre la primera y la segunda reunión deberá mediar, por lo menos, un plazo de veinticuatro horas (art.177.2 LSC).
III.
Constitución de la Junta Los accionistas convocados han de constituirse en Junta para poder deliberar.
A. Lugar y prórroga de la reunión !36 Derecho mercantil Tema 1 Las Juntas generales se celebrarán en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio, el día señalado en la convocatoria, pudiendo ser prorrogadas sus sesiones durante uno o más días consecutivos.
La prórroga podrá acordarse a propuesta de los administradores o a petición de un número de socios que represente la cuarta parte del capital social presente en la Junta (art. 195 LSC).
Si se trata de una Junta Universal la reunión es válida aunque se lleve a efecto en un lugar distinto a aquel donde estuviere el domicilio social, en cualquier lugar de España o del extranjero (art. 178.2 LSC).
B. Derechos de asistencia a las Juntas Tienen derecho a asistir a las Juntas los accionistas. Se considera que este derecho es diverso del de voto, pues la asistencia no sólo es un presupuesto para ejercer el voto, sino también para participar en la deliberación de la Junta, solicitar información en ella, etc. Los estatutos podrán limitar el derecho de asistencia exigiendo respecto de todas las acciones la posesión de un número mínimo, si bien el número exigido no podrá ser en ningún caso superior al uno por mil del capital social (art. 197.9 LSC).
Los administradores de la sociedad están obligados a asistir a la reunión de la Junta general (art.
180 LSC). Los estatutos podrán autorizar u ordenar la asistencia de los directores, gerentes y técnicos y demás personas que tengan interés en la marcha de la sociedad (art. 181.1 LSC). El presidente de la Junta podrá autorizar la asistencia de cualquier otra persona, salvo prohibición de la Junta (art.181.2 LSC).
C. Asistencia por medio de representante a las Juntas Todo accionista podrá hacerse representar en la Junta general por medio de otra persona, aunque ésta no sea accionista. La representación del accionista deberá conferirse por escrito o por cualquier medio de comunicación a distancia que permita identificar al accionista y con carácter especial para la Junta (art. 184 LSC), pero es siempre revocable, teniendo el valor de revocación la asistencia personal del accionista a la Junta (art. 185 LSC).
D. Derecho de voto El derecho de voto se concreta en una declaración de voluntad a favor o en contra de la adopción del acuerdo, si bien el accionista también puede abstenerse del ejercicio de ese !37 derecho. La abstención puede traducirse en una declaración de voto en blanco.
Derecho mercantil Tema 1 Los accionistas pueden ser titulares de acciones sin voto, que podrán ejercer en casos especiales, y mantienen en general el derecho de asistencias a las Juntas generales, bajo las condiciones de legitimación anticipada que exijan los estatutos y de impugnación de sus acuerdos (art.102 LSC).
En la sociedad anónima rige el principio de la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el voto, sin embargo, los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes al mismo grupo (art.
188 LSC).
E. Quórum de la Junta La LSC exige distinta asistencia mínima según los casos: a) Con carácter general, puede decirse que la junta queda válidamente constituida en primera convocatoria cuando los accionistas presentes o representados posean, al menos, el 25% del capital suscrito con derecho de voto, pudiendo los estatutos fijar un quórum superior. En segunda convocatoria será válida la constitución de la Junta, cualquiera que sea el capital concurrente a la misma, salvo que los estatutos fijen un quórum determinado, el cual necesariamente habrá de ser inferior al que aquéllos hayan establecido o exija la Ley para la primera convocatoria (art. 193 LSC).
b) Cuando las Juntas generales sean ordinarias o extraordinarias, tengan que adoptar un acuerdo sobre la emisión de obligaciones, el aumento o la reducción de capital, y cualquier otra modificación de los estatutos sociales, será necesaria, en primera convocatoria la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean al menos el 50% del capital suscrito con derecho a voto (art. 194.1 LSC). Y en segunda convocatoria será suficiente la concurrencia del 25% del capital social (art. 194.2 LSC).
A los efectos de comprobar la constitución válida de la junta general es preciso formar la lista de asistentes antes de entrar en el orden del día. En esta lista ha de expresarse el carácter o representación de cada uno de los asistentes y el número de acciones propias o ajenas con que !38 concurran.
Derecho mercantil Tema 1 IV.
Deliberación Constituidos los accionistas en Junta han de deliberar como operación previa a la adopción de los acuerdos.
A. Funciones del Presidente La deliberación ha de realizarse bajo la dirección del Presidente de la Junta. Los estatutos pueden designar quién ha de ser esta persona. El Presidente estará asistido por un Secretario, designado también por los estatutos o por los accionistas asistentes a la Junta (art. 191 LSC).
Cuando la Junta se convoca por el Juez, el propio Juez designará la persona que habrá de presidirla (art. 170.1 LSC).
El Presidente tiene la función de juzgar sobre la oportunidad de las informaciones solicitadas por los socios (art. 197.2 LSC), cuidando del desarrollo del proceso de la Junta hasta llegar, tras el oportuno debate, a la correspondiente votación.
B. Derechos de los socios Los socios fundamentalmente tienen el derecho de intervenir en la deliberación con sugerencias, hacer proposiciones y solicitar informaciones en torno a las cuestiones que constituyen el orden del día.
El derecho de información del accionista – de carácter irrenunciable – puede ejercitarse antes de la reunión o durante la misma.
El examen de los documentos que los administradores deben poner a disposición de los accionistas a partir de la convocatoria de la Junta general que ha de deliberar sobre la modificación de los estatutos (art.287 LSC) o de la aprobación de las cuentas anuales (art. 272.2 LSC) o del balance de fusión de sociedades (art. 37 Ley 3/2009), es una manifestación del ejercicio de este derecho antes de la Junta.
Esta solicitud previa de información, que ha de hacerse por escrito o por cualquier medio de comunicación a distancia, deberá ser contestada por escrito hasta el día de celebración de la Junta general por los administradores.
!39 que el accionista pueda solicitar una información en forma verbal durante la La Ley prevé misma, y también por medios telemáticos, solicitud que sólo podrá referirse a los asuntos del orden del día. Los administradores están obligados a proporcionar la información solicitada y, Derecho mercantil Tema 1 en el caso de que no pudieran proporcionarla en la reunión de la Junta, quedarán obligados a facilitar la información también por escrito y dentro de los siete días siguientes al de terminación de la Junta (arts. 182 y 197.2 LSC).
V.
Los Acuerdos A. Principio mayoritario La Junta general válidamente constituida manifiesta su voluntad mediante el voto de la mayoría que da lugar a un acuerdo social. La voluntad de los socios se transforma en voluntad de la sociedad si la Junta decide sobre asuntos propios de su competencia, y quedan sometidos a esa voluntad, o si se quiere a sus acuerdos, todos los socios aun cuando no hayan concurrido a la Junta o hayan votado en contra (art. 159.2 LSC).
El artículo 159.1 de la Ley nos dice que los accionistas reunidos en Junta general “decidirán la mayoría legal o estatutariamente establecida”, de lo que ha de deducirse que no se considera admisible la cláusula estatutaria que exija para la validez de determinados acuerdos que se adopten por unanimidad, por ser contraria al texto de la Ley y a la naturaleza de los órganos colegiados.
B. Determinación de la mayoría La determinación del quórum mayoritario ha de efectuarse con relación a los accionistas, presentes o representados, asistentes a la Junta y será necesario que los votos favorables al acuerdo sean la mitad más uno de los votos asistentes.
El art.194 de la LSC dice que será necesaria en primera convocatoria la mayoría ordinaria siempre que los accionistas presentes o representados que concurran a la Junta posean, al menos, el 50% del capital suscrito con derecho de voto. Cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el 25% o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el 50% será necesario el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta (art 201.2 LSC).
La emisión del voto en la Junta podrá hacerse de cualquier forma que sirva para expresar claramente la voluntad del accionista y puede ser de manera descubierta o secreta.
!40 Derecho mercantil Tema 1 C. Acta de la Junta El acta de la Junta es un documento de singular importancia para la prueba de los hechos que han ocurrido en ella, y que una vez redactada debe transcribirse en el libro de actas correspondiente (art.26.1 CC). El acta normalmente se redacta por el Secretario de la Junta, y una vez aprobada debe ser firmada por él, con el Visto Bueno de Presidente (arts. 202.2 de la LSC y 99.2 del RRM).
Cuando el acta no es aprobada por la propia Junta a continuación de su celebración, puede aprobarse dentro del plazo de 15 días por el Presidente y dos interventores, uno en representación de la mayoría y otro de la minoría (art.202.2 LSC).
El acta podrá levantarse por un Notario que actuará por iniciativa de los administradores, o bien porque éstos se hayan visto obligados a hacer tal requerimiento si lo solicitan, con 5 días de antelación al previsto para la celebración de la Junta, accionistas que representen al menor el 1% del capital social (art.203.1 LSC).
D. Eficacia e impugnación de los acuerdos La eficacia del acuerdo de la Junta general tiene como presupuesto que la voluntad social se haya formado dentro de los cauces de la legalidad. La impugnación de los acuerdos sociales parte de la distinción entre los acuerdos nulos, considerándose como tales los contrarios a la Ley, y los acuerdos anulables, por oponerse a los estatutos o lesionar, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad (art. 204 y ss. LSC).
Las acciones de impugnación tienen para su ejercicio un plazo de caducidad breve (un año si se impugnan los acuerdos nulos y cuarenta días si los acuerdos son anulables).
C) EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN I.
Competencia y formas de organización de la administración A. Competencia de los administradores !41 Derecho mercantil Tema 1 Corresponde a los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en la Ley (art.206 LSC). La administración social comprende la realización de un conjunto de actos, de diversa naturaleza, tendentes a la consecución del objeto social.
El órgano dedicado a la administración de la sociedad es necesario, por tener conferida la gestión y la representación de la sociedad, y han de ocuparse de la organización de la sociedad, de su relación con los accionistas y del funcionamiento de los demás órganos de la sociedad.
La junta general nombra a los administradores (art. 214.1 LSC), puede acordar su separación en cualquier momento (art.223.1 LSC) y, en principio, los administradores han de cuidar de la ejecución de los acuerdos de la Junta general.
La Ley pone d manifiesto esta independencia, no sólo porque confiere a los administradores la legitimación para impugnar los acuerdos nulos y anulables de la Junta general (art. 206.1 LSC), sino también porque los administradores no pueden librarse en ningún caso de la responsabilidad por el hecho de que el acto o acuerdo lesivo que hayan realizado esté autorizado o ratificado por la Junta general (art. 236.2 LSC).
B. Formas de organizar la administración El art. 210 LSC precisa los modos de organizar la administración. Con relación a las sociedades anónimas establece los siguientes: a) A un administrador único.
b) A varios administradores que actúen solidariamente.
c) A varios administradores que actúen conjuntamente.
d) A un Consejo de administración integrado por un mínimo de tres miembros.
Los estatutos habrán de elegir alguna de estas cuatro modalidades i formas de organizar la administración.
Todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de los estatutos, se consignará en escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil (art. 210.4 LSC).
II.
generales sobre el régimen de los administradores !4Principios 2 Derecho mercantil Tema 1 A. Capacidad y prohibiciones para ser administrador.
Para ser nombrado administrador no se requiere la cualidad de accionista, salvo que los estatutos dispongan lo contrario (art. 212.2 LSC), y pueden serlo tanto una persona física como jurídica (art. 212.1 LSC). La LSC reconoce expresamente la posibilidad de que se designe administrador a una persona jurídica, pero en este caso no puede inscribirse su nombramiento en el Registro Mercantil en tanto no conste la identidad de la persona física que haya designado como representante suyo para el ejercicio de las funciones propias del cargo (art. 215.1 LSC, art. 143 RRM).
Los administradores que incurran en incapacidad o estén sometidos a alguna prohibición, deben ser destituidos inmediatamente a petición de cualquier accionista. También deben cesar los administradores que lo fueran de otra sociedad competidora o que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad (arts. 224 y 230 LSC).
B. Nombramiento El nombramiento de los administradores corresponde a la Junta general, que puede también, por medio de un acuerdo mayoritario, designar su número, cuando los estatutos establezcan solamente el máximo y el mínimo, y fijar las garantías que deben prestar (arts. 211 y 214 LSC).
Un caso especial es cuando se constituye la sociedad, ya que han de figurar en la escritura de constitución los primeros administradores [art 22.1 e) LSC y art. 114.5º del RRM].
Los administradores ejercerán su cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, el cual no podrá exceder de seis años (art. 221.2 LSC). Podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración máxima.
Los administradores deben aceptar el nombramiento. La aceptación pueden hacerla en la propia Junta general o en un momento posterior y desde el instante de la aceptación el nombramiento produce sus efectos, no pudiéndose inscribir los administradores en el Registro Mercantil en tanto no conste su aceptación. La presentación del nombramiento de los administradores a inscripción en el Registro Mercantil debe efectuarse precisamente dentro de los 10 días siguientes a su aceptación, haciéndose constar todos los datos precisos para la identidad de los nombrados y la fecha de nombramiento (art. 214.3 LSC y arts. 138 y ss. del RRM) El art. 216 LSC ha previsto que, salvo disposición contraria de los estatutos, la Junta general puede nombrar uno o varios suplentes para el caso que cesen por cualquier causa uno o varios administradores determinados o todos ellos.
!4C.
3 Ejercicio del cargo Derecho mercantil Tema 1 Los administradores han de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario (art. 225.1 LSC). Además han de hacerlo como un representante leal en defensa del interés social (art. 226 LSC). Los administradores están obligados a cumplir una serie de deberes impuestos por la Ley, que son los siguientes: a) Deber de diligencia: los administradores deberán informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad (art. 225.2 LSC).
b) Deber de lealtad: este deber vincula a los administradores con la defensa del interés social (art. 226 LSC).
c) Concreción en determinadas prohibiciones de los administradores: la lealtad o fidelidad consiste en que los administradores han de orientar de manera principal su actuación a la tutela de la sociedad, sin tomar en consideración los propios intereses o los de terceros.
La disciplina legal del deber de lealtad se compone de normas prohibitivas y deberes informativos de los administradores. Los administradores no podrán aprovecharse de esas condiciones para realizar actuaciones por cuenta propia, como tampoco podrán aprovechar para sí oportunidades de negocio planteadas a la sociedad y que los administradores habrían conocido en razón de su cargo.
Estos deberes de abstención se concretan en la prohibición de que los administradores puedan utilizar el nombre de la sociedad, o invocar su condición de administradores de la misma, para la realización de operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas (art.227 LSC). Se prohíbe al administrador realizar en beneficio propio de personas a él vinculadas operaciones conocidas por el cargo que desempeña cuando la inversión o la operación hubieran sido ofrecidas a la sociedad o tuviera interés en ella (art. 228 LSC). Y no podrán dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituye el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad mediante acuerdo de la Junta general (art. 230 LSC).
El art. 229 LSC establece el deber del administrador de comunicar a la sociedad, bien por medio de notificación a su consejo de administración, a sus administradores, o a la Junta general cualquier situación de conflicto de intereses que de modo directo indirecto pudieran tener con el interés de la sociedad.
d) Deber de secreto: el art. 232 de la LSC establece que los administradores deben guardar secreto sobre las informaciones de carácter confidencial, aun después de cesar en sus funciones. Si el administrador es una persona jurídica, el deber de !4secreto 4 recaerá sobre la persona física que la representa.
Derecho mercantil Tema 1 D. Cese de los administradores Las causas de cese de los administradores son: 1. Por transcurso del tiempo para el que fueron nombrados si no son debidamente reelegidos.
2. Por acuerdo de la Junta general de destitución del administrador (art. 223 y 224 LSC).
3. Porque la Junta acuerde promover la acción de responsabilidad contra los administradores, o transigir sobre ella en cuanto que tal acuerdo determina la destitución de los administradores afectados (art. 238.2 LSC).
4. Por disolución de la sociedad una vez que se abre el período de liquidación, ya que a partir de ese momento los liquidadores asumen sus funciones (art. 374 LSC).
5. Por dimisión del administrador, que se considera como un acto jurídico unilateral, que ha se ha de notificar a la sociedad (arts. 242.2 LSC y 147.1 del RRM).
6. Muerte del administrador si es persona física, o su disolución si es jurídica.
7. Porque se inicie la fase de liquidación en el procedimiento previsto por la Ley concursal (art. 27 LSC).
8. Con relación a determinadas sociedades anónimas especiales cuando lo acuerde la Administración Pública conforme a su régimen respectivo.
El cese de los administradores debe hacerse constar en el Registro Mercantil (arts. 145 a 148 del RRM).
E. Poder de representación de los administradores Su representación se califica como orgánica en cuanto que constituye un instrumento necesario para que la sociedad pueda manifestar externamente su voluntad y ejecutar los actos necesarios para el desarrollo de su actividad, de forma que los actos de los administradores, cuando actúan en la forma y dentro de los límites establecidos por la Ley al regular su poder de representación, se consideran como actos de la propia sociedad.
!45 Derecho mercantil Tema 1 a) Titularidad del poder de representación La representación de la sociedad, un juicio y fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos (art. 233 LSC).
El art. 233.2 establece que el poder de representación se regirá por las siguientes reglas: 1. En el caso de administrador único, el poder de representación corresponderá necesariamente a éste.
2. En caso de varios administradores solidarios, el poder de representación corresponde a cada administrador.
3. En el caso de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercitará mancomunadamente.
4. En el caso del Consejo de administración, el poder corresponde al propio Consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del Consejo a título individual o conjunto.
b) Ámbito del poder de representación El ámbito del poder de representación de los administradores titulares del poder de representación sea amplio e inderogable.
El art. 234.1 LSC parte del principio de que la representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos, y añade que cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. El art. 234.2 LSC nos dice que la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social.
