Tema 4 (2013)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Teoria del Derecho
Año del apunte 2013
Páginas 12
Fecha de subida 30/01/2015
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Tema 4. Sistema jurídico Todo grupo social requiere un sistema normativo que regule la convivencia. Trato social, moral, jurídico. Por eso es importante distinguir cuando estamos delante la presencia de normas jurídicas. ¿Cómo lo sabemos? Primer procedimiento: identificar ciertas normas porque poseen cualidad inherente que las hace jurídicas. Derecho es el conjunto de estas normas.
Conlleva muchos problemas: ninguno de los acpectos de las normas sirve para saber cuándo es jurídica y cuando no (ej. Prescripción – norma moral: tienen una estructura formal / el contenido tampoco sirve para identificar una norma jurídica / tampoco los destinatarios porque pueden ser los mismos en una norma jurídica y una moral). No se puede diferenciar una norma jurídica de otra radicalmente con este procedimiento.
- Segundo procedimiento: identificar un sistema jurídico y luego decir que una norma es jurídica si pertenece a ese sistema. Un sistema es un conjunto de elementos en el cual se ha establecido una determinada relación. La naturaleza del sistema viene dada por la naturaleza de la relación que lo determina.
El segundo procedimiento es el segundo, porque en el primero debemos identificar el sistema jurídico.
- Un sistema es un conjunto de elementos en el cual se ha establecido una determinada relación. La naturaleza del sistema viene dada por la naturaleza de la relación que lo determine. El sentido más ampliamente compartido es que un sistema sea identificado por un sistema: - Deductivo/Axiomático: contiene todas sus consecuencias lógicas.
Elementos: o Axiomas: Los escogemos de acuerdo a nuestros intereses, es decir, se pueden construir tantos sistemas como intereses haya. Cuando queremos construir un sistema debemos definir los axiomas, señalándolos, concretándolos.
o Teoremas: Derivados o consecuencia lógica de los mismos.
- Normativo: si el derecho es un sistema normativo, todos los elementos del sistema son normas. Sin embargo, esta posición es equivocada, no todos los elementos son normas, puede haber definiciones, aclaraciones… para que haya un sistema normativo es necesario que al menos uno de sus elementos sea una norma. Cuando se dice que el derecho es un sistema normativo se quiere decir que al menos uno de sus elementos es una norma.
N1 – los +18 años pueden contratar N2 – los que pueden contratar pueden trabajar N3 – los que pueden trabajar pueden casarse Estas son las reglas primitivas de las que se pueden inferir reglas derivadas: N4 – los +18 años pueden trabajar N5 – los +18 años pueden casarse Todas estas normas conforman la norma general (N7).
Todas las sentencias siguen el modus PONENS: si P Q’ P – Q’ si P es como Q’; entonces P es Q’ Relaciones de pertenencia En todo sistema jurídico, respecto de las relaciones, se puede distinguir entre normas independientes i normas dependientes: - Normas independientes: aquellas las cuya pertenencia a un sistema no depende o no está condicionada por otras normas del sistema.
o De manera ostensiva: forman parte del sistema por definición sin tener criterios en cuenta a otro sistema. Siempre se debe tener un punto de partida.
- Normas dependientes: aquellas que si que están condicionadas por la existencia de otras normas del sistema. En virtud de dos criterios: o Criterio de deducibilidad: pertenecen a un sistema jurídico todas las normas que son consecuencias lógicas de las normas del mismo sistema.
o Criterio de legalidad: pertenecen al sistema las que han sido dictadas por la autoridad competente a través del procedimiento. Esto supone la existencia de normas de competencia, las que autorizan a crear normas, modificarlas o extinguirlas.
1. La noción de sistema jurídico Ya hemos aceptado que el Derecho es un sistema normativo, i.e. un grupo de normas relacionadas entre sí, que comparten una serie de rasgos comunes.
Podemos entender esto como el Derecho en general, o como cada uno de los sistemas especializados que conforman el sistema normativo de un país: Derecho civil, penal, mercantil, etc.
1.1.
