Tema 9: El Incumplimiento de la Obligación (2013)

Apunte Español
Universidad ESADE (URL)
Grado Administración y Dirección de Empresas (BBA) + Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Civil II
Año del apunte 2013
Páginas 10
Fecha de subida 17/10/2014
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Marcos  Sauquet  Trías         Teoría  General  de  las  Obligaciones   Derecho  Civil  II  –  Tema  9     Tema  9:  El  incumplimiento  de  la  obligación   Significado  y  clases  de  incumplimiento   El   incumplimiento   consiste   en   cualquier   supuesto   que   no   respondiera   al   cumplimiento  de  la  obligación.     Si  el  contrato  es  un  programa  de  actuación  para  el  deudor  podríamos  decir  que  el   incumplimiento  es  cualquier  desviación  de  ese  programa.     El  incumplimiento  puede  ser:   • Parcial   o   total:   será   parcial   cuando   se   ha   incumplido   con   parte   de   la   obligación   y   total   cuando   se   haya   hecho   lo   propio   pero   únicamente   con   parte  de  la  misma.       • Definitivo  o  no:  Dependiendo  de  si  aún  se  puede  cumplir,  aún  con  retraso,  o   ya  no  se  puede  cumplir.       • Absoluto   o   relativo:   el   incumplimiento   es   imposible   para   cualquiera   o   únicamente  para  el  deudor       Criterios   de   imputación:   [1º]   Dolo   y   culpa.   [2º]   Caso   fortuito   y   fuerza   mayor.  [3º]  La  imposibilidad  sobrevenida  de  la  prestación.     Como  consecuencia  de  que  la  condición  no  se  ha  cumplido  es  obvio  que  el  acreedor   no   queda   satisfecho.   La   pregunta   que   realmente   nos   interesa   es:   ¿En  qué  supuestos   al  deudor  se  le  hace  responsable  del  incumplimiento?  ¿Queda  liberado  el  deudor?     Nuestro   ordenamiento   para   responder   a   estas   preguntas   atiende   a   un   sistema   subjetivo.   Éste   significa   que   del   incumplimiento   se   hace   responsable   al   deudor   solamente  cuando  dicho  incumplimiento  le  es  imputable  a  él.       Para   imputarle   o   no   el   incumplimiento   al   deudor   atenderemos   a   los   siguientes   elementos  o  criterios  de  imputación:     • Dolo:   Supone   un   acto   voluntario   del   deudor   consciente   de   la   ilicitud.   Resulta  equivalente  a  mala  fe;  a  la  infracción  intencionada  y  antijurídica  de   la   obligación.   No   hace   falta   que   haya   ánimo   de   causar   el   daño   sino   que   bastará  con  que  lo  haya  de  abstenerse  de  cumplir  sus  obligaciones.     • Culpa:   Cuando   el   deudor   incumple   de   manera   voluntaria   pero   sin   ser   consciente   de   la   licitud,   de   que   la   está   incumpliendo.   Ejemplo:  medico  que   cose  sin  darse  cuenta  de  que  hay  una  esponja  dentro.  Es  ilícito  debido  a  que  el   deudor   no   ha   utilizado   la   diligencia   debida   exigible   (ha   habido   negligencia).   Si  del  contrato  no  se  puede  extraer  alguna  diligencia  especifica  en  concreto   se  exigirá  la  genérica  del  código  civil:  la  del  buen  padre  de  familia.  Esto  es     78   Marcos  Sauquet  Trías         Teoría  General  de  las  Obligaciones   Derecho  Civil  II  –  Tema  9     una   diligencia   media   que   únicamente   actuará   de   manera   subsidiaria   pudiéndose  extremar  en  el  contrato  (o  a  la  inversa).       •   Caso   fortuito/fuerza   mayor:   Este   escenario   se   produce   cuando   la   causa   del  incumplimiento  ya  no  es  la  culpa  o  el  dolo  del  deudor  sino  que  es  el  caso   fortuito  o  la  fuerza  mayor  previstas  por  el  1.105  Cc.  Nos  podemos  encontrar   con  que  en  algunos  contratos  únicamente  libere  la  fuerza  mayor  y  no  el  caso   fortuito   mientras   que   en   otros   ambos.   La   diferencia   radica   en   los   siguientes   elementos:   o Caso   fortuito:   Incumplimiento   del   contrato   debido   a   un   suceso   imprevisible.  Ejemplo:  Huelga  de  trabajadores  será  caso  fortuito     o Fuerza   mayor:   Incumplimiento   del   contrato   debido   a   un   suceso   inevitable.   