Al estar tipificado por la Ley el ámbito del poder de representación de los administradores y tener las eventuales limitaciones de facultades un carácter puramente interno, el RRM ha prohibido la práctica tradicional de inscribir en el Registro Mercantil las eventuales enumeraciones de facultades del órgano de administración aun cuando hubieran sido consignadas en los estatutos de la sociedad (art. 124.4) !46 F. Remuneración de los administradores Derecho mercantil Tema 1 La retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos (art. 217 LSC).
Tiene como consecuencias que será impugnable cualquier acuerdo de la Junta general y, por supuesto, cualquier decisión de los propios administradores sobre su retribución que no pueda encuadrarse dentro de lo previsto en los estatutos. El art. 217.2 LSC declara que cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos.
Cuando la remuneración de los administradores consista en una participación en los beneficios líquidos, será preciso que se haya podido atender a la constitución de la reserva legal y de la estatutaria, y haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4% o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido (art. 218.2 LSC).
Si la remuneración consiste en la entrega de acciones de la sociedad o de una opción con relación a esas acciones, se requiere además un acuerdo especifico de la Junta general que la concrete (art. 219 LSC).
G. Responsabilidad de los administradores La responsabilidad de los administradores nace cuando, habiendo infringido sus deberes, han causado daño bien directamente a la sociedad e indirectamente a los socios o a los terceros, o bien cuando lesionan directamente los intereses de los socios o los terceros.
a) Presupuestos de la responsabilidad En el art. 236 LSC establece una especie de cláusula general sobre la responsabilidad de los administradores de hecho o de derecho, al decir que éstos responden a tres presupuestos: 1.
El primero de los presupuestos que se exige para que se produzca la responsabilidad de los administradores que éstos causen un daño, que en el caso de que se quiera ejercitar la acción social de responsabilidad, se exige que tal daño sea sufrido precisamente por la propia sociedad.
2. El segundo presupuesto es que los administradores hayan incumplido sus obligaciones por actos u omisiones contrarias a la Ley o a los estatutos o por realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.
7 3. El !4tercer presupuesto de la responsabilidad de los administradores radica en la necesidad de la existencia de una relación de causalidad entre el acto ilícito de los administradores y el daño.
Derecho mercantil Tema 1 b) Responsabilidad de los miembros del órgano administrativo El art. 237 LSC establece que todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o conociéndola hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.
c) Acto de los administradores y acuerdo de la Junta general El art. 236.2 LSC dice que en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la Junta general, es decir, los administradores no deben realizar actos lesivos para la sociedad, aun cuando exista un acuerdo de la Junta general que los autorice.
!48 Derecho mercantil Tema 1 d) Acción social de responsabilidad El art. 238 LSC regula esta acción, y prevé que puede ser ejercitada por: 1. La sociedad entablará la acción de responsabilidad contra los administradores en previo acuerdo de la Junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. El acuerdo de promover la acción de responsabilidad determina la destitución de los administradores afectados.
2. Los accionistas que representen al menos el 5% del capital social podrán ejercitar la acción de responsabilidad contra los administradores, siempre en defensa de los intereses sociales, en los siguientes supuestos (art. 239 LSC): - Cuando solicitada la convocatoria de la Junta general con el fin de que decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad ésta no fuera convocada por los administradores.
- Cuando la sociedad no entablare la acción de responsabilidad, dentro del plazo de un mes, contando desde la fecha de la adopción del correspondiente acuerdo.
- Cuando éste hubiera sido contrario a la exigencia de responsabilidad.
3. Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos (art. 240 LSC) e) Acción individual de responsabilidad Esta acción presupone que se han lesionado directamente los intereses de los socios o de los terceros por actos de los administradores (art. 241 LSC). Son presupuestos para el ejercicio de la acción individual contra los administradores: - El daño directo a los socios o a los terceros.
- Que se trate de un acto de los administradores en el ejercicio de su cargo.
- Ilicitud de la acción u omisión de los administradores, que se ha medido por la jurisprudencia con los mismos cánones que en el caso de la acción social.
!4-9 Relación de causalidad entre el acto ilícito del administrador y el daño sufrido por el socio o el tercero.
Derecho mercantil Tema 1 III.
El consejo de administración A. Noción El consejo de administración es un órgano colegiado que ha de actuar mediante acuerdos, y al que se confiere la facultad de administrar y representar la sociedad.
El Consejo de administración se constituye necesariamente cuando la administración se confía conjuntamente a un mínimo de tres miembros (art. 242.1 LSC).
B. Nombramiento de los administradores Cuando existe Consejo de administración rige el principio de que corresponde a la Junta el nombramiento de sus miembros, que tienen la consideración de administradores. La propia Junta ha de determinar su número cuando los estatutos establezcan solamente, el máximo y el mínimo de ellos (art. 242.1 LSC). Con relación al nombramiento de los administradores surgen dos especialidades, éstas son: • Nombramiento por cooptación: si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes en el Consejo, éste podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la Junta general (art.
244 LSC).
• Sistema proporcional: consiste en la posibilidad de que accedan al Consejo no sólo los representantes de la mayoría, sino también los de la minoría. El art. 249 LSC establece el principio de que las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra de capital igual o superior a la que resultase de dividir este último por el número de vocales del Consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción.
C. Funcionamiento del Consejo de administración El consejo de administración, en cuanto órgano colegiado, ha de funcionar mediante la adopción de acuerdos.
a) Regulación del funcionamiento del Consejo !50 Derecho mercantil Tema 1 La LSC dicta las normas sobre el funcionamiento del Consejo, cuyo contenido se ha de completar por los estatutos, ya que en ellos ha de constar necesariamente el modo de deliberar y de adoptar sus acuerdos el Consejo y, de la Comisión ejecutiva, así como de las demás reglas de funcionamiento interno del órgano. Pero si los estatutos no disponen otra cosa, el Consejo de administración podrá regular su propio funcionamiento, designar a su Presidente y demás cargos del Consejo, y aceptar la dimisión de los Consejeros.
!51 Derecho mercantil Tema 1 b) Constitución y adopción de acuerdos por el Consejo El Consejo ha de reunirse para tomar acuerdos. Podemos señalar las siguientes cuestiones: 1. La convocatoria de la reunión ha de hacerse por el Presidente o el que haga a veces.
2. Para la constitución válida del Consejo deben concurrir a la reunión, presentes o representados, la mitad más uno de sus componentes (art. 247.2 LSC).
3. Los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de los Consejeros concurrentes a la sesión, y aquellos que estén representados (art. 248 LSC). Se puede conferir por los Estatutos al Presidente del Consejo el voto dirimente en el caso de empate.
4. La votación por escrito y sin sesión sólo será admitida cuando ningún Consejero se oponga a este procedimiento (art. 248.2 LSC).
5. Las discusiones y acuerdos del Consejo se llevarán a un libro de actas (art. 26.1 del CC). Las actas serán firmadas por el Presidente y el Secretario (art. 259 LSC).
6. La mayoría absoluta de los vocales presentes es suficiente por regla para que el Consejo tome acuerdos, se refuerza notablemente cuando el contenido de ellos sea la delegación permanente de alguna facultad del mismo, pues en este caso se requerirá para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del Consejo y no producirá efecto alguno hasta su inscripción en el registro Mercantil (art. 249.3 LSC).
c) Delegación de las facultades administrativas El Consejo tendrá que delegar parte de las facultades administrativas, lo que se impone también por el hecho de corresponderle la representación de la sociedad.
El art. 249.1 LSC prevé expresamente la posibilidad de que el Consejo designe de su seno una Comisión ejecutiva o uno o más Consejeros-Delegados, sin prejuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona. En ningún caso podrá ser objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de balances a la Junta general, las facultades que ésta conceda al Consejo, salvo que fuese expresamente autorizado por ella ni, por supuesto, los de su propia organización (art. 249.2 LSC).
El acuerdo de delegación de facultades administrativas ha de inscribirse en el Registro Mercantil, en el que se hará constar el nombramiento de los miembros de la Comisión ejecutiva o Consejeros delegados, y la enumeración particularizada de las facultades que se deleguen o bien la expresión de que se delegan todas las facultades legal y estatutariamente delegables. El consejero delegado o los miembros de la comisión ejecutiva no sólo cesan cuando así lo acuerde !52 el Consejo administrativo, sino cuando por cualquier causa cesan como administradores. El Consejo tiene, además de las facultades propias, la de vigilar la actuación de los delegados.
Derecho mercantil Tema 1 Los acuerdos del Consejo de administración o de cualquier otro órgano colegiado de administración podrán impugnarse, siempre que se estime que son nulos o anulables (art. 251.1 LSC). Son nulos acuerdos contrarios a la Ley y anulables los que se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, al interés social (art. 204 LSC).
La impugnación se tramitará conforme a la establecido para la impugnación de los acuerdos de la Junta general 8art. 251.2 LSC). La Ley establece algunas especialidades: - Están legitimados para impugnar los acuerdos de los administradores y los accionistas que representen un 5% del capital.
- El plazo de impugnación es para los administradores de treinta días dese su adopción; para los accionistas es válido igualmente ese plazo de treinta días, pero se comienza a contar desde la fecha en que tuvieron conocimiento del acuerdo, siempre que no hubiere transcurrido un año desde adopción.
1.6. Sociedad Anónima A) MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS. AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL I.Condiciones de la modificación A. Requisitos de la modificación La modificación de los estatutos sociales puede consistir en una nueva redacción de los artículos que constan en ellos, en la adición de algunos nuevos o en la derogación o supresión de ciertos artículos. Para que se lleve a cabo la modificación es preciso que la Junta general adopte el correspondiente acuerdo, ya que, es el órgano competente para ello.
La LSC exige para la modificación que concurran los requisitos siguientes: 1. Que en la convocatoria se expresen los extremos que hayan de modificarse.
2. Que!53los administradores o los accionistas de la propuesta formulen un informe escrito con la justificación de la misma, ha de referirse a todos los puntos de la modificación propuesta que se van a someter a la deliberación de la Junta; el informe en el que ha de Derecho mercantil Tema 1 constar su fecha, precisamente porque su redacción debe ser anterior a la convocatoria de la Junta.
3. Que en el anuncio de la convocatoria se haga constar el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.
4. Que el acuerdo sea adoptado por la Junta con el quórum y las mayorías previstos para los supuestos especiales por los art. 194 y 201 de la Ley, que se haga constar en escritura pública y se inscriba en el Registro Mercantil.
B. Inscripción del acuerdo en el Registro Mercantil Adoptado por la Junta general el acuerdo de modificación, éste ha de hacerse constar en escritura pública, que se inscribirá en el Registro Mercantil y se publicará en el Boletín Oficial del propio Registro (art. 290.1 LSC). La transcripción literal de la nueva redacción de los artículos de los estatutos que se modifican o adicionan, así como, en su caso, la expresión de los artículos que se derogan o sustituyen.
Determinadas modificaciones estatutarias, concretamente el cambio de denominación, el de domicilio, la sustitución o cualquier modificación de objeto social, deben de anunciarse una vez adoptados los correspondientes acuerdos en dos periódicos de gran circulación en la provincia o provincias respectivas antes de su inscripción en el Registro Mercantil. Sin esta publicidad tales modificaciones no podrán inscribirse en el Registro Mercantil (art. 289 LSC).
II.Protección especial de los accionistas en ciertos casos El contenido del acuerdo de modificación de los estatutos, en general no puede ser contrario a los preceptos de la Ley, ya que en otro caso serían acuerdos nulos.
A. Límites al establecimiento de nuevas obligaciones Cualquier modificación estatutaria que implique nuevas obligaciones para los accionistas que no pueden adoptarse sin la aquiescencia de los interesados (art. 291 LSC). De forma que no puede efectuarse la modificación por acuerdo mayoritario de la Junta, sino que tal acuerdo ha de ser aprobado por todos los socios que formen la sociedad y les afecte directamente.
La modificación de las prestaciones accesorias puede afectar no sólo a los socios que han de efectuarlas, sino también a quienes de ellas se benefician (art. 89.1 LSC).
!54 Derecho mercantil Tema 1 B. Establecimiento de restricciones a la transmisibilidad de las acciones Cuando la modificación estatutaria consista en restringir o condicionar la transmisibilidad de las acciones nominativas, tal modificación habrá de respectar los preceptos de la LSC que las regulan (art. 123 LSC). Pero aun cuando sean válidas las cláusulas que las establecen, los accionistas afectados que no hayan votado a favor de tal acuerdo no quedarán sometidos a él durante un plazo de tres meses a contar desde la publicación del acuerdo en el BORME (art.
123.1 párr. 2º).
C. Sustitución del objeto social El art. 289 LSC exige que el acuerdo de sustitución o cualquier otra modificación del objeto social se anuncien en dos periódicos de gran circulación en la provincia o provincias respectivas. La falta de esta publicidad impedirá su inscripción en el Registro Mercantil.
La LSC concede una protección a los socios que no hubieren votado a favor del acuerdo de sustitución del objeto social incluyendo a los socios sin voto, donde el art. 346 LSC les reconoce el derecho de separación, que deberán ejercitar por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación.
D. Cambio de domicilio El cambio de domicilio social únicamente requerirá acuerdo de la Junta general cuando el domicilio se traslade fuera del término municipal. Pero si el cambio de domicilio es dentro del mismo municipio, salvo disposición contraria de los estatutos, podrá acordarse por los administradores de la sociedad, que harán constar ese cambio en escritura pública, que se inscribirá en el Registro Mercantil, tras producirse los anuncios previstos por la Ley para estos supuestos (arts. 285 y 289 de la LSC).
E. Modificación que afecte a una clase de acciones Cuando la modificación de los estatutos afecte directa o indirectamente los derechos de una clase de acciones será preciso, además del acuerdo de la Junta general, que la modificación haya sido aprobada por la mayoría de los accionistas pertenecientes a la clase afectada, bien en Junta especial, bien en votación separada en la Junta general.
III.Aumento de capital A.!55Consideraciones preliminares Derecho mercantil Tema 1 El aumento del capital social y su reducción constituyen supuestos de modificación de estatutos.
Una de las menciones fundamentales de los estatutos es la cifra del capital social, la cual permanece invariable mientras no se produzca una modificación de los estatutos cumpliendo los requisitos precisos.
Por medio del acuerdo de aumento de capital se pretende normalmente allegar los medios patrimoniales precisos para alcanzar de la forma más adecuada los fines de la sociedad.
B. Enunciación de las clases de aumento La LSC prevé diversas modalidades de aumento de capital, que pueden clasificarse conforme a diversos criterios.
1. Que se emitan o no nuevas acciones como consecuencia del aumento, ya que éste puede realizarse por emisión de nuevas acciones o por elevación del valor nominal de las ya existentes (art. 295.1 LSC). El empleo de este segundo procedimiento es limitado, ya que sólo puede usarse con el consentimiento de todos los accionistas, salvo en el caso de que se haga íntegramente con cargo a reservas o beneficios de la sociedad (art. 296.2 LSC). Si existe el consentimiento de todos los socios puede efectuarse el aumento de capital incluso sin que los socios tengan que realizar desembolso alguno, si está cubierto ya el 25% como mínimo respecto a cada una de las acciones (art. 296.3 LSC).
2. El contravalor del aumento de capital puede consistir en nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social, incluida la aportación de créditos contra la sociedad, o con cargo a beneficios o reservas que ya figurasen en el último balance aprobado (art. 295.2 LSC).
3. La regla general es que el aumento de capital sea acordado por la Junta general, sin embargo, cabe la posibilidad de que la propia Junta delegue en los administradores, y éstos sean los que acuerden el aumento (caso del llamado capital autorizado).
C. Requisitos generales del aumento de capital La LSC hace referencia a ciertos requisitos generales para todo aumento de capital, y también se ocupa de algunos requisitos específicos de alguna modalidad de aumento.
!56 Derecho mercantil Tema 1 a) Adopción del acuerdo El acuerdo de aumento de capital ha de adoptarse por la Junta general con los requisitos establecidos para la modificación de estatutos (art.296.1 LSC). En la convocatoria se hará constar la existencia de un informe de los administradores sobre la modificación estatutaria.
Además en determinadas modalidades de aumento de capital será necesario también poner a disposición de los accionistas en el momento en que se publica la convocatoria un informe más completo de los propios administradores, así como el informe del experto en el caso de aumento con aportaciones no dinerarias (art. 300.1 LSC) o en su caso, del auditor cuando el aumento sea por compensación de créditos o con cargo a reservas (arts. 301.3 y 303.2 LSC), que han de estar a disposición de los accionistas en la forma prevista por el art. 287 LSC.
b) El llamado capital autorizado Se habla de capital autorizado cuando la Junta general faculta a los administradores para que sean ellos los que acuerden, si lo estiman conveniente, el aumento del capital social.
Los poderes de la Junta general para acordar la delegación a los administradores para que acuerden el aumento de capital están sometidos por la Ley según: 1. Unos límites cuantitativos, que vienen determinados por la cifra de la mitad del capital que la sociedad tenga en el momento en el que la Junta acuerde la delegación a los administradores.
2. Que los acuerdos de los administradores de aumentar el capital social han de efectuarse dentro del plazo máximo de cinco años a contar del acuerdo de la Junta.
3. Que los aumentos que los administradores acuerden han de ser mediante aportaciones dinerarias.
El acuerdo de delegación de la Junta general ha de transcribirse íntegramente en la escritura que otorguen los administradores siempre que acuerden ellos un aumento de capital.
c) Ejecución del aumento Tras el acuerdo de aumento de capital social, éste habrá de ejecutarse bien mediante la suscripción de las nuevas acciones o la asignación de éstas a los accionistas. En el caso de la suscripción de las nuevas acciones habrán de desembolsarse en la forma que se haya indicado !57 de aumento. En todo caso, el valor de cada una de las acciones de la sociedad, una en el acuerdo vez aumentado el capital, habrá de estar desembolsado en un 25% como mínimo (art. 296.3 LSC).
Derecho mercantil Tema 1 En el acuerdo de la Junta general podrán haberse detallado todas las condiciones del aumento, además de la cuantía del mismo, plazos, etc. Pero es posible que en algunos puntos se haya delegado su concreción a los administradores, que en todo caso han de cuidar de la ejecución del acuerdo. El plazo para el ejercicio de esta facultad delegada no podrá exceder de un año, excepto en el caso de conversión de obligaciones en acciones (art. 297.1 a) LSC).