Sistemas estáticos y sistemas dinámicos Sistema jurídico estático: si sus normas están relacionadas por un criterio lógico o de deducibilidad. Este criterio comporta la identificación de un conjunto de normas como normas del sistema, de tal manera que de ellas se deriva el resto de normas. Según Kelsen la diferencia es que los estáticos se identifican con los sistemas morales, puesto que de unas premisas iniciales se derivan las demás, es decir, valen por su contenido, una vez se han identificado las bases de las normas independientes, lo único que cabe es obtener las consecuencias lógicas. De “no se debe mentir”, sacamos “se debe decir la verdad”, “no se debe prestar falso testimonio”, etc. Nada cambia, por eso son estáticos. (Ejemplo: los 10 Mandamiento).
Sistema jurídico dinámico: si sus normas están relacionadas por un criterio genético o de legalidad. En este caso, todas las normas son consideradas normas del sistema, porque están estructuradas mediante relaciones genéticas mediante la siguiente fórmula: N2 RL N1 si y sólo si N1 autoriza O a crear N2 ^ O ha creado N2 El derecho es un sistema dinámico. Creación, modificación o extinción de normas. En un sistema dinámico, ¿en virtud de qué criterios pertenece una norma a un sistema? - Definición ostensiva - Criterio de deducibilidad - Criterio de legalidad El libro nos recuerda, para acabar este subapartado, una vez más, que los sistemas jurídicos son esencialmente coactivos, aunque no todas las normas lo son (las normas constitutivas sólo establecen una relación entre un supuesto de hecho y una solución normativa).
Cuando en virtud de una norma de competencia se promulga una nueva norma, se dice que normalmente el sistema se expande. Cuando en virtud de una norma de competencia la autoridad competente dicta una norma que extingue una norma, el sistema se contrae.
- - - Expansión del sistema: normalmente cuando se dicta una norma el sistema se expande. Porque ingresa el sistema la norma promulgada + las consecuencias lógicas de ésta norma en su vinculación con el resto de las normas del sistema. Esto genera una cierta indeterminación del sistema.
Dos disposiciones son redundantes si regulan el mismo supuesto de hecho con la misma solución normativa. Simplemente se cambia la presentación del sistema, único caso en el que no se expande.
Contracción del sistema: cuando la expulsión de las reglas del sistema se hace eficaz se produce una contracción, a veces se formula una derogación pero esta no se produce, por lo tanto el sistema no se contrae. No solo la norma es expulsada del sistema, sino también sus consecuencias lógicas. (ej.
Intentar eliminar N4: no se conseguirá porque esta seguirá siendo consecuencia lógica de N1 y N3. Para derogarla se deberían derogar N3 o N1) Problema: a veces no se sabe cuáles son las consecuencias lógicas derogadas.
Los sistema jurídicos pertenecen a un orden jurídico, hay sucesión en la medida en que se respete el criterio de legalidad (ej. Hay rotura si se dicta una norma anticonstitucional). Las normas no forman parte del orden jurídico porque no hay principio de transitoriedad. Para que haya sucesión de sistemas debe respetarse el criterio de legalidad.
Una revolución es el cambio de sistema jurídico porque no se ha cumplido con el criterio de legalidad 2. El sistema jurídico como sistema normativo Normas formuladas y normas derivadas Las normas formuladas son aquellas dictadas directamente por la autoridad (un padre le dice al hijo “no salgas de casa cuando haga mal tiempo”); las derivadas son consecuencia lógica de las formuladas (de la norma citada, serían derivadas “no salgas de casa cuando llueva”, no salgas de casa cuando caiga granizo”, etc.).
Consistencia y antinomias Un sistema es coherente o consistente cuando carece de contradicciones.
Una antinomia o contradicción normativa se da en un caso C de un universo de casos de un sistema normativo, si y sólo si C está relacionado con dos soluciones incompatibles entre sí, o con todas las soluciones posibles. Es decir, si hay 2 normas que regulan el mismo caso genérico con soluciones normativas incompatibles (ej. la prohibición es incompatible con el permiso y el facultamiento/ la obligación es incompatible con la prohibición y el facultamiento).