Aunque   se   hubiera   podido   prever   resulta   del   todo   inevitable.  Ejemplo:  Huelga  de  trabajadores  será  fuerza  mayor     Un  mismo  hecho  puede  ser  calificado  como  caso  fortuito  o  fuerza  mayor  en   función   de   algunos   elementos   distintivos.   Ejemplo:  Huelga  de  trabajadores   de   los   trabajadores   del   deudor   será,   como   máximo,   caso   fortuito,   no   mayor   pues   en   general   podría   haber   sido   evitada.   Por   otro   lado,   huelga   de   trabajadores  de  los  transportistas  que  se  debían  encargar  del  transporte  de  la   mercancía   del   deudor   al   acreedor   que   corría   a   cargo   de   un   tercero   se   calificará  como  fuerza  mayor.         Una   concreción   de   caso   fortuito   y   fuerza   mayor   es   la   imposibilidad   sobrevenida.   Sucede   cuando,   con   posterioridad   a   la   perfección   del   contrato,   la   prestación   deviene   imposible.   Siempre   que   esta   imposibilidad   sobrevenida   no   sea   imputable   al   deudor   el   deudor   queda   liberado.   Si   la   prestación  es  originariamente  imposible  el  contrato  será  nulo  pues  faltarían   uno   de   los   requisitos   del   contrato.   Se   debe   destacar   que   únicamente   se   aceptará   la   liberación   del   deudor   por   imposibilidad   sobrevenida   no   imputable  a  él  cuando  esta  acontezca  antes  de  que  el  deudor  esté  en  mora.     Esta  imposibilidad  sobrevenida  afecta  a  todas  las  prestaciones  menos  a  una:   la   prestación   pecuniaria,   en   tanto   en   cuanto   estamos   ante   una   prestación   genérica  a  tenor  de  la  máxima  genus  nunquam  perit.     Según  el  1.100  y  1.101  Cc  el  deudor  responderá  del  incumplimiento  cuando  haya   dolo   o   culpa.   Es   decir   que   el   dolo   y   la   culpa   son   criterios   de   imputación   del   incumplimiento  al  deudor.  Esto  es  la  regla  general  a  la  qué  hay  excepciones  pues   en   algunos   casos   se   le   podrá   hacer   responder   también   por   supuestos   de   caso   fortuito  así  como  se  podrá  pactar  la  no  responsabilidad  en  casos  de  culpa.       Mora  del  deudor.  Mora  del  acreedor   Ahora   que   ya   sabemos   cuando   responde   del   incumplimiento,   debemos   observar   cómo  responde  del  incumplimiento.       79   Marcos  Sauquet  Trías         Teoría  General  de  las  Obligaciones   Derecho  Civil  II  –  Tema  9     Hablemos   del   incumplimiento   no   definitivo.   Es   decir   del   retraso   del   deudor.   Debemos  distinguir  entre:   • Simple   retraso:   Si   el   deudor   se   retrasa,   el   acreedor   no   dice   nada   y   posteriormente  acepta  el  pago  no  hay  ninguna  consecuencia  para  el  deudor.   El  simple  retraso  no  tiene  consecuencia  alguna.     • Retraso   cualificado:   El   deudor   incurso   en   retraso   cualificado   será   un   deudor  moroso;  hablaremos  de  mora  del  deudor.  El  retraso  será  cualificado,   y   por   tanto   implicará   que   estemos   ante   mora   del   deudor,   cuando   se   cumplan  los  tres  requisitos  siguientes:   1. Obligación  positiva:  hacer  o  dar   2. Imputación  del  deudor:  culpa  o  dolo   3. Requerimiento   del   acreedor.   Es   necesario   que   haya   intimación   entre   acreedor   y   deudor.   Este   requerimiento   debe   ser   una   reclamación   directa   de   la   deuda.   El   requerimiento   recordatorio   no   serviría   para   poner   al   deudor   en   mora   pero   sí   que   serviría   para   interrumpir   la   prescripción.       A  pesar  de  esta  regla  general  hay  casos  de  mora  automática  en  que   únicamente   se   requerirán   los   dos   primeros   requisitos   del   retraso   cualificado   para   entrar   en   mora.   Los   supuesto   de   mora   automática   son:  aquellos  en  que  la  ley  lo  establezca,  los  contratos  sinalagmáticos   y  cuando  se  pacte  expresamente.       