El acuerdo de aumento de capital podrá prever que en el caso de suscripción incompleta de las nuevas acciones, el capital se aumentará en la cuantía de las suscripciones efectuadas sólo si las condiciones de la emisión hubieran previsto expresamente esta posibilidad (art.311.1 LSC). Si no se ha previsto esta posibilidad, una vez que haya finalizado el período de suscripción sin haberse completado ésta, se anunciará en el BORME y se restituirá dentro del mes siguiente el importe de la suscripción a aquellos que la hubieran efectuado o se depositarán las aportaciones realizadas (art. 311.2 LSC).
d) Inscripción del aumento El acuerdo de aumento de capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil (art. 315.1 LSC).
Si transcurrido ese plazo de seis meses desde que se abrió el plazo de suscripción del aumento no se hubieran presentado para su inscripción los documentos acreditativos de la ejecución de dicho aumento, los suscriptores podrán pedir la restitución de las aportaciones y, si el retraso fuera imputable a la sociedad, además podrán pedir el interés legal de su importe (art. 316 LSC).
D. Requisitos especiales según el contravalor del aumento La LSC establece en el régimen del aumento de capital social algunos requisitos especiales que dependen de la naturaleza del contravalor de dicho aumento.
a) Aumento con aportaciones dinerarias Para todo aumento de capital cuyo contravalor consista en nuevas aportaciones dinerarias al patrimonio social, será requisito previo el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas. No obstante, podrá realizarse el aumento si existe una cantidad pendiente de desembolso que no exceda del 3% del capital social (art. 299 LSC). El requisito previo del total desembolsado de las acciones anteriores emitidas debe figurar inscrito en el Registro Mercantil.
!58 b) Aumento con aportaciones no dinerarias Derecho mercantil Tema 1 En el supuesto de que el aumento haya de realizarse mediante aportaciones no dinerarias ha de tenerse en cuenta: 1. Que será de aplicación la normativa general prevista para ellas por la Ley a la hora de la constitución de la sociedad, lo que implica la elaboración de un informe por uno o varios expertos independientes designados por el Registrador mercantil.
2. A la puesta a disposición por los administradores, a la hora de efectuar la convocatoria de la Junta general, de un informe en el que se describan con detalle las aportaciones proyectadas, las personas que hayan de efectuarlas, el número y valor nominal de las acciones que hayan de entregarse y las garantías adoptadas según la naturaleza de los bienes en que la aportación consista (art. 300.1 LSC).
c) Aumento por compensación de créditos La Ley dice que sólo podrá realizarse un aumento de capital por compensación de créditos cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que al menos el 25% de los créditos a compensar sean líquidos, vencidos y exigibles, y que el vencimiento de los restantes no sea superior a cinco años, debiendo expresarse el nombre de los acreedores y la fecha en que fueron contraídos los créditos por la sociedad (art. 301 LSC).
2. La puesta a disposición de los accionistas, en el momento de efectuar la convocatoria, de una certificación del auditor sobre la veracidad de los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos en cuestión (art. 301.3 LSC). Si la sociedad no tiene auditor el informe previsto en dicho artículo, ha de ser redactado por el auditor nombrado por el Registrador mercantil a petición de los administradores.
d) Aumento con cargo a reservas Para el aumento de capital con cargo a reservas podrán utilizarse las reservas disponibles, las primas de emisión y la reserva legal en la parte que exceda del 10% del capital ya aumentado.
Tales reservas han de figurar en un balance, debidamente verificado por los auditores y aprobado dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo de aumento de capital (art. 303 LSC).
E. La emisión de nuevas acciones: el derecho de suscripción preferente Una de las clases de aumento de capital es la que lleva consigo la emisión de nuevas acciones.
!59 Las nuevas acciones han de identificarse conforme a las mismas reglas que imperan en el momento de la constitución de la sociedad. Las nuevas acciones podrán ser asignadas a los Derecho mercantil Tema 1 antiguos accionistas si el aumento se efectúa completamente con cargo a reservas, o bien ofrecidas a suscripción, bien a los accionistas o a los terceros.
a) Derecho de suscripción preferente o de preferencia El derecho de suscripción preferente de las acciones es uno de los derechos que como mínimo confiere la acción, salvo en los casos previstos por la Ley (art. 93, b) LSC): 1. El derecho de suscripción preferente se otorga a los antiguos accionistas, en los aumentos de capital social con emisión de nuevas con cargo a aportaciones dinerarias.
Este derecho habrá de ejercitarse dentro del plazo que tal efecto conceda la administración de la sociedad, que no será inferior a quince días desde la publicación del anuncio de la oferta de suscripción de la nueva emisión en el BORME en el caso de las sociedades cotizadas, y de un mes en el resto de los casos (arts. 605.2 y 503 LSC).
Si las acciones son nominativas, los administradores podrán sustituir la publicación del anuncio por una comunicación escrita a cada uno de los titulares del derecho de suscripción, computándose el plazo para la suscripción desde el envío de la comunicación (art. 305.3 LSC).
El contenido del derecho de suscripción preferente es el poder suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posean (art. 304.1 LSC).
Una emisión de nuevas acciones a la par significa hacer disminuir el valor real de las acciones antiguas, ya que con el aumento de capital se incrementa el número de acciones, de forma que tras el aumento, el valor proporcional de patrimonio neto que corresponde a cada acción es menor.
2. En el caso de que los accionistas no ejerciten por completo el derecho de suscripción preferente con relación a las nuevas acciones, de manera que se produzca una suscripción incompleta de aumento de capital, cabrá alguna de estas soluciones: - Aumentar el capital en la cuantía de las suscripciones efectuadas, si las condiciones de la emisión lo hubieran previsto expresamente en el art. 311.1 LSC.
- Desistir de la operación y restituir a los suscriptores las aportaciones que hubieran realizado (art. 311.2 LSC).
- Efectuar una segunda vuelta de suscripción entre los accionistas o los terceros con el fin de completar el aumento.
3. El 6!derecho de suscripción preferente se excluye en determinados supuestos y también 0 puede excluirse cuando lo acuerde la Junta general. Los supuesto son: Derecho mercantil Tema 1 - Con relación a los supuestos concretos podemos indicar que uno de ellos, es cuando el aumento se efectúa con cargo a reservas y hay asignación gratuita de las acciones a los antiguos accionistas. Otros son los casos en los que el aumento de capital se deba a la absorción de otra sociedad o de parte del patrimonio escindido de otra sociedad o a la conversión de obligaciones en acciones (art. 304.2 LSC).
- La Ley prevé que la Junta general, en los casos en que el interés de la sociedad así lo exija, podrá acordar, al decidir el aumento del capital, la supresión total o parcial del derecho de suscripción preferente (art. 308.1 LSC). Esta suscripción se hará normalmente cuando el contravalor del aumento sea mediante aportaciones no dinerarias.
Para la validez del acuerdo de la Junta general en el que, al tiempo de acordar el aumento de capital, se suprime total o parcialmente el derecho de suscripción preferente será preciso: - Que los administradores elaboren un informe en el que especifiquen el valor de las acciones y se justifiquen detalladamente la propuesta.
- Que en la convocatoria de la Junta se hayan hecho constar la propuesta de supresión del derecho de suscripción preferente y el tipo de emisión de las nuevas acciones.
- Que el valor nominal de las acciones a emitir, más el importe de la prima de emisión, se corresponda con el valor razonable que resulte del informe de los auditores de cuentas de la sociedad (art.308.2 LSC).
b) Caso de suscripción de acciones ofrecidas al público Cuando la suscripción de las acciones procedentes del aumento de capital se ofrece al público ha de comunicarse tal hecho a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, aportando la documentación precisa de la emisión, entre la que debe comprenderse la intervención de los auditores, debiendo además la sociedad presentar a la Comisión un folleto informativo sobre la emisión proyectada, que una vez aprobado ha de ponerse a disposición de público.
!61 Derecho mercantil Tema 1 IV.Reducción del capital La reducción del capital es una modificación de los estatutos sociales, a la que la Ley presta especial atención, en defensa sobre todo de los acreedores sociales. La competencia para la adopción del acuerdo de reducción del capital social es exclusiva de la Junta general, no pudiéndose delegar a otro órgano social. En el supuesto de que la reducción fuera necesaria y no lo acordare la Junta, podrá suplirse el acuerdo por una resolución judicial.
A. Clases de reducción de capital social La LSC prevé diversas modalidades de reducción de capital social, que podemos clasificar conforme a diversos criterios: 1. La reducción del capital social podrá tener carácter voluntario u obligatorio. En el primer supuesto el acuerdo de la Junta general se deberá a la conveniencia de la propia sociedad. En otros supuestos, la reducción será obligatoria y de no adoptarse el acuerdo por la Junta general, reconociendo la existencia de esa obligatoriedad, se efectuará la reducción por resolución judicial a instancia de los accionistas o de los administradores.
La Ley prevé la obligatoriedad de la reducción del capital social: - Cuando la Ley obliga a la sociedad enajenar las acciones propias y se omite tal medida (art. 139.1 LSC).
- Cuando las pérdidas hayan disminuido el patrimonio neto de la sociedad por debajo de las dos terceras partes del capital social y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado (art. 327 LSC)- 2. La reducción del capital puede tener los fines siguientes: - Restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de las pérdidas.
- Constitución o incremento de la reserva legal o de las voluntarias.
- Devolución de aportaciones de los socios o condonación de los desembolsos pendientes (art. 317.1 LSC). La reducción del capital en caso de pérdidas debe hacerse sobre la base de un balance aprobado por la Junta general y verificado por los auditores de la sociedad o por uno designado al efecto, si la sociedad carece de ellos (art. 323 LSC).
!62 Derecho mercantil Tema 1 3. La reducción del capital podrá realizarse mediante la disminución del valor nominal de las acciones, su amortización o su agrupación para canjearlas (art. 317.2 LSC). Cuando la reducción del capital social tiene por finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio social disminuido a consecuencia de pérdidas, debe afectar por igual a todas las acciones en proporción a su valor nominal, pero respetando los privilegios que éstas pudieran tener (art. 320 LSC). Cuando el canje o la amortización de las acciones no afecte por igual a todas las acciones será preciso, además del acuerdo de reducción de capital adoptado por la Junta general, otro aprobado por la mayoría de los accionistas afectados, bien mediante una votación especial en la propia Junta general o bien en una reunión diferente.
B. Requisitos generales de la reducción de capital La Ley se refiere a algunos requisitos generales de la reducción del capital.
a) Adopción del acuerdo La reducción de capital habrá de acordarse por la Junta general con los requisitos de la modificación de estatutos (art. 318.1 LSC). El informe de los administradores ha de justificar las causas de la reducción de capital. En el acuerdo se hará constar, junto a la finalidad de la reducción, la cuantía de la misma, el procedimiento mediante el cual la sociedad ha de llevarla a cabo, el plazo de ejecución y, la suma que haya de abonarse a los accionistas.
El acuerdo ha de recoger también la nueva redacción del artículo de los estatutos sociales relativo a la cifra del capital social y a las acciones, con las indicaciones previstas.
b) Ejecución de la reducción Adoptado el acuerdo, ha de ejecutarse teniendo en cuenta la modalidad elegida. La ejecución que ha de llevarse a cabo en el plazo fijado en el acuerdo de reducción.
El acuerdo de reducción del capital social ha de publicarse en el BORME y en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (art. 319 LSC).
c) Derecho de oposición de los acreedores a la ejecución La LSC reconoce a ciertos acreedores y en determinados supuestos de reducción de capital social, el derecho de oponerse a la ejecución de dicho acuerdo de reducción de capital social.
!63 Derecho mercantil Tema 1 Los acreedores carecen de derecho de oposición a la reducción de capital en los siguientes casos: 1. Cuando la reducción tenga por objeto restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio social disminuido como consecuencia de pérdidas.
2. Cuando tenga por finalidad la constitución o el incremento de la reserva legal.
3. Cuando la reducción se realice con cargo a beneficios o reservas libres o por vía de amortización de acciones adquiridas a título gratuito.
En los casos en los que surge el derecho a oponerse a la reducción del capital social, se considera que son titulares de tal derecho, según la Ley, los acreedores sociales cuyo crédito haya nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción de capital; derecho de oposición que decae cuando se les garanticen los créditos no vencidos en el momento de la publicación.
El derecho de oposición habrá de ejercitarse en el plazo de un mes a contar desde la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción, que no podrá ejecutarse hasta que la sociedad preste garantía satisfactoria para el acreedor. En todo caso se considerará que la garantía es satisfactoria si una entidad de crédito, presta fianza solidaria; esta garantía ha de cubrir el importe del crédito del que fuera titular el acreedor y ha de tener una duración hasta que prescriba la acción para exigir el cumplimiento de dicho crédito (art.337 LSC).
d) Inscripción de la reducción La reducción de capital ha de inscribirse en el Registro Mercantil, pero en ningún caso podrán inscribirse los acuerdos de reducción del capital que no se encuentren debidamente ejecutados.
C. Requisitos especiales para algunas modalidades de reducción La Ley establece en el régimen de la reducción de capital algunos requisitos especiales para alguna de sus modalidades.
a) Reducción para compensar pérdidas o para dotar la reserva legal La Ley prohíbe que se acuerde la reducción de capital para compensar pérdidas o para dotar la reserva legal cuando la sociedad cuente con cualquier clase de reserva voluntarias o cuando la !64 una vez efectuada la reducción, exceda del 10% del capital social (art. 322.2 reserva legal, LSC).
Derecho mercantil Tema 1 La reducción del capital para compensación de pérdidas o la dotación de la reserva legal deberá efectuarse bajo las siguientes condiciones: 1. En el anuncio de la convocatoria de la Junta general deberá indicarse expresamente la finalidad de la reducción.
2. El balance que sirva de base para realizar la operación debe estar aprobado por la Junta general y previamente haber sido verificado por los auditores.
3. La reducción no puede dar lugar, en ningún caso, a reembolso o condonación de dividendos pasivos a los accionistas.
4. El excedente del activo sobre el pasivo que resulte de la reducción ha de atribuirse necesariamente a la reserva legal, sin que ésta pueda superar, a tales efectos, la décima parte de la nueva cifra del capital.
5. Hasta que la reserva legal no alcance el 10% del nuevo capital, la sociedad no podrá repartir dividendos.
El balance, junto al informe, se incorporará a la escritura, haciéndose constar en la inscripción en el Registro Mercantil el nombre del auditor y las fechas de verificación y aprobación del balance.
b) Reducción y aumento simultáneos En el caso que las pérdidas hayan consumido todo capital social, de manera que la reducción haya de hacerse a cero, con el posterior acuerdo de aumento se hará bajo las siguientes condiciones: - El capital ha de aumentarse hasta una cantidad igual o superior a la cifra mínima legal.
- Ha de respetarse en todo caso el derecho de suscripción preferente de los socios.
- La eficacia del acuerdo de reducción queda condicionada a la ejecución del acuerdo de aumento de capital.
- La inscripción del acuerdo de reducción en el Registro Mercantil ha de practicarse al mismo tiempo que la del acuerdo de aumento y su ejecución.
c) Reducción por debajo del capital mínimo La LSC prohíbe que pueda acordarse una reducción del capital social que implique situar a éste por debajo !6de 5 la cifra mínima legal, ya que se situaría a la sociedad en una causa de disolución.
Ahora bien, es posible ese acuerdo de reducción de capital siempre que simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad.
Derecho mercantil Tema 1 Si el acuerdo de transformación de la sociedad anónima es a una sociedad de responsabilidad limitada, será preciso que se respete el capital mínimo de esta sociedad.
d) Reducción mediante adquisición de acciones propias La LSC prevé que la sociedad pueda adquirir sus propias acciones libremente, en ejecución de un acuerdo de reducción de capital adoptado por la Junta general de la sociedad.
La adquisición se realiza mediante compra de las acciones para su amortización, bajo las siguientes condiciones (art. 338 LSC): 1. Debe ofrecerse la compra a todos los accionistas.
2. La propuesta de compra debe ser publicada en el BORME y en un periódico y mantenerse tal propuesta, al menos, un mes.
3. Si las acciones ofrecidas por los accionistas a la venta excedieran del número previamente fijado por la sociedad, se reducirán a prorrata de las ofrecidas por cada uno de ellos.
4. Si las acciones ofrecidas no alcanzan el número suficiente se entenderá que el capital queda reducido en la cantidad correspondiente a las acciones adquiridas.
5. Las acciones adquiridas deben amortizarse dentro del mes siguiente a la terminación el plazo del ofrecimiento de compra.
La inscripción en el Registro Mercantil de esta modalidad de reducción del capital social mediante amortización de acciones por adquisición ofrecida a los accionistas deberá indicarse en la escritura del BORME en que se hubiera publicado el anuncio, así como una copia de los anuncios publicados en los periódicos.
B) LAS CUENTAS ANUALES I.Documentos que forman las cuentas anuales El ejercicio social en ningún caso puede ser superior al año y, a falta de disposición estatutaria, se entiende que el ejercicio termina el 31 de diciembre de cada año. Las cuentas anuales tiene el fin de mostrar una imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la sociedad. !66 Derecho mercantil Tema 1 La LSC nos dice que las cuentas anuales comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria (art. 254 LSC). A ellas han de unirse el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, las cuentas y el informe de gestión consolidados en el caso de que se trate de una sociedad dominante de un grupo de sociedades (art. 253 LSC).
A. Referencia a los documentos que forman las cuentas anuales.
a) El balance: se muestra cuáles son los elementos que forman el patrimonio social. Esos elementos se agrupan en torno al activo formado por los bienes y derechos que posee la sociedad, y comprenderá la separación del activo no corriente y el activo corriente. En el activo corriente son los elementos patrimoniales que se espera vender, consumir o realizar en el transcurso del ciclo normal de la explotación, así como las partidas cuyo vencimiento, enajenación o realización se espera que se produzca en un plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de cierre del ejercicio.