Las antinomias se dividen en tres tipos: - - - Antinomia total-total. Se da cuando dos normas regulan un mismo supuesto de hecho con dos soluciones normativas incompatibles entre sí (Una norma que permite pescar en un río, y otra que lo prohíbe).
Antinomia total-parcial. Se da cuando dos normas regulan casos genéricos de tal manera que uno de los dos incluye de forma propia al otro y las soluciones normativas que cada norma aporta son incompatibles (Una norma permite a los residentes, con licencia, de cierta ciudad pescar en un río, y otra norma que prohíbe a los residentes de dicha ciudad pescar en tal río).
Antinomia parcial-parcial. Se da cuando alguna de las soluciones que una norma correlaciona con un caso C’ son incompatibles con las que otra norma correlaciona con C’ en algún caso elemental.
2.3.2. Criterios de resolución de antinomias Los sistemas normativos inconsistentes son altamente ineficaces: los sujetos normativos son incapaces de obedecer todas las normas relativas a un supuesto de hecho, puesto que si hacen lo que una de ellas dice, desobedecen lo que dice alguna otra; y los jueces tampoco pueden fundar sus decisiones en el sistema normativo de forma eficaz.
Para resolver las antinomias se ha optado por criterios de ordenación normativa. Destacamos: - - - Criterio jerárquico: Lex superior derogat legi inferiori. Prevalece siempre sobre el cronológico y, normalmente, sobre el de especialidad. Consiste en que la Constitución es superior a las Leyes, y éstas a los Reglamentos.
- Criterio de competencia. Si el Estado regula M mediante N, y M es competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas mediante N’’, prevalecerá siempre N’’ sobre N’.
Criterio cronológico: Lex posterior derogat legi priori. En las antinomias total-parcial y parcial-parcial, este criterio evita que sea derogada la norma que no prevalece.
Criterio de especialidad: Lex specialis derogat legi generali. Sólo se aplica en las antinomias total-parcial, siendo la ley especial la que subsume su caso en la ley general. Las leyes posteriores generales no derogan a las anteriores especiales.
Hay que generar metacriterios. Cuando una ley inferior es posterior a una superior prevalece el criterio jerárquico.
Cuando hay una contradicción entre una ley superior general y una inferior especial prevalece el criterio jerárquico Cuando hay contradicción entre una norma posterior y general y una anterior y especial no hay criterio fijo. Hay que decidir caso a caso.
Todos los sistemas jurídicos contienen contradicciones.
2.4.
Completud y lagunas Una laguna normativa se produce cuando un caso genérico no está relacionado con ninguna solución normativa. Está vinculada al universo del discurso (conjunto de normas de un sistema), universo del caso (conjunto de casos genéricos en un sistema), diverso de solución (conjunto de soluciones de los casos de un sistema). Así que, dicho de otra manera, se dará una laguna normativa si, y sólo si, un caso elemental del universo de casos de un sistema normativo S no está relacionado con ninguna solución maximal del universo de soluciones.
La existencia de lagunas nos permite distinguir entre sistemas jurídicos: - Cerrados (para todos los casos genéricos posibles existen soluciones normativas).
- Abiertos Un sistema normativo es completo si y sólo si carece de lagunas normativas, puesto que éstas afectan a la completitud de todo sistema jurídico.
Hay autores que defienden que no hay lagunas en el derecho: - Del Vecchio: no hay lagunas porque siempre el derecho ofrece soluciones a las lagunas –la posibilidad de los jueces de integrar soluciones a las lagunas es por la existencia de lagunas.
- Kelsen: existe el principio de clausura o prohibición –todo lo que no está prohibido está permitido.
1. el principio no forma parte del sistema jurídico –al reinterpretar el principio nos damos cuenta de que no resuelve ningún caso (¿qué significa NO prohibido? – permitido: todo lo que está permitido está permitido) 2. el principio forma parte del sistema jurídico – normativamente se establece que todo lo que no está prohibido está prohibido.
