Capítulo 2. Fuentes Derecho Mercantil (2015)

Resumen Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho Mercantil I
Año del apunte 2015
Páginas 11
Fecha de subida 09/03/2015
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CAPÍTULO 2. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL 2.1 PROBLEMÁTICA ACTUAL DE LAS FUENTES DE DERECHO MERCANTIL Las fuentes del derecho mercantil son las mismas que para todo el ordenamiento jurídico español el artículo 1.1 CC, esto es, la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
Tradicionalmente, al tratar de las fuentes del DM, se estudiaban tres cuestiones fundamentales: las leyes que regulaban la materia mercantil; la prelación de fuentes en relación con esa materia, y la posibilidad de considerar como fuentes peculiares del DM a las condiciones generales de la contratación.
En la actualidad, continuando vigente el CCom y dentro de él el artículo, el estudio sigue siendo indispensable; pero ello no impide que los cambios extraordinarios acaecidos al margen del CCom haya relegado el estudio de lo dispuesto en el artículo 2 del mismo a un segundo plano y que sea necesario estudiar otras cuestiones más importantes que son hoy en día fundamentales en materia de fuentes del DM.
Entre los cambios importantes hay que decir que algunos afectan directamente a la importancia que dentro del DM tiene el CCom. El cual, siendo una ley básica en DM, ha visto disminuida su importancia relativa por dos motivos fundamentales: 1) Partes importantes han pasado a ser reguladas por leyes especiales (ej: sociedades anónimas, cambiaria y del cheque, de mercado de valores, ley concursal, etc.) 2) Parte fundamental de las materias que se consideran parte del DM están reguladas por leyes no sólo distintas al CCom, sino que surgieron con total independencia de este y no tienen ninguna relación con él (ej: derecho de la competencia y bienes inmateriales).
 Entre todas estas y el CCom no existe ninguna otra relación que la que resulta del hecho de que la doctrina incluya dentro del DM tanto al CCom como a esas leyes especiales.
Pero, aparte de la menor importancia relativa del CCom, se han producido dos cambios de la mayor trascendencia, que han originado una problemática absolutamente novedosa con referencia a la doctrina de las fuentes el DM.
1) Por una parte, la promulgación de la CE 78 y los EEAA. En la primera se han establecido una serie de principios que afectan a todo el ordenamiento jurídico, y alguno de los cuales tienes especial importancia para el DM. Algunas CCAA tienen potestad legislativa para regular ciertos aspectos.
2) Por la otra, la adhesión a la UE el año 1986. Produce que gran parte de las normas que regulan en nuestro país la materia mercantil no son producidas por los órganos competentes en virtud de la CE, sino que se trata de disposiciones normativas adoptadas por la UE.
Junto a estos cambios realmente esenciales, cabría señalar otros también importantes aunque no de tanta trascendencia. Así cabe señalar la mayor importancia que van adquiriendo los tratados internacionales en materia de DM, especialmente en materias como la propiedad industrial y el derecho de autor o a la compraventa internacional de mercaderías.
Por último, tampoco puede ignorarse que las condiciones generales de la contratación que han constituido siempre un tema importante en materia de fuentes del DM, han sido reguladas (Ley 7/1998) siendo evidente que estas no pueden ser consideradas como fuente de Derecho Privado.
A la vista de este conjunto de factores que alteran sustancialmente lo que ha sido la problemática tradicional de las fuentes del DM, cabe establecer un orden de problemas para su estudio: En primer lugar la incidencia de la UE; en segundo, la incidencia de la CE y los EEAA; el orden de prelación de fuentes que plantea el art. 2; y por último, el orden de prelación de fuentes en aquellas materias reguladas por disposiciones legales surgidas sin relación alguna con el CCom.
2.2 INCIDENCIA DE LAS NORMAS DE LA UE EN LAS FUENTES DEL DM 2.2.1 El derecho comunitario europeo como parte de las fuentes del Derecho español Las normas emanadas de la UE son aplicables en España igual que si hubieran sido promulgadas por los órganos competentes del Estado español, aunque con la peculiaridad de que ningún acto adoptado por órganos o instituciones nacionales españoles puede afectar a la aplicación directa de las normas y actos comunitarios.
El apoyo constitucional a esa vigencia del Derecho comunitario se encuentra en el artículo 93 de la CE.