El   deudor   moroso   sigue   obligado   al   cumplimiento   de   la   obligación:   perpetuato   obligationis.   Asimismo   viene   obligado   a   indemnizar   daños   y   perjuicios   que   su   retraso  causa  al  acreedor.  Estos  daños  y  perjuicios  deberán  ser  discutidos  en  cada   caso  ante  el  juez.     En  el  caso  de  prestaciones  pecuniarias  los  daños  y  perjuicios  consistirán  en  el  pago   de   los   intereses   pactados   en   el   contrato   y,   de   no   haberse   pactados,   en   el   interés   legal  del  dinero.       También   existe   el   concepto   de   mora   del   acreedor:   el   deudor   quiere   satisfacer   la   prestación   pero   el   deudor   no   le   deja.   En   muchos   casos   el   acreedor   se   niega   a   aceptar  la  prestación  debido  a  que  no  está  conforme  con  la  prestación  que  le  está   entregando   el   deudor.   En   estos   casos   nuestro   Ordenamiento   ofrece   una   salida   al   deudor  que  consiste   en  el   ofrecimiento   en   pago   y  de   la   consignación,   regulado   por   los   artículos   1.176   a   1.181   Cc.   Mediante   este   procedimiento   el   deudor   quedará   liberado.     Remedios  ante  el  incumplimiento     Ahora   hablemos   del   incumplimiento   definitivo,   es   decir   que   el   acreedor   no   va   a   cumplir.  En  estos  casos  el  ordenamiento  propone  tres  soluciones  para  el  acreedor:   1. Cumplimiento  Forzoso   2. Cumplimiento  por  equivalente.  Subsidiario  al  cumplimiento  forzoso.   3. Indemnización   de   daños   y   perjuicios.   Compatible   tanto   con   el   uno   como  con  el  dos.       80   Marcos  Sauquet  Trías         Teoría  General  de  las  Obligaciones   Derecho  Civil  II  –  Tema  9         Solo  si  partimos  del  presupuesto  de  que:   1. Hay  incumplimiento  del  contrato   2. Dicho  incumplimiento  es  imputable  en  el  deudor   podremos  hablar  de  los  siguientes  remedios  ante  el  incumplimiento.       Estos   remedios   son   un   instrumento   para   el   contratante   víctima   del   incumplimiento.       Cumplimiento  forzoso  o  específico   Previsto   por   los   artículos   1.096   a   1.099   Cc   y   desarrollado   por   los   571   y   ss.   LEC.   Este  es  el  primer  remedio  previsto  por  nuestro  ordenamiento,  que  da  a  entender   que  siempre  que  sea  posible  cabrá  aplicarse  el  cumplimiento  forzoso  o  específico.       El   cumplimiento   forzoso   o   específico   tiene   por   objetivo   procurar   que   se   de   el   cumplimiento  exacto  del  contrato  forzando  al  deudor.  Este  cumplimiento  forzoso   únicamente  puede  ser  ordenado  por  los  jueces  o  tribunales.       Para  ver  como  funciona  este  tipo  de  cumplimiento  forzoso  debemos  atender  a  los   distintos  tipos  de  obligaciones  que  hay  y,  por  consiguiente,  las  diferentes  maneras   en  que  opera  el  cumplimiento  forzoso  o  específico  en  cada  uno  de  los  casos:   • Dar   o Cosa   específica:   En   las   obligaciones   de   dar   específicas   el   juez   ordenará   la   entrega   forzosa   de   ese   bien.   Se   realiza   fundamentalmente   mediante   el   embargo   del   bien.   Únicamente   será   posible  si  el  bien  sigue  estando  en  el  patrimonio  del  deudor,  si  no  lo   está  no  se  podrá  seguir  este  cauce.     o Cosa  genérica   ! Pecuniaria:   La   única   posibilidad   es   dirigirse   contra   el   patrimonio   del   deudor.   Primero   el   juez   mirará   si   hay   dinero   como   tal   en   dicho   patrimonio   y,   de   no   haberlo,   embargará   y   venderá   bienes   del   deudor   para   satisfacer   su   obligación   pecuniaria.  Si  el  deudor  es  realmente  insolvente  no  se  puede   hacer  nada,  se  deberá  esperar  a  que  venga  a  mejor  fortuna.       ! Otros  géneros:  Primero  el  juez  verá  si  dicho  género  existe  en   el   patrimonio   del   deudor,   si   esa   mercancía   no   la   tiene   el   deudor  el  juez  ordenará  que  se  adquiera  de  un  tercero  a  costa   del   deudor,   de   ser   el   deudor   insolvente   y   no   tener   la   mercancía  en  su  poder  no  se  podrá  hacer  nada.     • Hacer   o Personalísimo:   En   este   caso   el   juez   puede   hacer   poca   cosa,   dado   que  no  puede  obligar  físicamente  al  deudor  a  cumplir.  Lo  único  que   podría   hacer   es   imponerle   la   multa   coercitiva:   ir   poniendo   plazos     81   Marcos  Sauquet  Trías         Teoría  General  de  las  Obligaciones   Derecho  Civil  II  –  Tema  9       • que  se  incumple  implicarán  el  pago  de  la  multa.  Esta  multa  solo  tiene   sentido  si  el  deudor  puede  pagarla.  Ejemplo  clásico  del  pintor  famoso.       o No   personalísimo:  el  juez  ordenará  que  lo  haga  otro  por  él  a  costa   del  deudor.       No  hacer:  El  juez  ordenará  deshacer  lo  mal  hecho.     Cumplimiento  por  equivalente   También   denominado   estimatio   rei   por   nuestros   queridos   Romanos.   Nuestro   ordenamiento,   de   manera   totalmente   criticable,   supedita   el   cumplimiento   por   equivalente  a  que  el  cumplimiento  forzoso  no  sea  posible.     Si  no  es  posible  el  cumplimiento  específico,  ello  significa  que  el  acreedor  no  podrá   recibir  exactamente  lo  prometido.  Consecuentemente  el  acreedor  tiene  derecho  al   valor  de  la  cosa,  la  obligación  se  convierte  en  dinero.       Dos  supuestos  en  que  este  cumplimiento  por  equivalente  no  nos  aporta  nada:     • Obligaciones  genéricas  pecuniarias:  las  obligaciones  de  dinero  no  se  pueden   convertir  en  dinero"  sería  de  género  absurdo.       • Cuando   el   deudor   es   insolvente   el   cumplimiento   por   equivalente   no   va   a   mejorar  su  situación.       Este   cumplimiento   por   equivalente   ha   quedado   hoy   en   día   diluido,   cada   vez   se   utiliza  menos  pues  no  tiene  sustantividad  propia  y,  en  definitiva,  lo  que  se  persigue   y  se  pretende  queda  subsumido  en  la  indemnización  por  daños  y  perjuicios.     Indemnización   de   daños   y   perjuicios:   interés   contractual   positivo   y   negativo;   daño   emergente  y  lucro  cesante;  daño  previsible  o  imprevisible;  daño  moral.   Concepto   Se  refieren  artículos  del  Cc:  1.101,  1.106  y  1.107.   Con  la  indemnización  se  persigue  que  el  deudor  indemnice  al  acreedor  de  todos  los   daños  que  ha  provocado  su  incumplimiento.       Esta   indemnización   es   compatible   con   el   cumplimiento   forzoso.   Se   añade   al   cumplimiento   forzoso   la   pretensión   de   daños   y   perjuicios,   es   decir,   que   nos   devuelvan  lo  que  nos  debían  y  encima  nos  indemnicen  por  los  daños  provocados.   También   puede   ser   que   no   le   devuelvan   lo   que   le   debían   y   entonces   le   indemnicen   por  una  cantidad  superior.     El  concepto  de  daños  y  perjuicios  se  ha  ido  ensanchando  por  la  jurisprudencia.  Hoy   el   concepto   de   daño   no   es   solo   la   lesión   a   un   interés   patrimonial   sino   lesión   a   cualquier   interés   del   acreedor   jurídicamente   protegible   (inclusive   los   daños   morales).     82   Marcos  Sauquet  Trías         Teoría  General  de  las  Obligaciones   Derecho  Civil  II  –  Tema  9     Ejemplo:   facturas   del   psicólogo   sería   daño   patrimonial.   Actualmente   se   admite   también  que  le  paguen  aquellos  daños  morales  y  psicológicos  de  desollamiento  que  le   han  hecho       Principios  de  la  indemnización  por  daños  y  perjuicios   1. Esencialidad:   El   daño   NUNCA   se   presume.   El   derecho   civil   trata   de   compensar  los  daños  efectivamente  producidos.     2. Prueba:   el   daño   no   solo   ha   de   existir   sino   que   ha   de   probarse.   La   carga   (onus   probandi)   de   la   prueba   recae   sobre   quien   lo   pida,   es   decir   sobre   el   acreedor.   Habrá   una   excepción   a   este   principio   que   veremos   en   la   lección   siguiente:  la  clausula  penal.       