El pasivo del balance estará formado por las obligaciones de la sociedad. Dentro de él, formarán el pasivo corriente que son las obligaciones que se espera que su vencimiento se produzca en el plazo de un año a contar del cierre del ejercicio. El resto de las obligaciones se clasificarán como no corrientes.
b) El patrimonio neto contable: estará formado por el capital social, las reservas, sean legales o voluntarias, así como los resultados del ejercicio. En el estado que muestre los cambios en el patrimonio neto se ha de comprender el resultado del ejercicio, las variaciones por los cambios en criterios contables, las correcciones de errores y otros ajustes y variaciones de valor. El patrimonio neto es la diferencia que resulta entre la suma de las cuentas del activo y las del pasivo.
c) La cuenta de pérdidas y ganancias: resume cuáles son los elementos positivos y negativos que componen el resultado del ejercicio. En el Debe se recogen las alteraciones negativas en el valor del patrimonio las llamadas pérdidas o gastos, mientras que en la parte del Haber se indican las alteraciones positivas en el valor del patrimonio neto denominadas ganancias o ingresos. De manera que si predominan los componentes positivos sobre los negativos existirá un beneficio neto, y si se produce lo contrario habrá pérdidas.
d) El estado de los flujos de efectivo: ha de poner de manifiesto, debidamente ordenados y agrupados por categorías o tipos de de actividades, los cobros y los pagos realizados por la sociedad, con el fin de informar acerca de los movimientos de efectivo producidos en el ejercicio.
!67 e) La propuesta de aplicación del resultado: muestra cuál es el destino de los elementos patrimoniales que corresponde al beneficio neto, si existe, o cómo se han de compensar Derecho mercantil Tema 1 las pérdidas. La propuesta frecuentemente va indicada en el propio balance o en la cuenta de pérdidas o ganancias, y se justifica en la memoria.
f) La memoria: sirve para aclarar los datos que figuran en el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias. Como dice la Ley, la memoria completará, ampliará y comentará el contenido de los otros documentos que integran las cuentas anuales (art. 259 LSC).
Las sociedades que pueden formular un balance abreviado pueden omitir en la memoria determinadas indicaciones (art. 261 LSC).
Sin formar parte de las cuentas anuales ha de acompañar a éstas otro documento llamado por la Ley Informe de gestión, este informe ha de contener una exposición fiel sobre la evolución de los negocios y la situación de la sociedad, junto con una descripción de los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta (art. 262 LSC).
Las sociedades que formulen balance abreviado no estarán obligadas a elaborar el informe de gestión pero en el supuesto de que la sociedad hubiera adquirido acciones propias deberá hacer constar este hecho en la memoria (art. 262.3 LSC).
B. Facultad de ciertas sociedades de formular un balance o una cuenta de pérdidas o ganancias abreviadas.
El balance y la cuenta de pérdidas y ganancias, pueden ser simplificados en las sociedades anónimas de dimensión económica relativamente reducida. La posibilidad de presentar un balance abreviado tiene para la sociedad dos consecuencias complementarias: en primer lugar, que la memoria que ha de presentar puede ser abreviada (art. 261 LSC); en segundo término, que no está obligada, en principio, a someter sus cuentas a los auditores (art. 263.2 LSC).
a) Sociedades que pueden presentar un balance abreviado.
Podrán formular un balance abreviado las sociedades en las que durante dos años consecutivos en la fecha del cierre del ejercicio concurran, al menos, dos de las circunstancias siguientes (art.
257.1 LSC): - Que el total de las partidas del activo no supere los 2.850.000 €.
- Que el importe neto de su cifra anual de negocios sea inferior a 5.700.000 €.
!68 Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.
- Derecho mercantil Tema 1 b) Sociedades que pueden presentar una cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.
Podrán formular la cuenta de pérdidas y ganancias de forma abreviada las sociedades en las que durante dos años consecutivos en la fecha de cierre del ejercicio concurran dos de las circunstancias siguientes (art.258.1 LSC): - Que el total de las partidas del activo del balance no supere los 11.400.0000€.
- Que el importe neto de su cifra anual de negocios sea inferior a 22.800.000€.
- Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a 250.
II.Proceso de elaboración de las cuentas anuales A. Formulación por los administradores Los administradores, como encargados de la gestión social, tienen a su cargo la llevanza de la contabilidad, cosa que será efectuada por medio de la colaboración de técnicos o dependientes.
Una manifestación de la preocupación de la Ley por estimular la diligencia de los administradores respecto al conocimiento de la contabilidad se manifiesta en que impone a todos ellos la firma de las cuentas anuales (art. 253.1 LSC) y prohíbe que la rendición de cuentas pueda ser objeto de delegación por su parte (art. 249.2 LSC).
El proyecto de cuentas anuales deben formularlo los administradores, en unión de la propuesta de aplicación del resultado y el informe de gestión, en el plazo máximo de tres meses, contados a partir de la cierre del ejercicio social (art. 253.1 LSC). Por otro lado, ha de estimarse admisible la validez de la cláusula estatutaria que acorte ese plazo. En todo caso, las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser firmados por todos los administradores (art. 253.2 LSC).
B. Verificación de las cuentas anuales a) Obligación de verificación por los auditores de cuentas de la sociedad !69 Formuladas las cuentas anuales y el informe de gestión por los administradores, deberán ser revisados por los auditores de cuentas de la sociedad (art. 263.1 LSC).
Derecho mercantil Tema 1 Estarán obligadas a someter sus cuentas anuales a verificación por un auditor, si lo solicita un 5%del capital social, siempre que no hubiesen transcurrido tres meses a contar desde la fecha del cierre del ejercicio. Y la Ley prevé que la minoría podrá solicitar del Registrador mercantil el nombramiento de un auditor para que efectúe esa labor.
b) Nombramiento de los auditores de cuentas de la sociedad Cuando el nombramiento de los auditores por la sociedad es necesario, es que su designación se efectúe por la Junta general. Cuando el nombramiento es obligatorio, será la Junta general la que, antes de que finalice el ejercicio por auditar, nombre mediante un acuerdo a las personas que deben ejercer la auditoría de cuentas. La Junta podrá designar a una o varias personas (físicas o jurídicas), que actuaran conjuntamente. Cuando los designados sean personas físicas, la Junta deberá nombrar tantos suplentes como auditores titulares (art. 264.2 LSC). El nombramiento ha de efectuarse por un tiempo determinado, que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve, a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar. Pueden ser reelegidos por la Junta general por periodos máximos de tres años (art. 264.1 LSC).
El auditor o auditores nombrados por la Junta han de aceptar el nombramiento, que habrá de acreditarse, para su inscripción en el Registro Mercantil.
El nombramiento normal es que el nombramiento de los auditores se efectúe por la Junta general, pero también se han de tener en cuenta otros casos. En primer lugar, que la escritura de constitución exprese, como una de sus menciones, la identidad de los auditores, cuando su nombramiento fuera necesario. En segundo término, que los auditores pueden ser nombrados por el Registrador mercantil bien cuando por cualquier circunstancia no tiene efecto el nombramiento del auditor por la Junta general, o bien cuando el nombramiento del auditor no sea obligatorio por parte de la sociedad y lo soliciten accionistas que representen al menos el 5% del capital social (art. 265.2 LSC). Por último, el Juez ha de nombrar los auditores de cuentas en el supuesto de la llamada revocación del auditor nombrado (art. 266 LSC).
El auditor cesa normalmente por el transcurso del tiempo por el que fue nombrado. La Junta general no podrá revocar a los auditores antes de que finalice el periodo inicial para el que fueron nombrados, o antes de que finalice el periodo inicial, a no ser que medie justa causa (art.
264.3 LSC). Igualmente no podrá pedirse al Juez por las personas que están legitimadas para solicitar su nombramiento que revoque al designado por la Junta general, por el Registrador mercantil y que nombre otro, si no media justa causa (art. 266 LSC).
El acuerdo de destitución del auditor se ha de inscribir en el Registro mercantil son que el Registrador mercantil pueda pronunciarse sobre si la causa alegada en el acuerdo social es justa o no.
!70 c) El informe de los auditores de cuentas Derecho mercantil Tema 1 Los auditores han de redactar un informe sobre si las cuentas anuales examinadas expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad o, en su caso, las razones por las que no lo expresan, lo que hacen los auditores mediante notas que añaden al informe. Indicará éste, además, si las cuentas han sido redactadas cumpliendo las normas legales, estatutarias y las normas contables de carácter técnico, haciendo observaciones sobre las eventuales infracciones a todas esas normas, lo que implicará hacer determinadas reservas en el informe. En el supuesto de que el informe contenga reservas graves o declare que las cuentas no reflejan la imagen fiel, son causas tenidas en cuenta por la jurisprudencia para declarar la nulidad de la aprobación de las cuentas anuales.
El informe de los auditores ha de acompañar a las cuentas anuales que se presenten para su aprobación por la Junta general, debiendo hacerse constar en la convocatoria de ésta que cualquier accionista puede obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta, así como, en su caso, el informe de gestión y de los auditores de cuentas (art. 272.2 LSC).
Los auditores han de disponer, como mínimo, de un plazo de un mes, a partir del momento en que les fueran entregadas las cuentas firmadas por los administradores, para presentar su informe (art. 270.1 LSC).
La Ley dice que si como consecuencia del informe de los auditores, los administradores modificaran las cuentas anuales, los auditores habrán de ampliar su informe e incorporar una referencia a esos cambios producidos (art. 270.2 LSC).
C. Aprobación por la Junta general Los documentos elaborados por los administradores (cuentas anuales e informe de gestión) y el informe de los auditores deben estar a disposición de los accionistas a partir de la convocatoria de la Junta general, y cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, esos documentos, debiendo hacerse mención en la convocatoria de ese derecho (art.
272.2 LSC).
Esta Junta que ha de celebrarse dentro de los seis primeros meses del ejercicio, salvo que los estatutos hayan fijado un plazo más breve delibera sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior y resuelve sobre la aplicación del resultado.
El acuerdo de la Junta ha de ser el de aprobación del balance o bien el de denegar esa aprobación.!7Y 1 no se deben aprobar las cuentas anuales que no estén redactadas dentro del cauce de la legalidad, pues en este caso el acto de aprobación de las mismas será nulo, y, por consiguiente, impugnable (art. 204.1 y 2 LSC).
Derecho mercantil Tema 1 D. Depósito y publicidad de las cuentas anuales a) Depósito de las cuentas anuales Los administradores de la sociedad deberán presentar en el Registro Mercantil, dentro de mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, para su depósito en el mismo, una certificación de los acuerdos de la Junta de aprobación de las cuentas anuales y de aplicación del resultado. A esta certificación se acompañará un ejemplar de cada una de dichas cuentas. Además, ha de adjuntarse una certificación de que las cuentas que se depositan se corresponden con las auditadas (art. 279 LSC).
Si alguna o varias de las cuentas anuales se hubieran formulado en forma abreviada, se hará constar así en la certificación con expresión de la causa. El Registro Mercantil deberá conservar los documentos depositados durante el plazo de seis años (art. 280.2 LSC).
b) Publicidad del depósito Se dice que la publicidad de las cuentas depositadas se ha de hacer efectiva por medio de certificación expedida por el Registrador o por medio de copia de los documentos depositados, a solicitud de cualquier persona. La publicación del depósito ha de efectuarse mediante un anuncio que publicará el BORME, que indicará las sociedades que han cumplido con la obligación del depósito (art. 370 LSC).
c) Sanciones por el incumplimiento del deber de depósito de las cuentas anuales El incumplimiento por parte de los administradores de la obligación de depositar en el Registro Mercantil las cuentas anuales y los documentos complementarios dentro del plazo antes indicado produce unas consecuencias de orden diferente: 1. La sociedad, mientras el incumplimiento subsista, no podrá inscribir en el Registro Mercantil documento alguno, salvo determinados documentos enumerados por la Ley.
2. El incumplimiento del deber de depósito dará lugar a la imposición a la sociedad de una multa por importe de 1.200 a 60.000€, que puede ascender hasta 300.000 € por cada año de retraso si se trata de una sociedad que factura anualmente más de 6.000.000€ (art. 283.1 LSC).
!72 Derecho mercantil Tema 1 La LSC señala determinados criterios para la fijación de la sanción, que se verán reducidos si los documentos se depositan en el Registro Mercantil con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador (art. 283.2 y 3 LSC).
!73 Derecho mercantil Tema 1 d) Publicación de las cuentas Cuando se publiquen las cuentas se indique expresamente si tal publicación es íntegra o abreviada. Si son íntegras, deberá reproducirse fielmente el texto de los depositados en el Registro Mercantil, incluyendo siempre íntegramente el informe de los auditores. Y si son abreviadas, se hará referencia a la oficina del Registro Mercantil en que hubieran sido depositados los documentos. El informe de los auditores podrá ser omitido en esta publicación, pero se indicará si ha sido emitido con reservas o no (art. 284 LSC).
III.Aplicación del resultado del ejercicio A. Concepto y caracterización de la aplicación del resultado Determinado el resultado del ejercicio positivo o negativo será preciso que la Junta general resuelva sobre su aplicación (art. 273.1 LSC). Tal resultado figurará en el balance como en la cuenta de pérdidas y ganancias.
Si el resultado ha sido negativo, es decir, se ha producido un saldo deudor en la cuenta de pérdidas y ganancias, que figurará en el activo del balance su aplicación se efectuará, si es posible, con cargo a las reservas de la sociedad, primero a las voluntarias y luego a las legales (274.2 LSC).
Si el resultado es positivo, esto es, si se ha producido un beneficio de ejercicio, se hará un reparto de dividendos a los accionistas y a la constitución de reservas, pues la aplicación de ese resultado positivo está condicionada por determinadas normas.
B. Referencia a la distribución del beneficio neto del ejercicio En algunos supuestos, el acuerdo de distribución del beneficio tendrá como efecto que surja una deuda a cargo de la sociedad que implicará una disposición de fondos patrimoniales de la misma en el caso de dividendos. En otros, la distribución se concretará simplemente en un asiento contable sin mutación en el valor del patrimonio social, en el caso de la constitución de reservas.
C. Presupuestos para la distribución del beneficio !74 del beneficio neto de ejercicio tiene como presupuestos el que resulte de un La distribución balance aprobado y que el valor del patrimonio neto sea superior al capital social.
Derecho mercantil Tema 1 El primero de los presupuestos está implícito en la declaración del art. 273.1 LSC cuando dice que la Junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado. De forma que únicamente si figura en el balance aprobado un beneficio podrá efectuarse una distribución del mismo, con las diversas asignaciones previstas por la Ley o los estatutos.
En el segundo presupuesto para que la Junta general pueda resolver sobre la distribución del beneficio es que el patrimonio neto contable no sea o, a consecuencia del reparto, no resulte ser, inferior al capital social. Pues si existieran pérdidas de ejercicios anteriores que hicieran que ese valor del patrimonio neto de la sociedad fuera inferior a la cifra del capital social, el beneficio se destinará necesariamente a la compensación de esas pérdidas (art. 273.2 LSC). Tampoco se podrá distribuir el beneficio del ejercicio si el importe de las reservas disponibles no es superior al de los gastos de primer establecimiento y de investigación y desarrollo (art. 273.3 LSC).
D. Diversas asignaciones del beneficio El beneficio podrá tener diversas asignaciones, y la Ley prevé que los fundadores y los promotores de la sociedad puedan reservarse determinadas ventajas, que podrán implicar una participación temporal en el beneficio neto (art. 27.1 LSC); y los administradores podrán tener derecho, si así lo establecen los estatutos, a una participación (art. 218 LSC).
Fijado en las cuentas anuales el resultado positivo del ejercicio, los problemas más relevantes en la asignación del beneficio neto son los referentes: 1. Parte del beneficio es destinado a la constitución de reservas. Las reservas pueden clasificarse en legales y complementarias, y dentro de estas últimas cabe distinguir entre las estatutarias y las voluntarias, según su constitución derive del mandato de los estatutos o de la voluntad de la Junta general.
La reserva legal viene impuesta por el art. 274 de la LSC, de forma que todas las sociedades están obligadas a detraer como mínimo un 10% del beneficio neto hasta que el fondo de reserva alcance la quinta parte del capital social.
Este fondo, mientras no llegue a ese límite, sólo puede emplearse para cubrir pérdidas en el caso de que no existan otras reservas disponibles suficientes para este fin (art. 274 LSC). La reserva legal en la parte que exceda del 10% del capital, podrá destinarse para un aumento de capital (art. 303 LSC9. También ha de dotarse una reserva indisponible equivalente al importe del fondo de comercio que aparezca en el activo del balance destinándose a tal efecto anualmente, al menos, una cifra del beneficio o si éste no existiera de las reservas de libre disposición, que representen al menos un 5% del mencionado fondo (art. 273.4 LSC). Las reservas complementarias podrán destinarse a 5 las !7finalidades previstas en los estatutos o por la Junta general. Una de estas finalidades suele ser la de buscar un equilibrio en los dividendos que se distribuyen anualmente (art 411.1 LSC).
Derecho mercantil Tema 1 2. Una asignación importante del beneficio es la parte que se distribuye entre los socios, esto es, la formada por los dividendos.
La Junta fija una cuantía global, pero no puede entrar en determinar qué proporción corresponde a cada socio, pues está se encuentra delimitada por el derecho al dividendo configurado por la Ley y los estatutos. La distribución de dividendos a los accionistas ordinarios la LSC establece que se realizará en proporción al capital que hayan desembolsado (art. 275.2 LSC). Los estatutos podrán crear las acciones privilegiadas con derecho a obtener un dividendo preferente, que la sociedad está obligada a acordar su reparto si existieran beneficios distribuibles, y los estatutos han de precisar si son acumulativos o no.