En virtud del Tratado de Adhesión tanto los Tratas de las Comunidades Europeas como los actos emanados de las instituciones comunitarias, antes o después de la adhesión, son aplicables en España según resulta, en particular, del artículo 2 del Acta de Adhesión, incluida en el Tratado.
2.2.2 Los textos de los tratados En estos momentos rige el llamado Tratado de Lisboa por el que se modifica el TUE y Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa en 2007. Como consecuencia de la entrada en vigor de ese Tratado, rigen ahora el TUE y el TFUE con texto adoptado en Lisboa.
2.2.3 Materias en las que las normas de la UE afectan al Derecho mercantil Las normas UE son especialmente importantes en el ámbito del DM por cuanto un objetivo básico del TCE es precisamente el de instituir un mercado interior único regido por el principio de la libre competencia.
El artículo 3.1 TFUE dispone que “la Unión tendrá competencia exclusiva para el establecimiento de las normas sobre competencia para el funcionamiento del mercado interior”. Mientras que el 4.2 establece que tienen competencia compartida para la “protección de los consumidores”.
Del objetivo del mercado único regido por el principio de libre competencia, resulta la existencia de una serie de principios importantes para el DM  vigencia del principio de libre circulación dentro de ese mercado de mercancías, capitales y servicios.
Al prohibir el TFUE (art. 34) “las restricciones cuantitativas a la importación, así como todas las medidas de efecto equivalente”, se prohíben tanto las disposiciones legales nacionales, como los actos administrativos o resoluciones judiciales que impidan o dificulten la importación al Estado miembro de mercancías procedentes del resto de la Comunidad.
 Hay que relacionar este artículo con el 36, el cual admite que puedan adoptarse medidas restrictivas a la importación, por lo tanto medidas de efecto equivalente, en una serie de supuestos entre los que cabe citar las razones de orden público, protección de la salud y vida de las personas y animales o la protección de la propiedad industrial y comercial.
 La aplicación que el TJUE ha realizado a través de una extensa jurisprudencia sobre estos artículos es esencial para determinar la regulación legal aplicable en materias tan importantes del DM como son la propiedad industrial, el derecho de autor, la competencia desleal, o la protección a los consumidores.
Vinculada a la libre circulación de personas, regula el Tratado la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro (arts. 49 a 55 TFUE).
El art. 50.2 g) TFUE es muy importante puesto que en él se han basado todas las Directivas dictadas por la UE en materia de sociedades mercantiles, cuya trasposición a la legislación española ha dado lugar a la mayor parte de las normas que rigen actualmente en materia de sociedades mercantiles.
Otro principio fundamental es el de libre competencia (arts. 101 a 106 TFUE). La peculiaridad de estas normas es que son directamente aplicables a las empresas de los Estamos miembros, entre ellas a las empresas españolas. Hay que tener presente que un gran número de Reglamentos sobre libre competencia han sido desarrollados.
En materia de protección de los consumidores se han dictado ya un número importante de Directivas, que al haber sido incorporadas a nuestra legislación han originado una parte fundamental de la legislación española de protección de los consumidores.
Hay que tener en cuenta otro principio básico, la prohibición de “toda discriminación por razón de la nacionalidad” entre los ciudadanos de los distintos Estados de la UE (art. 18 TFUE). No es posible, por tanto, que ninguna norma legal, resolución administrativa o judicial establezcan cualquier tipo de discriminación frente a las personas físicas o sociedades que son nacionales de otros Estados miembros.
2.2.4 Aplicabilidad directa y primacía del derecho de la UE A) Aplicabilidad directa El Derecho comunitario es aplicable a los Estados miembros, es decir, que obliga a los ciudadanos y a los órganos nacionales encargados de la aplicación del Derecho.
En especial, los Reglamentos son directamente aplicables a los ciudadanos (art. 288 TFUE).
B) Primacía del Derecho comunitario El Derecho comunitario no sólo es directamente aplicable en los Estados miembros, sino que, además tiene primacía sobre el Derecho nacional. Así lo declaro el TJUE en la Sentencia Costa contra ENEL.
2.2.5 El efecto inmediato de las normas comunitarias El hecho de que las normas comunitarias sean directamente aplicables en los Estados miembros significa que tales normas obligan a los ciudadanos en la medida en que vayan dirigidas a ellos, sean suficientemente concretas y de aplicación inmediata. Así, hay normas como los arts. 101 y 102 TFUE sobre protección de la libre competencia que son directa e inmediatamente aplicables a las empresas de los Estados miembros, mientras que hay muchas otras que sólo van dirigidas a los Estados miembros o a las propias instituciones comunitarias para el desarrollo del Tratado o el funcionamiento de las propias instituciones, o que necesitan de alguna norma complementaria.