El sistema penal español es un sistema cerrado (art. 25.1 CE: toda conducta no penalizada por una ley previa no puede ser sancionada toda acción no prohibida está permitida).este artículo cumple funciones distintas y hay que interpretarlo en consonancia con otras disposiciones: 1. Puede interpretarse como una directiva al legislador en el sentido de que no puede crear delitos ex post facto –no puede crear normas penales retroactivas a menos que estas sean beneficiosas para el reo.
2. Se vincula con el principio de tipicidad en materia penaltodos los delitos deben establecerse de la manera más precisa posible.
3. Como un mandato a los jueces-no pueden dictar una sentencia condenatoria a un individuo por un acto que él realizó sin que ese acto previamente no esté definido como delito. Se debe vincular con la técnica penal no utilizar la analogía como interpretación (en caso de una laguna se aplica el mismo criterio para el caso genérico sin solución por similitud con otro caso). El fundamento de este principio es el estado liberal (que respeta los derechos de los individuos).
4. Permiso dirigido al ciudadano –puede hacer lo que le plazca; siempre y cuando lo que haga no esté tipificado como delito en una ley previa.
Entonces, el derecho español es cerrado en el ámbito penal, pero no en el resto.
2.4.1. Otras clases de lagunas Podemos llamar lagunas de conocimiento a aquellos casos individuales de los que no se sabe si pertenecen o no a un caso genérico (subsunción) por falta de conocimiento de las propiedades del caso individual. Aplicaremos, en cambio el nombre lagunas de reconocimiento a aquellos casos individuales en los que tenemos muy claro lo que sucedió, pero de los que no se sabe si son o no son instancias de un caso genérico por falta de determinación sintáctica de los conceptos que permiten identificar las propiedades del caso genérico.
Recordemos, en todo momento, que las lagunas normativas se refieren siempre a casos genéricos, y no individuales.
Tendremos, por otro lado, que un caso C es una laguna axiológica de un sistema normativo S en relación con un universo de acciones si, y sólo si, el caso C está correlacionado con una solución normativa y existe una propiedad P tal que P debe ser relevante para el caso C, y P es irrelevante en S con relación al universo de acciones.
1. Existe una norma que resuelve el caso 2. El juez rechaza esa solución normativa 3. La razón de ese rechazo es que el juez piensa que si el legislador hubiera tomado en consideración todos os hechos relevantes del caso, habría obrado de otra manera.
4. Considera que ese caso representa una laguna y aplica otra solución.
Los jueces deben resolver todos los casos de los que conozcan siempre que sean competentes para ello y deben resolver aplicando el derecho. En el caso de las lagunas normativas, donde no hay solución normativa para un caso, el juez siempre se ve obligado a incumplir con una de las dos obligaciones que tiene.
Para resolver las lagunas normativas el juez debe modificar el sistema normativo.
- Sistema suizo – el juez debe comportarse como un legislador y crear una nueva norma.
- El juez no tiene facultades legislativas. De la misma forma debe crear una norma general, por dos métodos: o ANALOGÍA: método de interpretación del derecho o de argumentar en el derecho. Hay 2 casos genéricos; uno resuelto por el derecho y el otro es un caso de laguna. Se traslada la solución normativa del caso de referencia al caso de laguna. Se aplica porque ambos casos tienen propiedades relevantes comunes. Este método de expansión del sistema no se lleva a cabo por un procedimiento lógico sino que el juez debe considerar cuáles son las propiedades relevantes. Cada vez que se utiliza el criterio por analogía no se puede utilizar cualquier otro método interpretativo.
o A CONTRARIO SENSU: dos casos hipotéticos. 1 regulado por el derecho y el otro es una laguna normativa. En este caso los supuestos tienen propiedades diferentes, hasta opuestas. El razonamiento del juez es que si al caso de referencia con unas determinadas características se le ha dado una solución, al caso de laguna con unas características diferentes se le debería de dar la solución opuesta. No hay criterio para determinar las propiedades comunes o diferentes.