Los dividendos pueden ser repartidos no sólo con cargo al beneficio anual, sino también al de reservas de libre disposición, siempre que el valor del patrimonio neto sea superior al capital social. Si no se dan estos supuestos estamos ante dividendos ficticios, que justamente están prohibidos (art. 273.2 LSC). En el caso de que se repartan estos dividendos, el acuerdo de distribución es nulo, y declaradas su nulidad, todos los accionistas que los hubieren percibido deberán restituirlos, con el interés legal correspondiente, cuando la sociedad pruebe que los perceptores conocían la irregularidad de la distribución o que, habida cuenta de las circunstancias, no podían ignorarla (art. 278 LSC).
La LSC nos dice que en el acuerdo de distribución de dividendos se determinará por la Junta el momento y la forma de pago. A falta de determinación sobre estos particulares, el dividendo será pagadero en el domicilio social a partir del día siguiente al del acuerdo (art. 276.2 LSC). La acción para solicitar el pago de los dividendos vencidos prescribe a los cinco años.
3. Los dividendos a cuenta que consisten en determinados anticipos que se entregan por los administradores a los socios antes de que se haya aprobado el balance y acordado la distribución de los mismos.
E. Amplitud de los poderes de la Junta La Junta general ordinaria que delibera sobre la distribución del beneficio tiene unos poderes que en parte se limitan a controlar el cumplimiento de los preceptos legales y estatutarios que señalan ciertas asignaciones del beneficio.
1. La constitución de reservas voluntarias, lo que implica una disminución de la cantidad 6 que!7puede ser distribuida entre los socios.
Derecho mercantil Tema 1 La Ley ha establecido un proceso de distribución de beneficios porque tiene en cuenta que esa distribución debe efectuarse dentro de ciertos márgenes de elasticidad que permitan adecuarla a la situación financiera y económica de la sociedad. La Junta habrá de valorar las circunstancias que concurren para distribuir entre los socios sólo una parte de los beneficios disponibles una vez hechas las deducciones señaladas por la Ley y los Estatutos, y aumentar las reservas sociales o hacer otras asignaciones.
El derecho al dividendo de los accionistas ordinarios se encuentra sometido al poder de la Junta, que puede llegar a derogarlo en determinados supuestos. Si se deniega el derecho sin que exista motivo para ello o se limita de modo arbitrario, el acuerdo podrá ser impugnado.
2. El problema especial que tiene la Ley es un régimen particular, es el caso de que existan acciones privilegiadas que otorguen a sus titulares un derecho a obtener un dividendo preferente respecto a las acciones ordinarias; derecho preferente que limita los poderes de la Junta general.
En el caso de acciones sin voto existe la obligación de la Junta de acordar el reparto del dividendo mínimo; pero si no se satisface ese dividendo mínimo por no existir beneficios distribuibles o de no haber cantidad suficiente, la parte del dividendo mínimo no abonada al socio deberá ser satisfecha dentro de los cinco años siguientes (art. 99 y 499 LSC).
!77 Derecho mercantil Tema 1 C) DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES I.La llamada disolución parcial de la sociedad La disolución parcial responde a la relación jurídica surgida entre el socio y la sociedad se resuelva bien por iniciativa e interés del socio, en determinados casos de separación, o de la propia sociedad normalmente mediante la exclusión del socio por incumplimiento del contrato social por causas previstas por la Ley o los estatutos.
A. Exclusión del socio 1. Las causas de exclusión: en las sociedades colectivas y comanditarias el art. 218 del CCom enumera siete motivos de exclusión. En las sociedades de responsabilidad limitada, la LSC establece que la sociedad podrá excluir al socio que incumpla la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administradores que infrinja la obligación de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar los daños y perjuicios causados a la sociedad o incurra en otra causa de exclusión prevista expresamente por los estatutos sociales (arts. 350 y 351 LSC). Y para las sociedades anónimas únicamente está prevista la posibilidad de excluir al socio en el supuesto de mora en la entrega de los dividendos pasivos, pudiendo en tal caso optar la sociedad por enajenar las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso (art. 84 LSC).
2. El procedimiento de exclusión varía según los tipos sociales: a) En la sociedad colectiva y comandita simple será preciso el acuerdo del resto de todos los socios, salvo en el supuesto del art. 132 del CCom, en el que será necesario la existencia de una resolución judicial firme (art. 211 del RRM); en las agrupaciones de interés económico será preciso el acuerdo de los socios, pero no podrá inscribirse la exclusión en tanto no transcurra un mes desde la notificación al socio excluido, sin que éste impugne judicialmente el acuerdo de exclusión (art. 266.3 del RRM).
b) En la sociedad de responsabilidad limitada la exclusión del socio requerirá, en principio, el acuerdo de la Junta general, pero si el socio que se quiere excluir posee una participación igual o superior al 25% del capital social, requerirá además una resolución judicial firme (art. 352 LSC).
c) En la sociedad anónima en el caso de mora del accionista en el pago de los dividendos pasivos, como los administradores podrán decidir la venta de las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso (art.84 LSC), que prevé que si no se puede efectuar la venta, la acción será amortizada.
3. Los!7efectos que produce la exclusión del socio, podemos distinguir: 8 Derecho mercantil Tema 1 a) El socio de la sociedad colectiva o en comandita simple se exigirá al socio la parte de la pérdida del patrimonio social que pueda corresponderle si la hubiere, que pueda corresponderle si la hubiere, quedando la sociedad facultada para retenerle los fondos que tuviere en la masa social, hasta que estén terminadas y liquidadas todas las operaciones pendientes al tiempo de la exclusión del socio (art. 219 CCom).
b) En la sociedad de responsabilidad limitada el socio excluido tiene derecho al valor de sus participaciones, que se calcula, a falta de común acuerdo, por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad nombrado por el Registrador mercantil (art. 353.1 LSC), teniendo el socio derecho a percibir el valor de las participaciones sociales que se amortizan mediante la consiguiente reducción de capital (art. 356 LSC), si bien el reembolso de las participaciones al socio no podrá llevarse a efecto mientras no hayan transcurrido tres meses desde la fecha del anuncio en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la localidad del domicilio social de la reducción del capital social o desde la notificación a los acreedores y éstos no hubieren ejercido el derecho de oposición.
c) En la sociedad anónima, si las acciones del socio moroso se amortizan, se producirá la consiguiente reducción del capital social, quedando a beneficio de la sociedad las cantidades ya percibidas por ella a cuenta de la acción (art. 84.2 LSC).
B. Separación del socio 1. Las causas de separación son diversas: a) En las sociedades colectivas y comanditas simples los socios tienen derecho a separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido (art. 225 CCom).
b) En las sociedades de capital el régimen de causas legales de separación es común a todas ellas. Así los socios que no hubieren votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los siguientes casos: - Sustitución del objeto social.
- Prórroga de la sociedad.
- Reactivación de la sociedad.
- Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias.
En las sociedades de responsabilidad limitada tendrán derecho a separarse de la sociedad los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del !79 régimen de transmisión de las participaciones sociales (art. 346 LSC). Podrán existir otras causas estatutarias de separación distintas a las previstas en la Ley, si bien, para la Derecho mercantil Tema 1 correspondiente incorporación, modificación o supresión estatutaria será necesario el consentimiento de todos los socios (art. 347 LSC).
c) En las sociedades cooperativas la variabilidad del capital y del número de socios permite la separación del socio en cualquier momento, si bien serán los estatutos los que habrán de matizar el régimen de este derecho.
2. En el ejercicio del derecho de separación se ha de tener en cuenta: a) En las sociedades colectivas y comanditarias simples, para que pueda efectuarse la inscripción de la separación en el Registro Mercantil, es preciso la existencia de resolución judicial firme o el consentimiento de todos los socios colectivos; para los comanditarios se estará a lo dispuesto en la escritura social (arts. 211 y 212 RRM).
b) En las sociedades capitales, el derecho de separación habrá de ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo en el BORME o desde la recepción de la comunicación escrita, remitida por los administradores, a los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo (art. 348 LSC).
c) En la sociedad cooperativa ha de estarse a lo establecido en el art. 17 de la LCoop, sin perjuicio en su caso de lo dispuesto en la Ley autonómica respectiva.
II.Disolución de las sociedades A. Consideraciones generales El contrato de sociedad, base de la organización de personas creada, puede disolverse por la voluntad de los socios y por las causas previstas por la Ley o por el contrato mismo. Para llegar a la disolución de la sociedad ha de pasarse por el procedimiento de liquidación de la sociedad.
Durante el periodo de liquidación de la sociedad, la vida social continúa exclusivamente para liquidar las relaciones existentes, lo que ha de dar lugar al reparto del patrimonio social entre los socios, si es quedan bienes patrimoniales después de pagar a todos los acreedores, y a la extinción de la sociedad.
B. Causas de disolución Son causas de disolución comunes para todas las sociedades las siguientes: !80 1. Cumplimiento del término fijado en el contrato o en los estatutos sociales.
Derecho mercantil Tema 1 2. Conclusión de la empresa que constituya el objeto social o imposibilidad manifiesta de realizar el fin social o por paralización de los órganos sociales.
3. Las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a la Ley concursal o cuando se produce la pérdida entera del capital.
4. Por acuerdo de los socios adoptado, según los casos, por unanimidad o con la mayoría que exija su régimen respectivo.
5. Por cualquier otra causa establecida en la escritura social.
El Código de comercio señala como causas de disolución específicas de las sociedades colectivas y comanditarias simples las siguientes: 1. La muerte de uno de los socios colectivos, si no contiene la escritura social pacto expreso de continuar en la sociedad los herederos del socio difunto, o de subsistir ésta entre los socios sobrevivientes (art. 222.1 LSC).
2. La inhabilitación de un socio gestor para administrar sus bienes o la apertura de la fase de liquidación del concurso del socio colectivo (art. 222.2 y 3 LSC).
3. La denuncia del contrato realizado por tiempo indefinido, si se solicita por alguno de los socios.
4. Los demás socios no pueden oponerse sino por causa de mala fe en el que lo proponga (art. 224 LSC).
5. Estas sociedades, y las agrupaciones de interés económico, se disolverán por quedar reducido a uno el número de socios. Dichas agrupaciones se disolverán también por no ajustar su actividad al objeto de la agrupación.
Las causas de disolución específica de las sociedades de capitales se encuentra la reducción del capital social por debajo del mínimo legal (art. 360.1. b) LSC). La sociedad quedará automáticamente disuelta tan sólo si en el procedimiento concursal se produjera la apertura de la fase de liquidación (art. 361 LSC). El art. 363.2 LSC prevé que la sociedad de responsabilidad limitada se disolverá también por falta de ejercicio de la actividad i actividades que constituyan el objeto social durante tres años consecutivos.
La sociedad en comandita por acciones se disolverá, además de por las causas indicadas para las sociedades de capital, por el fallecimiento, cese o apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores de todos los socios colectivos, salvo que en el plazo de seis meses se incorpore algún socio colectivo o la sociedad acuerde su transformación en otro tipo social (art.
363.3 LSC).
!81 C. Formas de operar las causas de disolución Derecho mercantil Tema 1 La LSC consciente de la distinta forma de operar de las causas de disolución, al recoger su régimen jurídico ha distinguido expresamente entre: a) Causas de disolución de pleno derecho Entre las causas indicadas que operan por sí mismas nos encontramos con: 1. El incumplimiento del término fijado en el contrato o en los estatutos sociales (art.
360.1 LSC).
2. En el caso de las sociedades de capital, por el transcurso de un año desde la adopción del acuerdo de reducción del capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una Ley, si no se hubiere inscrito en el Registro Mercantil la transformación o disolución de la sociedad, o el aumento del capital hasta una cantidad igual o superior a ese mínimo legal (art. 360.2 LSC). Si transcurre un año sin que se inscriba la transformación o la disolución de la sociedad o el aumento de su capital, sus administradores pasarán a responder personal y solidariamente entre sí y con la sociedad de las deudas sociales.
3. Por muerte del socio colectivo o por denuncia del contrato en las sociedades colectivas y comanditarias simples, constituidas por tiempo indefinido.
4. Por la apertura de la fase de liquidación en el concurso de cualquiera de los socios colectivos o por la apertura de la fase de liquidación en el concurso de la sociedad de capital (art. 361.2 LSC).
b) Causas de disolución por constatación (por la junta o por resolución judicial) de la existencia de causa legal o estatutaria Tratándose de una causa de disolución societaria diversa a las señaladas anteriormente, será necesario que se haga constar previamente la existencia de la causa de disolución por el órgano de socios o, en su caso, por resolución judicial (art. 362 LSC). Si se trata de la disolución de una sociedad de capitales (SA, SRL o Com. por acciones), las cuales tienen el mismo régimen en este punto (art. 364 LSC), se requerirá un acuerdo de la Junta general que declare la existencia de la causa de disolución en los siguientes supuestos (art. 363.1 LSC): 1. Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.
2. Por la imposibilidad manifiesta de cumplir el fin social.
3. Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.
!82 4. Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.
Derecho mercantil Tema 1 5. Por reducción del capital por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una Ley.
6. Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.
7. Por causa previstas en los estatutos.
c) Disolución por mero acuerdo de los socios.
La sociedad puede disolverse si así lo decide la voluntad de los socios. Si se trata de una sociedad colectiva o comanditaria simple, será necesario el acuerdo unánime de los socios colectivos, y en cuanto a los socios comanditarios, se estará a lo dispuesto en la escritura social.
Si se trata de una sociedad de capital se requerirá acuerdo de la Junta general adoptado con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos (art. 368 LSC).
d) Deber de los administradores en las sociedades de capitales de convocar la Junta general para que adopte el acuerdo de disolución y responsabilidad por incumplimiento de este deber Cuando existe una causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad de capital, la misma debe producirse, si bien su existencia debe ser debidamente constatada por la Junta general o por resolución judicial (art. 362 LSC). La propia LSC impone a los administradores de estas sociedades el deber de convocar la Junta en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, el deber de instar el concurso de acreedores (art.
365.1 LSC).
Tal convocatoria puede hacerse por los administradores a requerimiento de cualquier socio que estime que existe causa legítima para la disolución o insolvencia de la sociedad (art. 365.1 LSC).
Los administradores tienen la obligación de solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo de la Junta general fuera contrario a esa disolución o no pudiera ser logrado.
El plazo para presentar tal solicitud será de dos meses desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de celebración de la Junta (art. 366.2 LSC).
Si la Junta no fuera convocada, no se celebrara o no adoptara el acuerdo de disolución o el de solicitar el concurso, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social (art. 366.1 LSC).
!83 D. Inscripción de la disolución en el Registro Mercantil Derecho mercantil Tema 1 La disolución de la sociedad ha de ser inscrita en el Registro Mercantil y publicada en el BORME, para que sea eficaz frente a terceros (art. 226 del CCom).
En las sociedades anónimas, además de la inscripción del acuerdo de disolución en el Registro Mercantil y de su publicación en el BORME, se publicará también en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del domicilio social (art. 369 LSC).
E. Efectos de la disolución El efecto fundamental de la disolución es la apertura del período de liquidación de la sociedad.
La sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica durante el período de liquidación, pero como se trata de una etapa en la que la actividad de la sociedad no es el ejercicio de su objeto social, sino efectuar la liquidación de la misma, ésta ha de girar con su razón o denominación social, a la que se debe añadir la frase de en liquidación.
F. Reactivación de la sociedad disuelta Tras la liquidación se producirá normalmente la extinción de la sociedad. Dicha extinción no es ineludible, porque durante el período de liquidación puede desaparecer la causa de disolución y, en ese caso, la sociedad disuelta volverá a su vida activa (art. 370 LSC).
La LSC precisa que será la Junta general el órgano competente para acordar el retorno de la sociedad disuelta a su vida activa siempre que: a) Haya desaparecido la causa de disolución.
b) El patrimonio contable no sea inferior al capital social.
c) No se haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios.
d) No se trate de reactivar una sociedad disuelta por uno de los casos clasificados como de pleno derecho.
Hay que tener en cuenta que los socios que no voten a favor de la reactivación tienen derecho a separarse de la sociedad. Asimismo, los acreedores sociales podrán oponerse el acuerdo de reactivación en los mismos términos previstos por el legislador para el caso de reducción del capital (art. 370.3 y 4 LSC).
!84 III. La liquidación Derecho mercantil Tema 1 La liquidación de la sociedad comprende una serie de actos que van dirigidos a la satisfacción de los acreedores sociales y a la distribución del patrimonio social remanente entre los socios.
Estas normas están contenidas en el Código de comercio para la liquidación de las sociedades personalistas y en la LSC la liquidación de sociedades anónimas, sociedad en comandita por acciones y de responsabilidad limitada.
IV. Órganos sociales durante la liquidación A. Los liquidadores como órgano de gestión Los administradores decaen en su poder desde el momento en que la disolución produce sus efectos, de manera que cesa su facultad de representación para hacer nuevos contratos y asumir nuevas obligaciones, a los liquidadores que constituyen el órgano de gestión y representación de la sociedad durante el periodo de liquidación (art. 375 LSC).
a) El nombramiento de los liquidadores se efectúa en la forma prevista en los estatutos sociales, los cuales, por ejemplo, pueden decir que sean los propios administradores.
Para las sociedades colectivas o en comandita y en al sociedades de responsabilidad limitada quienes fueran los administradores al tiempo de la disolución quedan convertidos en liquidadores, salvo disposición contraria de los estatutos o acuerdo de la Junta general (art. 376.1 LSC). En las sociedades anónimas el número de liquidadores será siempre impar (art. 376.2 LSC). En la inscripción del nombramiento de los liquidadores en el Registro mercantil se hará constar su identidad y el modo en que habrán de ejercitar sus funciones. El nombramiento de liquidadores sin fijación de plazo se entenderá efectuado por todo el periodo de liquidación (art. 378 LSC).
b) Son funciones de los liquidadores la gestión y la representación de la sociedad con la finalidad de realizar todas las operaciones precisas para llevar a efecto la liquidación de la misma, poder de representación que corresponderá a cada liquidador individualmente (art. 379 LSC).
c) La terminación en el cargo de los liquidadores se produce por : 1. Por conclusión de la liquidación.