Por tanto, aunque el Derecho comunitario sea directamente aplicable en los Estados miembros, solamente creará obligaciones o derechos invocables por los ciudadanos cuando así resulte del contenido y naturaleza de la norma de cuya aplicación se trate.
Una norma del Tratado tiene efectos inmediatos cuando es clara e incondicional, no está provista de ninguna reserva sobre su puesta en práctica y no precisa para su ejecución ninguna intervención legislativa complementaria. Esta doctrina se ha generalizado no sólo para las normas del Tratado sino también para los Reglamentos.
2.2.6 Aplicación de los Reglamentos A) Los reglamentos no han de reproducirse en normas nacionales B) Aplicación directa C) Efectos inmediatos 2.2.7 Aplicación de las Directivas A) El régimen de las Directivas B) Eficacia directa C) Responsabilidad del Estado D) Falta de eficacia directa horizontal E) Efecto horizontal interpretativo antes de su trasposición F) Efecto interpretativo para las normas internas G) Norma interna que contraviene lo dispuesto en una Directiva 2.2.8 Reglamentos y Directivas paralelos 2.2.9 La aplicación del derecho comunitario en la jurisprudencia española 2.3 LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO MERCANTIL 2.3.1 Principios constitucionales relacionados con el derecho mercantil La CE constituye la fuente fundamental del Derecho en España y de ella deriva la legitimidad del resto del ordenamiento jurídico, y, por supuesto, de las normas que regulan el Derecho mercantil.
Una parte fundamental está integrada por lo que se denomina “constitución económica”, esto es, el conjunto de normas destinadas a proporcionar el marco fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica.
 Impone a España un régimen de economía de mercado, regido por el principio de libertad de empresa y que configura un mercado único en todo el territorio nacional.
 Aunque la libertad de empresa es el principio esencial, no puede ignorarse su vinculación con otros como: derecho propiedad privada; de asociación; a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.
Junto al principio de libertad de empresa dentro de una economía de mercado existe otro principio constitucional de la mayor importancia para la actividad económica; se trata del principio de la unidad del mercado dentro de todo el territorio nacional.
 Se basa en la igualdad básica de todos los españoles y en la libertad de circulación y establecimiento de personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español.
2.3.2 La competencia legislativa en materia de Derecho mercantil Esa unidad de mercado se vincula además de manera indisoluble a la atribución de competencias legislativas entre Estado y CCAA. En efecto, la Constitución reserva en exclusiva al Estado la regulación legal de todas las materias que rigen la actividad económica de los empresarios en el mercado.
A la vista de los artículos 148 y 149 CE parece que la competencia para dictar leyes mercantiles a los efectos del orden de prelación de fuentes del art. 2 CCom corresponde en exclusiva al Estado. Pero hay que añadir, además, que a la vista de las enumeraciones de materias contenidas en esos mismos artículos también corresponde en exclusiva al Estado, con carácter general, la legislación sobre las restantes materias que se suelen incluir dentro de la noción doctrinal de DM.
La competencia del Estado para regular los contratos es fundamental para mantener la unidad del mercado; esa unidad se vería gravísimamente afectada si un mismo tipo contractual tuviera regulación distinta en las diferentes CCAA.
En materia concursal, por otra parte, la competencia exclusiva del Estado resulta de la integración de esa materia tanto en la legislación mercantil, como en la legislación procesal, que también se atribuye en exclusiva al Estado.
2.3.3 La propuesta de Código Mercantil Se trata de un texto de gran importancia que ha estado sometido a información pública, existiendo el propósito por parte del Ministerio de Justicia de tramitarlo como ley. En estos momentos (junio 2014) ha sido ya aprobado como Anteproyecto de Ley y está pendiente del informe preceptivo de diversos organismos oficiales.
El Anteproyecto consta de 1.700 artículos repartidos en siete libros y un título preliminar. El título preliminar establece el ámbito de aplicación; el libro primero se dedica al empresario y la empresa; el libro segundo trata de las sociedades mercantiles; el libro tercero se refiere al Derecho de la competencia y de la propiedad industrial; el libro cuarto regula las obligaciones y contratos mercantiles en general; el libro quinto tiene por objeto los contratos mercantiles en particular; el libro sexto trata de los títulos-valores y demás instrumentos de pago y de crédito y el libro séptimo se refiere a la prescripción y caducidad.