2.4.2. Tesis de la plenitud del Derecho Kelsen, entre otros, la defiende. Establece que un sistema normativo es necesariamente completo; que el Derecho es completo porque es una verdad lógica que todos los comportamientos que no están prohibidos están permitidos.
Llamamos a esta tesis el Principio de Prohibición. Tendrá dos sentidos: fuerte y débil, según si el permiso es de uno u otro tipo (v. 1.2.4. Tema 3).
En el sentido débil, entenderemos que el Principio es analíticamente verdadero; en el sentido fuerte, vemos que el Principio sólo será verdadero si existe una regla de clausura que permita todo aquello que no está prohibido por un sistema normativo dado (como el principio de legalidad en el Derecho penal). Esta segunda versión no es necesariamente verdadera.
En cualquier caso, ninguno de sus dos sentidos garantiza la ausencia de lagunas normativas, por lo que el Principio de Prohibición no es válido.
2.5. Independencia y redundancias Se produce una redundancia cuando un caso individual tiene una misma solución normativa expresada por varias normas (cuando el legislador regula el mismo caso con la misma solución normativa varias veces). Las redundancias pueden ser totales-totales, totales-parciales o parciales-parciales. Las redundancias pueden producir problemas como la interpretación de algo que no dice la ley.
Si un sistema normativo no es redundante, diremos que es un sistema independiente.
CONCLUSIÓN El sistema será más irracional cuantos más de estos defectos tenga y más seguridad jurídica habrá cuantos menos de estos defectos tenga.
Para saber si una norma es jurídica primero debemos identificar el sistema jurídico, después corroborar si se cumple el criterio de pertenencia de la norma al sistema y sólo después de esto sabremos si la norma es jurídica.
3. La dinámica de los sistemas jurídicos 3.1. El criterio de legalidad Se expresa así: Una norma N’’ pertenece a un sistema normativo S si y sólo si otra norma N’, que pertenece a S, autoriza a un órgano O a dictar N’’ y O dicta N’’.
Esto implica la existencia de reglas de cambio, que ya hemos estudiado.
Sin embargo, en cuanto un sistema normativo es modificado, ¿no deja de poseer la identidad que poseía? ¿No deja de ser ese sistema normativo para ser otro distinto? Entonces, ¿por qué hablamos del Derecho español del siglo XIX y del Derecho español actual? 3.2. Orden jurídico y sistema jurídico Entendemos por “sistema jurídico” aquel conjunto de normas que contiene todas sus consecuencias lógicas, en un momento t determinado. Un orden jurídico, sin embargo, es una secuencia de conjuntos o sistemas de normas durante un periodo de tiempo determinado.
Un sistema jurídico es, pues, estático. Pertenecen a él todas las normas formuladas que es posible relacionar con t, así como sus consecuencias lógicas.
Un orden jurídico no es un sistema normativo, sino un conjunto de ellos.
Cada vez que se crea o deroga una o más normas, surge un sistema jurídico nuevo.
Son estos actos de modificación establecidos en las reglas de cambio los que marcan el paso del sistema normativo Si al Sj, por ejemplo.
La identidad de un orden jurídico depende del criterio de legalidad. Esto es, de la idea de que sólo O puede agregar o derogar normas, y sobre todo a las normas del primer sistema normativo S0, del que los sucesivos sistemas han surgido. Se suele identificar a estas normas con la constitución y los principios en ella expresados (v. Tema 3, apartado 3, “Principios como pautas no concluyentes”).
3.3. Criterios de validez Por todo lo ya dicho, vemos que una Norma Nj es válida en el momento t, en relación con un orden Oj, si y sólo si pertenece a un sistema Sj de la secuencia de Oj en un momento determinado t.
Entenderemos por normas independientes aquellas formuladas y que pertenezcan a S0 de Oj. Las normas derivadas de éstas serán dependientes.
El criterio de validez de este libro establece que una norma, para ser válida, ha de ser independiente, consecuencia lógica de una norma válida o bien dictada por un órgano competente. Entendemos validez como criterio para identificar las normas que pertenecen a un sistema.