2. Por revocación de la Junta general.
3. En el caso de las anónimas, por decisión judicial, mediante justa causa, a petición de accionistas que representen la vigésima parte del capital social.
!85 Derecho mercantil Tema 1 4. En el caso de liquidadores nombrados por el juez, su separación del cargo sólo podrá ser decidida por éste, a solicitud fundada de quien acredite interés legítimo (art. 380 LSC).
5. Ha de entenderse que el liquidador cesará en el cargo si renuncia formalmente al mismo.
d) La responsabilidad de los liquidadores durante la fase de liquidación existe frente a la sociedad, los socios y los acreedores en los mismos términos en que venían haciéndolo los administradores sociales, en tanto les serán de aplicación las normas establecidas para los administradores (art. 375.2 LSC).
B. La Junta general La Junta general continúa existiendo, si bien sus facultades sólo subsisten fundamentalmente para los asuntos referentes a la liquidación, aunque puede acordar la reactivación de la sociedad.
La Junta general de las sociedades de capital deben ser informadas de la marcha de dicha liquidación para que pueda acordar lo que convenga al interés común (art. 371.3 LSC), debiendo respetarse las disposiciones de los estatutos en cuanto a la convocatoria y reunión de las Juntas. Entre sus funciones destaca la posibilidad de destitución de los liquidadores (art.
380.1 LSC) y la de aprobar el balance final de la liquidación (art. 390 LSC).
C. Los interventores En el régimen de la sociedad anónima en sustitución de los auditores de cuentas aparecen los interventores, como órgano de fiscalización de las operaciones de liquidación. Uno de ellos puede designado por el Juez si lo solicitan accionistas que representen la vigésima parte del capital social.
V. Operaciones fundamentales de la liquidación A. Liquidación propiamente dicha Los liquidadores deben redactar en el plazo de tres meses desde la apertura de la liquidación un inventario y un balance de la sociedad, que indique cuál es la situación patrimonial de la misma el día en que comienza la liquidación esto es con referencia al día en que se hubiera disuelto.
Determinada la situación patrimonial de la sociedad, los liquidadores han de efectuar la 6 liquidación!8propiamente dicha, que está formada por dos fases sucesivas. La primera de ellas tiende a la satisfacción de los acreedores sociales; y la segunda a la determinación del patrimonio resultante de la liquidación que puede corresponder a los socios.
Derecho mercantil Tema 1 En la primera fase de la liquidación, los liquidadores han de realizar todas las operaciones pendientes, incluso efectuar aquellas nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad (art, 384 LSC). Así, habrán de cobrar los créditos vencidos, y percibir, los desembolsos pendientes (art. 385 LSC). Y de recaer sobre ellos un deber de información periódica a los socios y acreedores sobre el estado de la liquidación (art. 388 LSC), deberán enajenar los bienes sociales cuando sea necesario o prudente, y pagar a los acreedores sociales.
Una vez que se hayan terminado estas operaciones de liquidación, se redactará un balance final, a través del cual los liquidadores exponen el resultado de la misma, un informe completo sobre dichas operaciones y un proyecto de división entre los socios del activo resultante. Todo ello será sometido a la aprobación de la Junta general de socios. El acuerdo aprobatorio podrá ser impugnado por los socios que no hubieran votado a favor del mismo, en el plazo de los dos meses siguientes a su adopción (art. 390 LSC).
B. Reparto del haber social La división y el consiguiente reparto del patrimonio o haber social debe practicarse con arreglo a las normas que se hubiesen establecido en los estatutos o, en su defecto, a las fijadas por la Junta.
La LSC establece como regla general que la cuota de liquidación de cada socio deberá ser proporcional a su participación en el capital social, salvo que los estatutos sociales dispongan otra cosa (art. 392 LSC). El art. 392 apartado 2º de la LSC establece que si todas las acciones no se hubiesen liberado en la misma proporción, se restituirá en primer término a los accionistas que hubiesen desembolsado mayores cantidades el exceso sobre la aportación de los que hubiesen desembolsado menos, y el resto se distribuirá entre los accionistas en proporción al importe nominal de sus acciones.
Los liquidadores procederán al pago de la cuota de liquidación sólo cuando haya transcurrido el término para impugnar el balance final de liquidación sin que contra él se hayan formulado reclamaciones.
!87 Derecho mercantil Tema 1 VI. La extinción de la sociedad La extinción de la sociedad se produce normalmente cuando, terminado el proceso liquidatorio y de distribución del haber social, se cancelan del Registro Mercantil los asientos relativos a la sociedad. Los liquidadores deben solicitar, otorgando una escritura pública de extinción de la sociedad, la cancelación de los asientos referentes a la sociedad extinguida, una vez que haya sido aprobado el balance final.
La extinción, una vez concluido todo el proceso de liquidación de la sociedad disuelta, implica la cesación de su personalidad jurídica. Sin embargo si apareciera algún bien de la sociedad, los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda (art.
398 LSC). Si lo que aparece después de la cancelación son deudas no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación, sin perjuicio de responsabilidad de los liquidadores en caso de dolo o culpa o de fraude o negligencia grave (art. 397 y 399 LSC).
1.7. La sociedad de responsabilidad limitada A) CONCEPTO Y CONSTITUCIÓN I.Concepto El art. 1.2 LSC dice que en la sociedad de responsabilidad limitada, el capital, que estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.
La sociedad de responsabilidad limitada es la sociedad mercantil de capitales, de carácter cerrado, con un capital mínimo de 3.000€, dividido en participaciones sociales y cuyos socios no responderán de las deudas sociales.
Las notas específicas o características de la SRL: - Carácter cerrado de la sociedad, que se manifiesta en que las participaciones sociales, que otorgan a su titular la condición de socio, no pueden transmitirse libremente a personas ajenas a los socios, ciertos familiares o herederos, o sociedades pertenecientes al mismo grupo.
- 8 El !8capital social, que puede ser de un mínimo de 3.000€ ha de estar completamente desembolsado en el momento de la constitución de la sociedad.
Derecho mercantil Tema 1 II.Constitución de la sociedad A. Requisitos de constitución La sociedad ha de constituirse en escritura pública que se inscribirá el Registro Mercantil del domicilio social en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de su otorgamiento, siendo los fundadores y los administradores responsables solidarios de los daños y perjuicios que se causaren por el incumplimiento de esa obligación (art. 32 LSC).
!89 Derecho mercantil Tema 1 B. Escritura y estatutos La LSC distingue entre escritura y estatutos, la escritura es el documento notarial que recoge, en los supuestos normales, el contrato constitutivo de la sociedad del que forman parte los estatutos sociales. El contrato de sociedad es un contrato de organización que aparte de servir de instrumentos necesario para hacer nacer una persona jurídica y una relación societaria entre ella y sus socios, ha de contener unas normas que han de regir su organización. Normas que derivan del contrato y que se agrupan por medio de la mención de la escritura que llamamos estatutos, que en cuanto disciplina convencional sirven para regir el funcionamiento de la vida social. En el caso de la constitución de la sociedad por un único socio, la escritura no recoge un contrato sino un negocio jurídico unilateral, que, cumplidos los requisitos previstos por la Ley, produce el efecto del nacimiento de una sociedad con su personalidad jurídica.
Los art. 21 y 22 de la LSC regulan la escritura de constitución partiendo del supuesto normal de la presencia de dos o más socios que deberán ser otorgada por todos los socios fundadores, sean personas físicas o jurídicas, por sí o por medio de representante, quienes habrán de asumir la totalidad de las participaciones sociales.
El art. 22 LSC recoge las menciones de la escritura de constitución son: a) La identidad del socio o socios b) La voluntad de constituir una sociedad de responsabilidad limitada.
c) Las aportaciones que cada socio realice y la numeración de las participaciones asignadas en pago.
d) Los estatutos sociales.
e) La identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administración y de la representación de la sociedad.
La Ley autoriza que la fecha de comienzo de las operaciones de la sociedad sea posterior a la de otorgamiento de la escritura (art. 24 LSC).
La LSC menciona como contenido propio de la escritura de constitución de la SRL el modo concreto en que inicialmente se organice la administración, en caso de que los estatutos prevean diferentes alternativas.
El contenido mínimo de los estatutos de la sociedad se determina en el art. 23 de la LSC en los 0 que se hará!9constar: Derecho mercantil Tema 1 a) La denominación de la sociedad.
b) El objeto social determinado las actividades que lo integran.
c) El domicilio social.
d) El capital social, las participaciones en que se divida su valor nominal y si numeración colectiva. Asimismo si los derechos atribuidos a las participaciones son distintos deberán especificarse la cuantía o la extensión de éstos.
e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad.
f) El modo de liberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.
El art. 28 LSC establece que en la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan.
C. Aportaciones sociales La LSC establece que sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica (art. 58 LSC).
El art. 60 LSC presume que la aportación se realiza a título de propiedad, pero puede pactarse de forma expresa que se efectúe a título diferente.
Las aportaciones se pueden clasificarse en: - Aportaciones dinerarias la Ley nos dice que han de efectuarse en euros, de manera que si la aportación fuera en moneda extranjera, habrá de determinarse el equivalente en euros con arreglo de la Ley (art. 61 LSC). El art. 62.1 LSC exige que se acredite en la propia escritura ante el Notario autorizante la realidad de la aportación dineraria, mediante una certificación de una entidad de crédito del depósito de la cantidad o bien mediante su entrega al Notario para que efectúe dicho depósito. El art. 62.2 LSC establece la norma de que la certificación sólo tiene la validez de dos meses a contar desde su fecha.
- La LSC exige que en la escritura de constitución o, en su caso, en la ejecución del aumento de capital se describan las aportaciones no dinerarias, con los datos registrales si existieren, la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de las participaciones asignadas en pago (art. 63 LSC).
!91 La LSC no exige para la SRL el informe del experto sobre la naturaleza y el valor de la aportación. En sustitución, el art. 73 LSC establece la responsabilidad de la realidad y Derecho mercantil Tema 1 valoración de las aportaciones a cargo de los fundadores, las personas que ostentaren la condición de socio en el momento de acordarse el aumento de capital y quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias; responsabilidad que se extiende a los administradores en el supuesto de aumento de capital con esa clase de aportaciones.
D. Prestaciones accesorias La LSC regula con detalle las prestaciones accesorias, que sólo surgen si así se establece en los estatutos sociales y pueden tener carácter obligatorio para todos los socios o para algunos de ellos, expresando los estatutos su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento (art. 86.1 LSC).
Si se establecen en el momento de la constitución de la sociedad, se cuenta con el consentimiento de todos los socios. En un momento posterior, cumpliendo los requisitos previstos para la modificación de los estatutos, la Junta general podrá acordar la creación, la modificación o la extinción anticipada de realizar prestaciones accesorias, pero en cualquier de esos casos ha de contarse, además de con el acuerdo de la Junta, con el consentimiento de los obligados (art. 89.1 LSC).
Se trata de aportaciones que responden a relaciones creadas entre los socios y la sociedad que han de contribuir a la obtención del fin social.
Los estatutos podrán vincular la obligación de su cumplimiento a la titularidad de una o varias participaciones sociales concretamente determinadas (art. 86.3 LSC). Será necesaria la autorización de la sociedad para la transmisión voluntaria por actos inter vivos de cualquier participación perteneciente a un socio obligado a realizar prestaciones accesorias, correspondiendo a la Junta general el conceder dicha autorización, salvo disposición contraria de los estatutos (art. 88 LSC).
En el caso de que las prestaciones sean retribuidas, dice el art. 87 LSC que los estatutos determinarán la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen. La cuantía de la retribución no podrá exceder en ningún caso del valor que corresponda a la prestación.
E. Nulidad de la sociedad El régimen de la nulidad de la sociedad, contenido en los art. 56 y 57 LSC, es común para los distintos tipos de sociedad de capital.
!92 B) LAS PARTICIPACIONES SOCIALES Derecho mercantil Tema 1 A. Noción y caracteres de las participaciones sociales Las participaciones sociales son una parte alícuota del capital social (arts. 1.2 y 90 LSC) y han de estar numeradas (art. 23 d) LSC).
Las participaciones son acumulables, de manera que un socio puede tener varias participaciones, incluso, en el supuesto del socio único.
Las participaciones son indivisibles y no pueden ser fraccionarse.
B. Condición del socio La participación social confiere al socio la condición de miembro de la sociedad. Condición que puede adquirir de una forma originaria, participando en la fundación de la sociedad o en una ampliación de capital, o bien de una forma derivada mediante la adquisición de la participación procedente de otro socio. El adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen (art. 106.2 LSC). Transmisión que debe constar en documento público, mientras que la constitución de derechos reales sobre las participaciones ha de constar en escritura pública (art. 106.1 LSC).
En el caso de fallecimiento del socio, en tanto no se haya producido la división de la herencia y existan varios herederos, el ejercicio de los derechos sociales, podrá efectuarse por un representante que hubiere designado el causante, de acuerdo con la legislación civil aplicable, si está previsto en los estatutos sociales. El art. 110 LSC habla sobre la transmisión de participaciones mortis causa.
!93 Derecho mercantil Tema 1 C. Contenido de la posición de socio El contenido de la condición de socio está formado por un conjunto de deberes y derechos. El art. 94 LSC establece que las participaciones atribuirán a los socios los mismos derechos, con las excepciones expresamente establecidas en la presente Ley. El art. 97 LSC reconoce el principio de igualdad de trato a los socios que se encuentren en condiciones idénticas.
a) Deberes del socio El deber fundamental del socio es el de la aportación que se ha de efectuar en el momento de constitución de la sociedad, figurando en la escritura pública, en la que se indicará también las participaciones que el socio percibe como contrapartida de ellas (art. 22 c) LSC).
Un deber del socio, que sólo existe si así lo imponen los estatutos, es el de efectuar las prestaciones accesorias, que, pueden establecerse con carácter obligatorio para todos o para algunos socios (art. 86 LSC).
Existe también el deber de fidelidad del socio, que le exige comportarse lealmente frente a la sociedad, promover activamente sus fines y evitar lo que sea perjudicial para ella.
b) Enunciación de sus derechos La LSC enuncia los derechos que la participación social confiere a su titular legítimo y puede ser alterado por los estatutos sociales.
• Derechos patrimoniales 1. El derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales donde el art. 275 LSC establece que la distribución de dividendos a los socios se realizará en proporción a su participación en el capital social.
2. El derecho a participar en cuota del patrimonio que resulte de la liquidación. La LSC establece que salvo disposición contraria de los estatutos, la cuota de liquidación correspondiente a cada socio será proporcional a su participación en el capital social (art. 392.1 LSC). Pero los estatutos pueden prever que a alguno o algunos socios ese derecho les sea satisfecho mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias que !94 realizado a la sociedad o mediante la entrega de otros bienes sociales. Posibilidad hayan que también existe cuando haya acuerdo unánime de los socios (art. 393.1 y 2 LSC).
Derecho mercantil Tema 1 3. El socio tiene el derecho a asumir con preferencia un número de participaciones sociales proporcional al valor nominal de las que posea, en el caso de aumento de capital social (art. 304 LSC).
• Derechos políticos o administrativos 1. Todo socio tiene derecho a asistir a la Junta general, sin que los estatutos puedan exigir para esa asistencia un número mínimo de participaciones (art. 179.1 LSC). El socio puede hacerse representar en la Junta por otro socio, familiares o un apoderado general; representación que los estatutos pueden ampliar a cualquier persona (art. 183 LSC).
2. El socio tiene derecho de información.
3. Salvo disposición contraria de los estatutos, cada participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto (art. 188.1 LSC), de forma que los estatutos sociales pueden romper la proporcionalidad entre el valor nominal de las participaciones y los derechos de votos que conceden. Podrá establecerse, por tanto, en los estatutos que el número de votos se calcule en proporción diversa al capital social de cada socio, de forma que también cabe que se asigne un voto a cada socio cualquiera que sea el número de participaciones que posea. Cuando los estatutos conceda a una participación más de un voto, para todos o algunos acuerdos, se indicará el número de votos. Sin embargo, hay dos normas especiales que se deben tener en cuenta. En primer lugar, que es lícita la creación de participaciones sociales sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital social (art. 98 LSC). En segundo término, que los estatutos sociales pueden exigir, para todos o algunos asuntos determinados, que los acuerdos se adopten no sólo con un determinado porcentaje de votos favorables, sino que al propio tiempo voten a favor un cierto número de socios (art. 200 LSC).
4. El derecho de impugnación de los acuerdos sociales.
D. Transmisión de las participaciones Se parte en el régimen de la transmisión de las participaciones del principio de la necesidad de que la sociedad se encuentre inscrita en el Registro Mercantil para que puedan transmitirse esas participaciones; igual exigencia es necesaria respecto a las participaciones de un aumento de capital social (art. 34 LSC). No obstante, la transmisión de las participaciones se efectúa al margen del Registro Mercantil (art. 106 LSC).
a) Documentación de la transmisión La transmisión de las participaciones sociales ha de constar en documento público y tal transmisión debe notificarse a la sociedad, que lleva un libro registro de socios. (arts. 104 y 106 LSC).
!95 Derecho mercantil Tema 1 El socio podrá probar la titularidad de sus participaciones bien mediante el documento público que acredite su adquisición o bien mediante el certificado que expidan los administradores que indique que aparece como titular de ellas en el libro registro de socios (art. 105.2 LSC).
b) Régimen de la transmisión La transmisión de las participaciones por actos inter vivos es libre cuando se produce entre los socios, así como al realizada a favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio, o a favor de las sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente (art. 107 LSC). La Ley o los estatutos pueden establecer determinadas limitaciones a la transmisibilidad de las participaciones.
La LSC precisa que el régimen de la transmisión establecido en los estatutos será el vigente en la fecha en que el socio hubiere comunicado a la sociedad el propósito de transmitir o, en su caso, en la fecha del fallecimiento del socio o en la de la adjudicación judicial o administrativa (art. 111 LSC).