Es importante precisar que delimita la materia mercantil por la participación de los operadores del mercado en actividades de producción o cambio de bienes o prestación de servicios para el mercado, sin que haya lugar a la conocida problemática de los actos mixtos. Según él son mercantiles los actos en que intervienen operadores del mercado en actividades de producción de bienes o servicios para el mercado.
2.4 LEYES Y PRELACIÓN DE FUENTES EN MATERIA MERCANTIL 2.4.1 Noción introductoria Las fuentes del DM son intrínsecamente las mismas que en el Derecho civil, esto es, la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
Sin embargo, es necesario plantearse cuál es el orden de prelación entre esas fuentes, porque el artículo 2 CCom establece un orden de prelación determinado. Hay que considerar, por tanto, cuáles son los efectos que tal orden de prelación comporta y el ámbito dentro del cual ese orden de prelación es aplicable.
2.4.2 La prelación de fuentes dentro del Código de Comercio El art. 2 CCom dispone que “los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común”.
Así pues ese orden de prelación es aplicable a los actos de comercio, tanto los comprendidos expresamente en el Código como cualesquiera otros de naturaleza análoga, debiendo entenderse esa analogía, como una analogía en sentido socioeconómico.
 Esa referencia a las disposiciones del CCom hay que entenderlas como equivalente a las disposiciones que estén también en las leyes que han pasado a regular materias originalmente incluidas en el CCom.
 Junto a estas también hay que incluir aquellas leyes que regulan supuestos legales que deben considerase como actos de comercio por analogía (ej: ley que regula el contrato de agencia).
Las normas del CCom y de estas leyes que regulan actos de comercio delimitan también el ámbito de aplicación del orden de prelación de fuentes del artículo 2. En efecto, respecto de las materias reguladas en esos textos legales, en defecto de norma legal deben aplicarse en primer término los usos del comercio observados generalmente en cada plaza y, si tales usos no existen, se aplican las reglas del Derecho Común.
2.4.3 La prelación de fuentes en materias que no constituyen actos de comercio La materia comprendida en el DM excede hoy notoriamente del contenido del Código de Comercio y también de la regulación de los que pueden considerarse actos de comercio por analogía. Hoy comprende toda la regulación del Derecho de la competencia y de propiedad intelectual (propiedad industrial y derechos de autor).
En todas esas materias no tiene efectividad alguna, como regla general, el orden de prelación de fuentes establecido en el CCom, sino que rige el orden establecido en el artículo 1 CC. Esto es así porque la regulación legal de todas esas materias ha nacido dentro del ámbito del Derecho Común.
Ello no impide que determinados contratos vinculados a esas materias considerarse como actos de comercio por analogía, a los que, por consiguiente, les sería aplicable el orden de prelación de fuentes del artículo 2 CCom. Tal es el caso de los contratos que tengan por objeto bienes protegidos por la propiedad industrial o el Derecho de autor.
2.4.2 El código de comercio A) Promulgación y contenido Promulgado el 22 de agosto de 1885, comenzó a regir el primero de enero de 1886, sustituyendo al Código de 1829. Se divide en cuatro libros: 1º) “De los comerciantes y del comercio en general”. Incluye la noción de comerciante y acto de comercio, normas sobre capacidad y responsabilidad del comerciante individual, registro mercantil, contabilidad, disposiciones generales sobre los contratos y sobre los agentes mediadores.
2º) “De los contratos especiales del comercio”. Regula las compañías mercantiles y los contratos especiales del comercio.
3º) “Del comercio marítimo”. Regula el derecho marítimo privado. Regla los buques, las personas que intervienen en el comercio marítimo, los contratos especiales del comercio marítimo, y riesgos, daños y accidentes del comercio marítimo.
4º) “De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones”.