Además, una norma será formalmente válida cuando cumpla con los requisitos procedimentales para su redacción y promulgación, y materialmente válida cuando el contenido de la misma no contradiga lo establecido por las normas superiores.
Hay 4 teorías: KELSEN hay una triple equivalencia entre validez, existencia y deber de obediencia. La forma de existir de una norma es su validez. No se puede decir que una norma es inválida. Entonces, si una norma existe debe ser obedecida, de forma que si no se obedece se aplica la sanción correspondiente. Si una norma es válida es porque ha sido dictada por una autoridad competente y un procedimiento establecido. La forma de que sea válida es que exista otra norma superior que le de validez. La cadena de validez en algún punto debe llegar a la Constitución y ¿es válida la constitución? Sí porque existe y lo que le da validez a la primera norma es que hay una norma de orden superior que autorice la creación de la constitución porque sino ésta no existiría hay una norma hipotética fundante. No ha sido creada por ningún legislador sino que ha sido pensada por el jurista cuando se enfrenta al problema de la validez de las normas. El sistema debe ser eficaz para que la constitución sea válida.
**** ¿¿Qué pasa con las normas contradictorias??**** CRÍTICAS: solo se pueden obedecer normas que contengan mandatos o prohibiciones porque se aplican sanciones pero si se incumple una norma constitutiva, ¿se aplica también una sanción? NO. Si aceptamos que existen normas constitutivas no podemos aceptar la triple equivalencia.
La norma hipotética fundante es una norma pensada, supuesta…resulta que es la que le da validez al resto de normas creadas por procedimientos jurídicos. No es un buen método pensar una norma superior a todas para poder dar validez al resto del sistema.
HART No acepta la triple equivalencia de Kelsen porque propone todas las normas como mandatos y Hart aduce que si pensáramos un sistema únicamente de mandatos y prohibiciones adolecería de 3 defectos: 1. Ese sistema sería estático – no se modificaría con el tiempo porque no habría ninguna norma en ese sistema de mandatos cuál es la autoridad competente o el procedimiento para modificar normas, introducirlas o eliminarlas del sistema. 2. Si imaginamos un sistema así se va a ejercer una difusa presión social- no va a haber una autoridad competente ni un procedimiento establecido para saber cuándo se ha incumplido una norma ni quien lo va a juzgar para aplicar sanciones. 3. En un sistema sólo de mandatos, si se tiene una duda sobre el alcance de la norma o de si existe una duda – falta de certeza. Para resolver estos 3 defectos Hart propone reglas secundarias (reglas de cambio - autoridades competentes y procedimientos establecidos, reglas de adjudicación – quienes son los jueces y cómo deben comportarse para aplicar sanciones y regla de reconocimiento – funcionarios públicos más trascendentes.
Estos pueden acercarse al derecho desde 2 perspectivas distintas. El externo obedece al derecho por miedo a las sanciones – razones prudenciales. El interno obedece al derecho porque creen que es el adecuado o el justo. Los funcionarios obedecen al punto de vista interno. Utilizan criterios para determinar cuándo una norma pertenece al sistema) Sirve para identificar el derecho. Lo constituye un conjunto de propiedades empíricas que las utilizan los funcionarios públicos para identificar el derecho desde un punto de vista interno – es lo que debemos utilizar para reconocer el derecho (regla de reconocimiento).
IUSNATURALISMO en general aceptaría la triple equivalencia de Kelsen, así como que la validez de las normas se basa en que la dicte una autoridad competente, por un procedimiento establecido y con el contenido necesario. Los iusnaturalistas dicen que solo existen normas válidas, las normas inválidas son perversiones de la ley. Sólo existen leyes válidas, no existen las leyes inválidas y si esto es así solo se deben obedecer las leyes válidas. En la base de todo sistema jurídico está el derecho natural. El derecho natural es un conjunto de normas que regulan unos primeros principios de justicia que son universales (aplicables a todos los seres humanos, inmutables (no cambian), reclaman unidad (exclusividad en la justicia – cualquier otro pensamiento es equivocado).