• Régimen de la transmisión voluntaria inter vivos El régimen legal sobre la transmisión voluntaria de participaciones sociales, tanto sea la transmisión a título oneroso o gratuito, está formado por dos clases de disposiciones referentes a las cláusulas estatutarias: - Son nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones por actos inter vivos y las cláusulas por las que el socio que ofrezca la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a transmitir un número inferior al de las ofrecidas (art. 108 LSC).
- El art. 107.2 LSC establece unas normas supletorias para la transmisión voluntaria inter vivos de las participaciones sociales, a falta de regulación estatutaria. Las normas supletorias constituyen un determinado régimen completo basado en el consentimiento de la sociedad, para el supuesto hipotético de que los estatutos sociales no hayan regulado esta materia. El régimen del art. 111 podrá ser completado y modificado por las disposiciones estatutarias que partan de él.
• Régimen de la transmisión mortis causa La LSC establece que la adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria !96 confiere al heredero o legatario la condición de socio. Esto no obstante, los estatutos podrán establecer a favor de los socios sobrevivientes y, en su defecto, a favor de la sociedad, un Derecho mercantil Tema 1 derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido, apreciadas en el valor razonable que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado.
La valoración la efectuará un auditor conforme a lo dispuesto en la Ley para el caso de separación o exclusión de un socio y el derecho de adquisición habrá de ejercitarse en el plazo máximo de tres meses a contar desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria (art. 110.2 LSC).
E. Derechos reales sobre las participaciones sociales La LSC establece que la constitución del derecho real de prenda sobre unas participaciones sociales deberá constar en documento público mientras que la constitución de otros derechos reales sobre las participaciones deberá efectuarse en escritura pública (art. 106.1 LSC). La constitución de cualquier derecho real sobre las participaciones sociales se anotará en el libro registro de socios (art. 104 LSC).
F. Adquisición por la sociedad de sus propias participaciones La LSC ha regulado la adquisición originaria o derivativa de participaciones sociales propias, o de acciones o participaciones de la sociedad dominantes, sin duda con el propósito de defensa del capital social y de los intereses que se ponen en peligro con tales adquisiciones (art. 134 y ss. LSC).
!97 Derecho mercantil Tema 1 III.Estructura orgánica de la SRL La estructura organizativa de la SRL responde al principio llamado de organización corporativa en el que la participación social sirve de módulo para determinar la influencia de los socios, a través de un conjunto de órganos cuyas funciones y competencias vienen determinadas por la Ley, y a través de ellos se forma la voluntad social por medio de las mayorías y porque la administración de la sociedad no ha de confiarse necesariamente a los propios socios, sino que puede hacerse a terceras personas. Estructura organizativa que viene modelada por la Ley, pero que puede ser alterada por los estatutos, con el fin de adaptarla de modo flexible a las necesidades concretas de la sociedad de que se trate.
La Ley estimó que los acuerdos sociales han de adoptarse necesariamente en Junta, siempre que se trate de un asunto propio de su competencia (art. 43 LSC). La Ley consideraba también como órgano necesario a los administradores y preveía que podían organizarse de varias formas.
C) JUNTA GENERAL A. Noción, competencia y clases a) Noción La LSC nos dice que los socios reunidos en Junta general decidirán por la mayoría legal o estatutariamente establecida, en los asuntos propios de la competencia de la Junta. Todos los socios incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la Junta general (art. 159 LSC).
b) Competencia La Junta general salvo disposición contraria de los estatutos, interfiere en las funciones del órgano de administración de la sociedad, ya que puede impartirle instrucciones o someter a autorización la adopción por dicho órgano de administración de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de que tal interferencia no puede limitar lógicamente el ámbito del poder de representación del que son titulares los administradores (art.
234 LSC).
El art. 236.2 LSC dice que en ningún caso exonerará de responsabilidad a los administradores, !98 de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la circunstancia la Junta general.
Derecho mercantil Tema 1 c) Clases La LSC distingue entre las Juntas generales ordinarias y extraordinarias. Distinción que está basada en la necesidad de su convocatoria dentro de un cierto período de tiempo, las ordinarias dentro de los seis primeros meses del ejercicio, y las extraordinarias en un período no determinado. La LSC hace referencia a la posibilidad de que los estatutos también podrán fijar las fechas o períodos en que debe convocarse la Junta general (art. 167 LSC).
!99 Derecho mercantil Tema 1 B. Convocatoria de la Junta a) La Junta ha de ser convocada por los administradores en las fechas y los períodos que determinen la Ley o los estatutos y también cuando lo consideren necesario o conveniente. Igualmente habrán de convocarla cuando lo solicite uno o varios socios que representen al menos el 5% del capital social, y si no atienden tal solicitud podrá realizarse la convocatoria por el Juez de Primera Instancia (art. 169 LSC).
b) La LSC establece en primer lugar que ha de efectuarse por medio de un anuncio en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en el término municipal donde se encuentre el domicilio social, debiendo existir al menos un plazo de 15 días entre la convocatoria y la fecha de la reunión, exigiéndose que se exprese en el orden del día todos los asuntos a tratar en la reunión.
c) No será necesaria la convocatoria en el supuesto de Junta universal (art. 178 LSC).
C. Constitución de la Junta a) El lugar de la reunión salvo disposición contraria de los estatutos sociales, será el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio social (art. 175 LSC).
b) Todos los socios tienen el derecho de asistir a la Junta general, no siendo válido que los estatutos exijan más de una participación para la asistencia a las reuniones de la Junta.
El socio puede hacerse representar en las reuniones de la Junta general por medio de otro socio, pero los estatutos pueden amortizar la representación a favor de otra persona que no sea socio. La representación ha de conferirse por escrito, pero si la representación se otorga por documentos público puede servir para varias Juntas, incluso por tiempo indefinido. Si falta el documento público de representación, la misma habrá de efectuarse en documento privado, que deberá ser especial para cada Junta (art. 183 LSC).
c) El quórum para la constitución válida de la Junta general son con las mayorías necesarias de derechos de voto para la válida aprobación de los acuerdos de la Junta.
d) La llamada mesa de la Junta está formada por el Presidente y el Secretario que, salvo disposición contraria de los estatutos, serán los del Consejo de administración, y en su defecto, los designados al comienzo de la reunión por los concurrentes (art. 191 LSC).
!100 Derecho mercantil Tema 1 D. Adopción de acuerdos La Junta general válidamente constituida manifiesta su voluntad mediante el voto de la mayoría, que da lugar al acuerdo social. Los estatutos deberán determinar el modo en que la Junta general adoptará sus acuerdos.
!101 Derecho mercantil Tema 1 a) La Ley precisa que las participaciones sociales del socio en dichas situaciones de conflicto de intereses se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de votos que en cada caso sea necesaria (art. 190.2 LSC).
b) La Junta general funciona mediante acuerdos mayoritarios. La regla general para el cómputo de la mayoría es que los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, es decir, la mitad más uno de ese número, y siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco (art. 198 LSC). El art. 199 LSC exige unas mayorías reforzadas para la adopción de determinados asuntos: - Los acuerdos de aumento o reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
- La autorización a los administradores que elimine en todo o en parte la prohibición de realizar competencia a la sociedad, es decir, la autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social; la supresión o limitación del derecho de preferencia en los aumentos de capital; la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global del activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero y la exclusión de socios requerirán el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
Los estatutos sociales, bien para todos o simplemente para algunos asuntos determinados, podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la Ley, sin llegar a la unanimidad.
E. Acta de la Junta Las deliberaciones y los acuerdos de la Junta general han de constar en acta. El art. 203 LSC prevé que el acta de la Junta puede ser levantada por Notario. La presencia del Notario ha de ser solicitada a los administradores por socios que representen al menos el 5% del capital social.
D) LOS ADMINISTRADORES A. Modos de organizar la administración de la sociedad a) Distintos modos de organización !102 Derecho mercantil Tema 1 Los estatutos pueden prever que el modo de administración sea el de administrador único o el de varios administradores que actúen solidariamente o el de dos o más administradores que actúen conjuntamente. La junta de socio puede elegir uno de esos modos mediante un acuerdo sin necesidad de modificación estatutaria. El acuerdo habrá de consignarse en escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil (art. 210.4 LSC) !103 Derecho mercantil Tema 1 b) Caso de existencia de Consejo de administración Una de las formas de estructurar el órgano administrativo es mediante la constitución de un Consejo de administración, con un número mínimo de tres miembros y el máximo de doce.
Cuando los estatutos sociales hayan determinado el mínimo y el máximo, o simplemente, cuando los estatutos guarden silencio en este punto, corresponderá a la Junta de socios fijar el número de consejeros dentro de esos límites (art. 211 LSC).
Han de ser los estatutos los que han de determinar las reglas de su organización y funcionamiento, que deberán comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría (art.
245.1 LSC). El art. 247.1 LSC establece que el Consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran, presentes o representados, el número de consejeros previsto en los estatutos, siempre que alcancen, como mínimo, la mayoría de vocales.
El acta del Consejo ha de recoger los acuerdos y debe ser firmada por el presidente y el secretario, y las actas se llevarán a un libro (art. 250 LSC). Los acuerdos del Consejo de administración podrán impugnarse por los administradores y los socios que representen el 5%del capital social en los mismos plazos que las anónimas (art. 251 LSC).
B. Nombramiento a) Competencia Los administradores han de ser nombrados necesariamente por la Junta de socios, salvo los administradores nombrados en la escritura de constitución de la sociedad (art. 22.1 e) y 214.1 LSC).
b) Requisitos Los administradores de la sociedad, precisan tener la condición de socio, salvo disposición contraria de los estatutos (art. 212 LSC).
C. Duración !104 Derecho mercantil Tema 1 Los administradores de la sociedad ejercerán su cargo por tiempo indefinido, salvo que los estatutos establezcan un plazo determinado, en cuyo caso podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración (art 221.1 LSC).
D. Cese Las causas de cese de los administradores son las mismas que las relativas a los de las sociedades anónimas. Sin embargo, existe la importante diferencia de que el transcurso del tiempo sólo operará, como causa de cese, cuando los estatutos hayan establecido un plazo determinado para el ejercicio del cargo.
La separación de los administradores por parte de la Junta de socios mediante un acuerdo que puede adoptarse en cualquier momento y que no precisa de la existencia de justa causa.
E. Retribución El art. 218.1 LSC establece que cuando los estatutos sean contrarios a la gratitud del cargo de administrador, deberán determinar el sistema de retribución.
a) Cuando la retribución tenga como base una participación en los beneficios, los estatutos determinarán concretamente la participación, que en ningún caso podrá ser superior al 10% de los beneficios repartibles entre los socios.
b) Cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta de socios (art. 217.2 LSC).
c) Las remuneraciones de los administradores que no se deban a la prestación de sus servicios propios del cargo, sino por otros motivos.
F. Representación de la sociedad La representación de la sociedad corresponde a los administradores en los términos establecidos en la LSC (art. 209 LSC), la Ley ha establecido el mismo régimen respecto a la titularidad del poder de representación de los administradores y el ámbito de la representación orgánica que en principio es aplicable tanto a los administradores de ls SRL como a los de la anónima (arts. 236 a 241 LSC).
!105 especial de que existan más de dos administradores conjuntos, que no formen Para el caso Consejo de administración, la Ley establece que el poder de representación se atribuirá en tal caso al menos a dos de ellos en la forma determinada en los estatutos (art. 232.2 c) LSC).
Derecho mercantil Tema 1 G. Responsabilidad de los administradores La responsabilidad de los administradores se rige por las normas de los de la S.A (arts. 236 a 241 LSC).
E) MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS A. Competencia de la Junta general Corresponde a la Junta general la modificación de los estatutos sociales (art. 160 c) LSC). El supuesto especial es el cambio del domicilio dentro del mismo término municipal, que no se rige por las normas sobre la modificación de estatutos y puede acordarse, salvo disposición contraria de éstos, por el órgano de administración (art. 285.2 LSC).
B. Mayoría precisa para la modificación La LSC no exige un determinado quórum de asistencia, sino que determina la necesidad de la mayoría reforzada para la aprobación del acuerdo de modificación de estatutos.
Para la modificación de los estatutos sociales la LSC establece que es preciso que voten a favor del acuerdo más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, salvo que los estatutos no hayan establecidos el voto favorable de una proporción superior, que no puede llegar a la unanimidad (arts. 199 y 200 LSC).
C. Formalización del acuerdo El acuerdo de modificación de los estatutos sociales se ha de hacer constar en escritura pública, que se inscribirá en el Registro Mercantil y se publicará en el BORME.
D. Aumento y reducción de capital La Ley regula el aumento y la reducción de capital siguiendo el régimen previsto para la sociedad anónima e introduce ligeras modificaciones. Dichas modificaciones son de cierta !106 relevancia en relación con la operación de reducción del capital, donde cabe destacar que frente a la norma general de la competencia de la Junta para adoptar el acuerdo de reducción del capital social, el art. 385 de la LSC prevé que pueda reducirse el capital social por los Derecho mercantil Tema 1 administradores, sin acuerdo específico de la Junta, una vez que se haya acordado la amortización de participaciones en los casos de separación o exclusión de los socios.
F) CUENTAS ANUALES Se reconoce el deber de los administradores de poner a disposición de todo socio, a partir del momento de la convocatoria de la Junta, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma (arts. 272.2 LSC).
La LSC establece el derecho de los socios que representen al menos el 5%del capital social a examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, a partir del momento de la convocatoria de la Junta general, los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales (art. 272.3 LSC). Este derecho de la minoría no afecta al nombramiento de los auditores de cuentas cuando éste sea necesario por parte de la Junta general, sino que tampoco afecta al derecho de la minoría que posea más del 5%del capital social de solicitar, conforme el nombramiento por el Registrador mercantil de un auditor de cuentas con cargo a la sociedad.
La LSC permite el reparto de cantidades a cuenta de dividendos. El art. 275.1 LSC establece que salvo disposición contraria de los estatutos, esa distribución a los socios se realizara en proporción a su participación en el capital social.
G) SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA LLAMADA NUEVA EMPRESA La LSC regula la sociedad Nueva Empres como una especialidad de la sociedad de responsabilidad limitada (art. 434 LSC). La existencia de este modelo pretende alcanzar el propósito de la Ley de que la escritura de constitución de la sociedad se inscriba en el Registro Mercantil en un plazo no superior a las 24 horas.
!107 Derecho mercantil Tema 1 1.8. Sociedad Unipersonal Anónima o de Responsabilidad Limitada A. Clases de sociedades unipersonales El art. 12 LSC nos dice que se entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada o anónima: a) La constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica.
b) La constituida por dos o más socios cuando todas las participaciones o acciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio.
La LSC nos muestra varios criterios de clasificación de la sociedad unipersonal: el primero de ellos, referente al tipo social, ya que, puede existir una sociedad unipersonal que sea de responsabilidad limitada o bien una sociedad anónima, y el segundo de ellos es la originaria y la sobrevenida.
B. Constitución de la sociedad unipersonal originaria La sociedad unipersonal originaria implica la superación de la idea de la existencia de un contrato plurilateral de organización como base del negocio fundacional, que es común a las demás sociedades.
La sociedad unipersonal habrá de constituirse mediante escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. El art. 13.1 LSC dice que en la inscripción aparezca identificado necesariamente el socio único. Pero tal identificación se ha de producir no simplemente en la inscripción, sino también en la escritura de constitución, en la que se expresarán todas las demás menciones que exige con carácter general (art. 22LSC). La voluntad del socio fundador que ha de ser efectiva pues en otro caso estaríamos ante una causa de nulidad de la sociedad inscrita (art. 56 a) LSC).
C. Necesaria constancia en el Registro Mercantil de la unipersonalidad sobrevenida La necesidad de que conste en el Registro Mercantil la declaración de que la sociedad ha sobrevenido unipersonal como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de !108 todas las acciones o participaciones sociales (art. 13 LSC).
Derecho mercantil Tema 1 El incumplimiento del deber de inscribir en el Registro Mercantil la declaración del socio único de haber adquirido esta condición puede tener graves consecuencias para él. El art. 14 LSC establece que transcurridos seis meses desde la adquisición por la sociedad del carácter de unipersonal sin que esta circunstancia se hubiere inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad.
D. Órganos de la sociedad La sociedad unipersonal tendrá los órganos previstos en el régimen general del tipo social SA o SRL de que se trate.
El socio único podrá confiar la administración de la sociedad a terceros, y esto será necesario cuando los estatutos hayan configurado el órgano de administración compuesto por más de una persona.
La Junta general para indicar que en la sociedad unipersonal el socio único ejerce sus competencias por medio de las decisiones que dentro de ésta adopte. El art. 15.2 de la LSC establece que los socios se consignarán en acta, bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o los administradores de la sociedad.
E. Contratación del socio con la sociedad El art. 16 LSC se ha ocupado de los contratos celebrados entre el socio y la sociedad exigiendo: 1. Que consten por escrito o en la forma documental que exija la Ley de acuerdo con su naturaleza.
2. Que se transcriban a un libro registro de la sociedad, que habrá de ser legalizado conforme a los libros de actas de las sociedades.
3. Que en la memoria anual se haga referencia expresa e individualizada a estos contratos, con indicación de su naturaleza y condiciones.
En caso de concurso del socio único o de la sociedad no será oponibles a la masa los contratos celebrados entre el socio y la sociedad que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen referenciados en la memoria anual depositada en el Registro Mercantil (art. 16.2 LSC).
!109 1.9. Modificación estructural de las sociedades mercantiles Derecho mercantil Tema 1 A) TRANSFORMACIÓN A. Noción y límites Se entiende por transformación de una sociedad el cambio de un tipo social a otro reconocido por la Ley, conservando su personalidad jurídica. La transformación constituye una modificación esencial de la estructura social. La transformación se produce por el deseo de los socios de adaptar el tipo o la organización de la sociedad a sus nuevas necesidades económicas.
La transformación pretende facilitar el paso de una sociedad a otra conservando su existencia e identidad.
B. Supuestos Los supuestos de transformación son varios y se encuentran enunciados y sistematizados en el art. 4 LME: 1. La transformación de cualquier tipo de sociedad mercantil en otro.