B) Significado actual del Código de Comercio La importancia relativa ha cambiado sustancialmente. De ser el texto básico y omnicomprensivo de la materia mercantil, ha pasado a ser simplemente una parte de la legislación que regula esa materia. Se debe a varios factores: a) La incorporación al DM de materias ajenas al CCom hace que las leyes que regulan estas materias constituyan parte fundamental del DM.
b) Algunas materias reguladas originalmente en él han salido para incluirse en leyes especiales.
c) Desprestigio por parte de la doctrina mercantilista, debido por una parte a la consideración de sus concepciones básicas como obsoletas, y también a la incoherencia sistemática producida por las modificaciones que se han introducido en el texto.
d) Leyes especiales que se dictan para incorporar Directivas comunitarias referentes a relaciones contractuales con los consumidores.
Aun reconociendo la realidad de todas las circunstancias que acaban de mencionarse, lo que no es posible admitir es que se ignore pura y simplemente al CCom como parte fundamental del DM. Sigue siendo una parte esencial del DM, ni sólo porque regula materias fundamentales de esta rama, sino también porque la noción que establece de acto de comercio, incluyendo la analogía, y el orden de prelación de fuentes, siguen teniendo virtualidad práctica.
Por lo demás, es previsible que se llegue a promulgar un nuevo Código mercantil, bien es cierto que con planteamientos formales y sustantivos totalmente nuevos y sin ninguna vinculación con el de 1885 tal como subsiste en la actualidad.
2.4.5 Usos de comercio Históricamente el DM tradicional nació a través de los usos mercantiles, de tal forma que las primeras normas escritas tuvieron su origen en la recopilación de esos usos. Por ello los usos mercantiles han tenido una importancia histórica fundamental en el desarrollo del DM.
Tal importancia se ve reconocida al establecerlos el CCom como fuente del derecho mercantil.
No puede decirse que el hecho de que constituyan fuente del Derecho sea una especialidad del DM; en el Derecho civil también se reconocen la costumbre en defecto de la ley aplicable.
La especialidad en DM radica en que los usos del comercio deben aplicarse con carácter prevalente a las normas de Derecho Común.
Los usos de comercio, o costumbre mercantil, son prácticas realizadas con carácter general dentro de un sector de actividad económica o en una plaza determinada, cuando tales prácticas tienen efectos jurídicos y se consideran vinculantes en el ámbito comercial en el que tienen lugar sin necesidad de haberlas pactado expresamente.
La AP de Burgos los definió como: “Normas de Derecho objetivo nacidas en el ámbito de la contratación mercantil y creadas por la observación repetida, uniforme y constante de los empresarios en sus negocios, bien para suplir la ausencia de regulación legal adecuada, bien para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos, o bien, sencillamente para resolver las dudas que surjan en la interpretación de lo convenido”.
Es decir, para que exista un uso de comercio es imprescindible ante todo que haya un comportamiento práctico generalizado dentro de un sector mercantil o en un plaza determinada; pero además es necesario que ese comportamiento práctico generalizado produzca efectos jurídicos, esto es, efectos en las relaciones jurídicas entre los intervinientes en el mercado, y además que quienes intervienen en esa actividad económica consideren que ese comportamiento o esa práctica les vincula sin necesidad de haberlo pactado expresamente.
El TS en sentencia de 5 de julio de 2007 (Caso Groupama Ibérica), invocando la doctrina establecida por el TJCE en la sentencia 16 de marzo de 1999 (Caso Castelleti), declara que para que el uso tenga virtualidad para atribuir validez y eficacia a una cláusula contractual es preciso que “sea conocido o deba serlo por las partes en la relación jurídica concreto, pero, al tiempo, es necesario que sea ampliamente conocido por los operadores en el sector comercial considerado y regularmente observado por éstos, y no necesariamente por las partes de la relación jurídica, en los contratos del mismo tipo en dicho sector comercial”.
Hay que destacar que para que el uso comercial sea aplicado debe ser probado, como exige la costumbre general del artículo 1.3 CC; a no ser que se trate de un uso notoriamente conocido, de manera que el propio juzgador pueda tener conocimiento de él sin necesidad de exigir a prueba por parte de quien lo alega.
 La experiencia demuestra que la realidad práctica de las actividades económicas evoluciona de manera mucho más rápida que las leyes escritas y que los propios formularios contractuales. Eso produce que en la actualidad los usos de comercio tengan importancia en el tráfico, aunque es evidente que esta importancia no es comparable con la que tuvieron en épocas históricas anteriores.
La importancia de los usos en el tráfico internacional la declara de forma muy explícita la STJCE de 9 de junio de 2011: “Los usos, particularmente si se han recopilado, precisado y publicado por las organizaciones profesionales reconocidas y se siguen ampliamente en la práctica por los operadores económicos, desempeñan un papel importante en la normativa no estatal del comercio internacional”.