Supone que hay 2 sistemas jurídicos que conviven: derecho natural y el derecho positivo – el derecho que dicta el ser humano. Puede ser el que el derecho positivo se oponga al natural prevalece el natural – el derecho positivo no es siquiera derecho – es perversión de ley. Una constitución es válida si es conforme al derecho natural, sino no lo es.
** si el derecho natural es universal ¿cómo puede haber diferentes doctrinas?** VON WRIGHT una norma es válida si existe otra norma superior que autoriza su creación. Una norma es inválida si existe una norma de orden superior que prohíbe su creación. Si la constitución fuera válida tendría que haber una norma que autorizara su creación y viceversa con la invalidez – una constitución no es válida ni inválida sino que existe es eficaz.
Hay normas que pueden ser válidas e inválidas al mismo tiempo cuando existan normas superiores que autoricen y prohíban su creación. Estas serán válidas respecto de una norma e inválidas respecto de otra.
Hart y Von Wright son los modelos que plantean menos problemas teóricos.
3.4. Pertenencia y aplicabilidad Esto está muy relacionado con lo que se explica en el 4.6. del Tema 7. No todas las normas de un sistema normativo N que regulen el caso C en el momento t serán aplicables para la resolución de un caso C en el momento t. Hay normas que pertenecen a un sistema jurídico pero no se aplican y normas que se aplican para resolver problemas pero no pertenecen al sistema jurídico.
Es importante, por ello, distinguir entre pertenencia y aplicabilidad. Serán pertenecientes, pero no aplicables: - - Las normas en periodo de vacatio legis: periodo desde que se aprueba una norma hasta que entra en vigor. Esta norma pertenece al sistema pero no es aplicable.
Las normas canceladas: suspendidas temporalmente por circunstancias excepcionales o por resolución de antinomias.
Estas normas siguen perteneciendo al sistema pero no son aplicables.
Serán no pertenecientes, pero aplicables: - - Las normas derogadas: aplicación de la norma penal más favorable al reo, si estaba en vigor cuando el litigio comenzó.
Las normas extranjeras: para resolver ciertos conflictos es preceptivo aplicar derecho extranjero. No pertenece al sistema pero se aplica (en Derecho internacional privado, p.e. matrimonio chino con patrimonio en China que se quieren divorciar en España, se aplica el derecho chino y no el español).
Las normas irregulares: normas inválidas que algún órgano ha validado. aquellas que han sido dictadas en violación por la autoridad competente o por el procedimiento establecido pero ha sido validada por el TC. Es una norma no conforme al criterio de legalidad del sistema. No pertenece al sistema pero se aplica (ej.
si hay falta en el área se debe pitar penalti. Si no hay falta pero se dicta penalti el árbitro se ha excedido en su competencia porque esa norma no pertenece al sistema del fútbol pero se aplica).
De esta forma el sistema de pertenencia y de aplicabilidad no son coextensivos.
3.5. Criterios de identidad del orden jurídico Para Kelsen, la validez de un sistema jurídico se asienta en una norma básica, o norma fundamental que es un presupuesto de la ciencia jurídica. Si hubiese distinguido entre validez y aplicación, no hubiera sido necesario acudir a un concepto tan abstracto como el de “norma básica”; los órganos de aplicación jurídica dirimen los casos mediante la identificación de las normas, y las identifican según otras normas.
Hart establece, como sabemos, reglas primarias y reglas secundarias. Las primarias establecen deberes y las secundarias son relativas a las primarias.
Destacamos, de las secundarias, las reglas de reconocimiento, que son las que nos permiten identificar a qué sistema pertenece una norma determinada. Hart tampoco distingue entre validez y aplicación, e incluso confunde normas primarias y secundarias al afirmar que las reglas de reconocimiento establecen deberes para los jueces.
Concluimos diciendo que la identidad y unidad de un sistema dependerán, en cualquier caso, de cuáles sean sus criterios de identificación, esto es, sus reglas de reconocimiento.
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