2. La transformación de una sociedad mercantil o de una agrupación europea de interés económico en agrupación de interés económico y viceversa.
3. La transformación de una sociedad civil en una sociedad mercantil.
4. La transformación de una sociedad anónima en anónima europea y viceversa.
5. La transformación de una sociedad cooperativa en sociedad mercantil y viceversa.
6. La transformación de sociedad cooperativa en cooperativa europea y viceversa.
Se admite la transformación de la sociedad en liquidación, siempre que no haya comenzado el reparto del patrimonio entre los socios (art. 6 LME).
C. Forma de realizar la transformación a) Acuerdo de transformación !110 Para la transformación de la sociedad será preciso un acuerdo de la Junta de socios (art. 8 LME).
Derecho mercantil Tema 1 Al convocar la Junta que ha de deliberar sobre la transformación los administradores deben poner a disposición de los socios en el domicilio social se refiere a los siguientes documentos (cuyo envío gratuito podrán solicitar, incluso, por medios electrónicos): 1. El informe de los administradores que justifique los aspectos jurídicos y económicos de la operación e indique las consecuencias que la misma tendrá para los socios.
2. El balance de la sociedad a transformar.
3. El informe del auditor de cuentas 4. El proyecto de los estatutos o escritura social que vaya a regir la vida de la futura sociedad transformada.
En el acuerdo de la sociedad que se quiere transformar hemos de distinguir: 1. Si se trata de una sociedad colectiva o en comandita simple será preciso un acuerdo unánime de todos los socios colectivos, y por lo que se refiere a los comanditarios se estará a lo dispuesto en la escritura social; en las agrupaciones de interés económico igualmente será precisa la unanimidad, salvo que se disponga otra cosa en la escritura social.
2. Si la transformación es de una sociedad anónima, comanditaria por acciones o de responsabilidad limitada bastará con que el acuerdo de la Junta general sea adoptado con los requisitos, formalidades y mayorías previstas en las leyes respectivas para la modificación de los estatutos.
La LME exige que el acuerdo de transformación se publique una vez en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio. Asimismo, admite la posibilidad de que la sociedad sustituya la publicación de ese anuncio por una comunicación individual por escrito a todos los socios a través de un procedimiento que asegure la recepción de la misma en el domicilio que figure en la documentación social (art. 14 LME) y a todos los acreedores.
Tal publicidad del acuerdo de transformación viene impuesta por la LME en cuanto ésta concede un derecho de separación a los socios que no voten a favor del acuerdo de transformación y un derecho de oposición a los titulares de derechos especiales distintos de las acciones, participaciones o cuotas (arts. 15 y 16 LME).
!111 Derecho mercantil Tema 1 b) Escritura e inscripción de la transformación La transformación ha de hacerse constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil (arts. 18 y 19 LME).
1. La escritura de transformación se otorga por los representantes de la sociedad encargados de la ejecución del acuerdo y por todos los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales (art. 18.1 LME).
2. En esa escritura habrán de contenerse las menciones exigida por el Código de comercio o por la LSC (art. 18.2 LME). En la escritura de transformación se debe recoger también la relación de socios que hubieran hecho uso del derecho de separación y el capital que representen, así como la cuota, las acciones o las participaciones que se atribuyan a cada socio en la sociedad transformada.
3. Conocer cuál es el patrimonio de la sociedad en el momento en que el cambio del tipo social.
4. Si las normas sobre la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte así lo exigieran, se incorporará a la escritura el informe del experto independiente, nombrado por el Registro mercantil, sobre el patrimonio social no dinerario (art. 18.3 LME).
Finalmente, la eficacia de la transformación requiere de su inscripción en el Registro Mercantil (art. 19 LME). De esta forma, se reconoce expresamente el carácter constitutivo de la inscripción para todos los casos de transformación.
D. Efectos de la transformación a) Situación jurídica de los socios Los socios que permanezcan como miembros de la organización social una vez que la transformación se ha efectuado estarán sometidos al régimen jurídico del nuevo tipo social. Pero las acciones, cuotas o participaciones que reciban habrán de ser proporcionales a las que poseían con anterioridad a la transformación, de tal manera que, debe mantenerse la posición jurídica que relativamente tenían los socios en el seno de las sociedades (art. 12 LME).
b) Responsabilidad de los socios por las deudas sociales La transformación de la sociedad puede entrañar un cambio de régimen en la responsabilidad de los socios por las deudas sociales. La LME resuelve esta cuestión, con el propósito de proteger a !112 de la sociedad, de la siguiente manera: los acreedores Derecho mercantil Tema 1 1. Los socios que en virtud de la transformación asuman responsabilidad ilimitada por las deudas sociales responderán de la misma forma de las deudas anteriores a la transformación (art. 21 LME).
2. Salvo que los acreedores sociales consientan expresamente la transformación, continuará la responsabilidad personal de los socios por las deudas contraídas por la sociedad con anterioridad a la transformación. Esta responsabilidad prescribirá a los cinco años desde la fecha de la publicación en el BORME (art. 21 LME).

 B) FUSIÓN A. Concepto y procedimientos a) Noción y procedimientos de fusión 1. La fusión es cuando dos o más sociedades puedan fusionarse entre sí de manera que sus respectivos patrimonios y socios se integren en una única sociedad.
2. La fusión puede realizarse mediante dos procedimientos (art. 23 LME): - Extinción de todas las sociedades que quieren fusionarse y la constitución de una nueva (la denominada fusión por creación de una nueva sociedad). Donde los patrimonios de las sociedades que se extinguen se transmitirán en bloque a la nueva entidad que adquiere por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas.
- Absorción por una sociedad de otra u otras que se disuelven y extinguen (fusión por absorción). La sociedad absorbente adquiere de igual forma los patrimonios de las sociedades absorbidas aumentando el capital social en la cuantía que proceda.
b) Preparación de la fusión El proceso de fusión de sociedades ha de prepararse por los administradores de las sociedades implicadas, los cuales han de redactar y suscribir un proyecto común de fusión, que constituye la base del negocio de fusión. Este proyecto de fusión debe ser presentado para su aprobación a las Juntas generales de todas las sociedades que participan en la fusión, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que hubiera sido suscrito. La falta de aprobación del mismo en dicho plazo hará que el proyecto quede son efecto (art. 30 LME). Cuando la sociedad resultante sea !113 anónima o comanditaria por acciones un informe de expertos independientes (art. 34 LME).
Derecho mercantil Tema 1 Los administradores están obligados a presentar un ejemplar del proyecto de fusión para su depósito en el Registro Mercantil correspondiente a cada una de las sociedades que participan en la fusión. Efectuando el depósito del proyecto y la calificación del Registrador, éste comunicará al Registro Mercantil Central, para su inmediata publicación en el BORME, el hecho mismo del depósito y la fecha en que tuvo lugar.
c) Convocatoria de la Junta general La fusión ha de ser aprobada por la Junta general de cada una de las sociedades implicadas en el proceso (art. 40 LME). Para la constitución de esa Junta, cuando se trate de una sociedad anónima, serán necesarios el quórum y las mayorías previstas (art. 201 LSC), y si es una sociedad de responsabilidad limitada, la mayoría establecida (art. 199 LSC). La Ley se preocupa de exigir que se ofrezca a los socios una información especial, poniendo a su disposición en el domicilio social un conjunto de documentos (art. 39 LME).
Dentro de los documentos a los que se refiere el art. 39 LME se encuentra el llamado balance de fusión que puede considerarse el último balance anual aprobado, siempre que hubiere sido cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha de celebración de la Junta que ha de resolver sobre la fusión (arts. 36, 37 y 38 LME).
d) Acuerdo de fusión Cada una de las sociedades implicadas en el proceso de fusión debe adoptar en su Junta general un acuerdo de fusión aprobando, precisamente, el proyecto de fusión elaborado por los administradores, ajustándose a las formalidades establecidas al régimen de las sociedades que se fusionan. Debe hacerse notar que cualquier acuerdo de una sociedad que modifique el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta (art. 40.1 LME).
El acuerdo de fusión exigirá el consentimiento de todos los socios que, por virtud de la fusión, pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales o deban asumir obligaciones personales en la sociedad resultante de la fusión (art. 41.1 LME).
El acuerdo de fusión, una vez adoptado, se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los periódicos de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio. En el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los socios y a los acreedores de obtener el texto integro del acuerdo adoptado y del balance de fusión (art. 43.1 LME).
e) Derecho de oposición de los acreedores !114 Derecho mercantil Tema 1 La ejecución de la fusión no podrá realizarse antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo de la Junta general por el que se aprobó la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos (art. 44.1 LME).
Durante ese plazo, los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan cuyo crédito haya nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de fusión y no haya vencido en ese momento, podrán oponerse a la fusión hasta que se les garanticen los créditos no vencidos en el momento de la publicación del anuncio del acuerdo. Los obligacionistas podrán ejercer el derecho de oposición siempre que la fusión no hubiere sido aprobada por la asamblea de obligacionistas (art. 44.2 LME).
B. Ejecución de la fusión a) Presupuestos de la ejecución La fusión puede llevarse a efecto mediante la constitución de la nueva sociedad o realización de la absorción prevista. Pero esta ejecución tiene como efectos: 1. Un efecto extintivo sobre las sociedades que se van a integrar en la nueva o que van a ser absorbidas. Estas sociedades se extinguen, lo que se hará constar en el Registro Mercantil una vez inscrita la fusión.
2. Un traspaso en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que se constituye a la sociedad absorbente. Este traspaso se lleva a efecto en el momento de la ejecución de la fusión, esto es, cuando se constituye la nueva sociedad o se formaliza la absorción.
3. Participación de los socios de las sociedades extinguidas en la nueva sociedad o en la absorbente, recibiendo un número de participaciones proporcional a las que tenían en aquellas sociedades.
b) Constitución de una nueva sociedad La escritura de fusión que da lugar a la constitución de la sociedad habrá de contener los artículos del Código de Comercio o de las leyes respectivas que exigen para la fundación de una sociedad del tipo que se quiere cesar (art. 45.2 LME). En esa escritura de fusión, que da lugar a la constitución de la nueva sociedad, a la que ya nos hemos referido, se hará constar entre otras menciones la composición del patrimonio de las sociedades que se han extinguido con la fusión.
A la escritura !115 de fusión habrán de acompañarse otros documentos, como los anuncios de la convocatoria y el acuerdo de fusión, los informes de los administradores y, en su caso, de los expertos (art. 230 RRM).
Derecho mercantil Tema 1 La nueva sociedad deberá inscribirse en el Registro Mercantil competente. Una vez inscrita, se cancelarán los asientos registrales de las sociedades extinguidas (art. 46 LME).
c) Absorción Cuando una sociedad absorba a otra u otras, la escritura de fusión habrá de contener, además de las circunstancias del acuerdo de fusión, las modificaciones estatutarias en la sociedad absorbente que sean precisas como consecuencia de la absorción y el número, clase y serie de acciones o las participaciones o cuotas que hayan de ser atribuidas, en cada caso, a cada uno de los nuevos socios (art. 45.2 LME). La escritura de fusión por absorción deberá ser inscrita en el Registro Mercantil (art. 46 LME).
C. Impugnación de la fusión Las líneas generales del régimen de impugnación son las siguientes: 1. Ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción, a no ser que se haya contravenido lo dispuesto en esta Ley.
2. El plazo para el ejercicio de la acción de impugnación caducará a los tres meses, contado este plazo desde la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad, lo que quiere decir que para los terceros de buena fe habrá de tenerse en cuenta la fecha de la publicación de la inscripción en el Registro Mercantil.
3. La acción de impugnación habrá de dirigirse contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad resultante de la fusión.
4. Y si la fusión fuera por creación de una nueva sociedad, habrá de estar al régimen de nulidad del tipo societario de que se trate (art. 47 LME).
5. Supletoriamente habrán de aplicarse las normas generales sobre la impugnación de acuerdos sociales.
D. El régimen simplificado de las fusiones especiales Las fusiones especiales previstas por el legislador aumentan el número de supuestos previstos hasta ahora por el ordenamiento. Tras la promulgación de la LME se contemplan: !116 Derecho mercantil Tema 1 a) La fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada Tiene dos supuestos asimilados a ella que son: - La fusión de sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio (art. 52.1 LME).
- La fusión por absorción cuando la absorbida fuera titular directa o indirectamente de todas las acciones o participaciones de la absorbente (art. 52.1 LME).
Sus características son: que podrá realizarse sin necesidad de incluir determinados datos del proyecto de fusión, cuya ausencia hace a su vez, innecesarios los informes de los administradores y expertos sobre aquel proyecto; tampoco requiere el aumento de capital por parte de la sociedad absorbente; ni exige la aprobación de la fusión por las juntas de la sociedad o sociedades absorbidas (art. 49.1 LME).
b) La de una sociedad directamente participada al 90% o más Cabe destacar dos aspectos: en la no necesidad de que se elaboren informes sobre el proyecto de fusión siempre que se ofrezca por la sociedad absorbente a los socios de las absorbidas la adquisición de sus acciones o participaciones estimadas conforme a un valor razonable, dentro del mes siguiente a contar desde la fecha de inscripción de la absorción en el Registro Mercantil (art. 50.1 LME); y la posibilidad de que no resulte necesaria la aprobación de la fusión por parte de la Junta de socios de la sociedad absorbente, lo que exigiría la publicación del proyecto de cada una de las sociedades participantes en la operación con un anuncio publicado en el BORME o en uno de los diarios de gran circulación en la provincia donde cada una tenga su domicilio (art. 51 LME).
IV.Las fusiones transfronterizas intracomunitarias Son las fusiones de sociedades de capital constituidas de conformidad con la legislación de un Estado parte del Espacio Económico Europeo (EEE) y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de éste, cuando, interviniendo, al menos, dos de ellas sometidas a la legislación de Estados miembros distintos, una de ellas esté sujeta a la legislación española (art. 54.1 LME).
El régimen de la fusión está abierto únicamente a las sociedades anónimas, comanditarias por acciones y de responsabilidad limitada (art. 54.2 LME).
!117 Derecho mercantil Tema 1 C) ESCISIÓN DE SOCIEDADES A. Noción y clases Las normas de la escisión se aplicarán a la operación de constitución de sociedad íntegramente participada mediante transmisión del patrimonio (art. 72 LME). asimismo, la escisión sólo podrá acordarse si las acciones o las aportaciones de los socios a la sociedad que se escinde se encuentran íntegramente desembolsadas.
La LEY determina tres clases de escisión: - Escisión total: que se entiende por la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se traspasa en bloque a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarías proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde (art. 67 LME).
- Escisión parcial: se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una varias partes del patrimonio de una sociedad a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias, proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria. (art. 70 LME).
- La segregación: se entiende por el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las beneficiarias (art. 71 LME).
El art. 72 LME se refiere a una operación que podría denominarse de afiliación total, esto es, una operación en la que la sociedad no se limita a transmitir una o varias partes de su patrimonio a otra u otras sociedades, sino que transmite en bloque todo su patrimonio a una única sociedad de nueva creación, recibiendo a cambio todas las acciones, participaciones o cuotas de la sociedad beneficiaria.
B. Régimen de la escisión La escisión se rige por regla general de la fusión de sociedades (art. 73 LME), con la diferencia, !118 que aparecen unas sociedades beneficiarias de todo o, en su caso, de una parte del patrimonio de la sociedad que se escinde.
Derecho mercantil Tema 1 Las especialidades que presenta el régimen de la escisión se refieren a las menciones del proyecto de escisión (art. 74 LME), a los informes que sobre él han de emitir los expertos independientes y los administradores (arts. 77 y 78 LME) y a la especial información que han de proporcionar los administradores a la Junta general de las sociedades escindida y beneficiarias sobre cualquier modificación importante del patrimonio acaecida entre la fecha de elaboración del proyecto y la reunión de la Junta (art. 79 LME).
1.10. Los grupos de sociedades A. Noción y régimen de los grupos de sociedades Los grupos de sociedades están basados en un principio de subordinación, hallándonos en este supuesto cuando un conjunto de sociedades se vinculan entre sí y se someten a una dirección única llevada por una de ellas, que se denomina sociedad dominante o matriz, respecto de las otras sociedades del grupo llamadas dominadas o filiales.
El art. 42 del CCom establece que existe en un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. Y a esos efectos, la sociedad dominada, o en que tenga la facultad de designar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada.
Asimismo, este precepto impone a la sociedad dominante del grupo la obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados (art. 42.1 CCom).
B. Orientaciones al eventual régimen de los grupos de sociedades Cabe sugerir alguna orientación a los efectos de la superación de la problemática más relevante que presenta la existencia de los grupos. Así, se dice: a) Ha de procurarse que la existencia del grupo y la de las vinculaciones existentes entre las sociedades sean conocidas por los terceros mediante la oportuna publicidad, y también es importante que sea relevante el grupo a los efectos de contabilidad anual.
b) Se ha de buscar una protección especial de los socios minoritarios (o externos) de las sociedades filiales o dependientes, en cuanto que los intereses de esos socios están en constante conflicto con los de la sociedad dominante (que frecuentemente es el socios mayoritario), puesto que antepone a esos intereses del grupo, por este motivo los socios minoritario o externos han de tener una protección especial, que puede consistir, como se ha señalado, en otorgarles la facultad de desprenderse de su participación social por un!119 precio especial.
c) La circunstancia de que la esencia del grupo se encuentre en la existencia de una dirección única sobre todas las sociedades que lo constituyen hace preciso regular las Derecho mercantil Tema 1 relaciones entre las sociedades; en especial, las consecuencias que pueden derivarse del hecho de que quien dirige el grupo imparta órdenes que, siendo beneficiosas para la sociedad dominante o incluso para los intereses del grupo, sean perjudiciales para la sociedad dominada.
d) También ha de protegerse a los acreedores de las sociedades filiales, concediéndoles la facultad de dirigirse contra la sociedad madre cuando no hayan podido cobrar sus créditos de las filiales.
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