 En el tráfico mercantil internacional tienen gran importancia los Incoterms (Internacional Commercial Terms) o términos comerciales, reglas formuladas a partir de usos comerciales por la Cámara de Comercio Internacional, que su última versión es del año 2000.
Se suele distinguir entre dos clases de uso: a) Interpretativo: aquel que sirve para interpretar o completar la voluntad de las partes. Encuentra, pues, en esa voluntad la razón para ser aplicado en una relación contractual determinada. Y por consiguiente si las partes prueban que no quisieron aplicar el uso de que se trate, éste no podrá ser aplicado.
b) Normativo: constituye una regla de Derecho objetivo, que se aplica aun sin que esa aplicación se apoye en la voluntad de las partes. En el Código se hace referencia a este tipo de uso.
Pero el hecho de que el uso mercantil en el Código sea normativo, no impide que pueda cumplir funciones diversas: a) Puede cumplir función normativa en sentido estricto (supliendo la falta de una norma legal mercantil que regule la materia de que se trata) b) En otros casos viene originada por la propia norma legal que se refiere a él para atribuirle diversas funciones: b1: Delimitar su propio contenido normativo b2: Suplir la voluntad de las partes en la determinación del contenido de los contratos (art. 779 CCom) b3: Función interpretativa cuando tengan dudas sobre lo pactado por las partes en un contrato (art. 59 CCom) El uso contrario a una norma legal dispositiva (que generalmente sería nulo) podrá ser aplicado a un supuesto concreto, siempre que se pruebe que las partes quisieron establecer, al menos tácitamente, la regulación contenida en el uso y derogar por tanto en su relación contractual lo dispuesto en la norma legal de carácter dispositivo.
En cualquier caso es fundamental recordar que el uso para que sea aplicado en los casos en que procede su aplicación, debe ser probado a no ser que sea notorio. Esa prueba puede hacerse, naturalmente, por cualquier medio admitido legalmente.
 La forma habitual es aportar la certificación de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, puesto que estas tienen legalmente encomendada la función de “recopilar las costumbres y usos mercantiles, así como las prácticas y usos de los negocios y emitir certificaciones acerca de su existencia”. (La última recopilación es de 1964) 2.4.6 Aplicación del derecho común en materias mercantiles La aplicación del Derecho común a las materias mercantiles deriva del carácter especial del DM tradicional, que es el contenido fundamentalmente en el Código de Comercio y leyes que lo han sustituido en determinadas materias. Debe aplicarse cuando no hay usos de comercio referidos al caso de que se trate.
Ese orden de prelación se ve alterado, sin embargo, en dos supuestos determinado: 1º) Cuando la norma civil sea imperativa y, por tanto, inderogable por los usos 2º) Cuando la propia ley mercantil es la que invoca la norma civil para regular un supuesto determinado (ej: art. 50 CCom). En materia de contratos mercantiles el Derecho común se aplica antes que los usos de comercio, a no ser que los propios contratantes, haciendo uso del principio de libertad de pactos, hayan acordado la aplicación de algún uso determinado en lugar de lo dispuesto por normas contractuales de carácter dispositivo.
Hay que destacar, sin embargo, que ese orden de prelación de fuentes en relación con el Derecho común se refiere a los actos de comercio contenidos en el CCom o a otros de naturaleza análoga. Pero ya se ha expuesto anteriormente cómo una parte fundamental del DM vigente es ajena en su formación al DM tradicional. No le es aplicable el orden de prelación del art. 2 CCom.
En efecto, hay que afirmar que las disposiciones legales del Derecho de la competencia son parte del Derecho común y, por consiguiente, no se ven afectadas por el orden de prelación del CCom. Ello no impide que algún contrato regulado en tales leyes, como pueden ser por ejemplo los contratos de licencia, deba considerarse acto de comercio por analogía y sujeto por tanto al art. 2 CCom. En cualquier caso, dado que en ese Código no se contiene ninguna relación sustantiva sobre esos tipos contractuales, el hecho de aplicarles la prelación de fuentes CCom sólo tendrá en su caso una eficacia muy marginal, puesto que sólo podrá referirse a la aplicación de las normas generales sobre obligaciones y contratos o sobre prescripción.
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