3. Finalidad   compensatoria:   daños   y   perjuicios   no   tiene   como   finalidad   castigar  al  deudor     Contenido  y  alcance   De  entrada,  hemos  visto  que  la  indemnización  puede  abarcar:  daños  patrimoniales,   daños  no  patrimoniales  o  morales.  Estos  daños  tiene  que  ser  consecuencia  directa   del   incumplimiento   del   deudor.   Es   decir,   tiene   que   haber   un   nexo   de   causalidad   entre  el  incumplimiento  y  los  daños.   Para   determinar   que   daños   se   deben   resarcir,   es   decir   el   alcance   de   los   daños   y   perjuicios,  se  deben  tener  en  cuenta  la  siguiente  distinción:     • Interés  Contractual  Positivo:  El  interés  del  acreedor  era  llevar  el  contrato   a   buen   termino   por   lo   que   el   juez   ordena   la   indemnización   considerando   como   si   el   acreedor   hubiera   llegado   al   fin   del   contrato;   cuales   son   los   daños   y   perjuicios   causados   por   no   haberse   cumplido   al   contrato.   Trato   de   compensarle  al  acreedor  como  si  se  hubiera  cumplido  el  contrato.   Cuando  el  derecho  considera  el  interés  del  acreedor  a  indemnizar  como  si  el   contrato   hubiera   existido   y   se   hubiera   cumplido   hablamos   del   interés   contractual  positivo.     • Interés   Contractual   Negativo:   Considera   el   interés   del   acreedor   a   indemnizar   como   si   ese   contrato   nunca   hubiera   existido.   El   interés   del   acreedor   es   que   se   le   coloque   en   la   situación   previa   a   la   celebración   del   contrato.   En   la   anulación   del   contrato   estaremos   en   un   caso   de   daños   y   perjuicios  por  interés  contractual  negativo.       Ambos  elementos  no  pueden  ser  utilizados  a  la  vez.  No  puedes  pedir  que  te  anulen   y  que  te  compensen  como  se  hubiera  cumplido  a  la  vez.  Son  incompatibles.     En   casi   todos   los   casos   de   incumplimiento   contractual   procederá   el   interés   contractual  positivo.  Es  decir  cuando  estemos  ante  un  contrato  válido  y  eficaz  que   se  ha  incumplido.     83   Marcos  Sauquet  Trías         Teoría  General  de  las  Obligaciones   Derecho  Civil  II  –  Tema  9     El   interés   contractual   negativo   procederá   en   los   casos   de   nulidad     o   anulabilidad   del  contrato  o  en  los  casos  de  ruptura  injustificada  de  las  negociaciones.       El   contenido   del   ICP   viene   dado   por   el   artículo   1.106,   que   se   está   refiriendo   al   mismo   cuando   nos   dice   que   el   deudor   deberá   indemnizar   al   acreedor   tanto   del   daño   emergente   como   del   lucro   cesante.   El   daño   emergente   es   aquel   perjuicio   efectivamente   causado   por   el   incumplimiento.   El   lucro   cesante   se   refiere   al   daño   consistente  en  la  ganancia  dejada  de  obtener  por  el  incumplimiento  contractual.     La  jurisprudencia  es  muy  restrictiva  en  cuanto  al  lucro  cesante,  no  valen  cuentos  ni   historias.  Exige  una  probabilidad  más  que  razonable  del  lucro  o  ganancia  dejada  de   obtener  como  consecuencia  del  incumplimiento.       La  indemnización  en  el  ICN  va  dirigida  a  indemnizar  todos  aquellos  gastos  que  el   sujeto  ha  realizado  con  motivo  del  contrato  y  que  ahora  devienen  inútiles.  El  hecho   de   que   sean   inútiles   es   esencial,   pues   si   ese   gasto   se   puede   utilizar   para   otros   menesteres   no   se   deberá   indemnizar.   El   único   ejemplo   del   ICN   se   encuentra   en   los   artículos  42  y  43  Cc,  en  que  se  regula  la  promesa  de  matrimonio,  en  que  se  indica   que   aquel   que   la   rompe   de   mala   fe   deberá   indemnizar   al   otro   los   gastos   e   inversiones  inútiles.     Nuestra   jurisprudencia   no   se   ha   planteado   el   coste   de   oportunidad,   que   se   fundamenta   en   el   hecho   de   no   haber   podido   dedicar   los   recursos   a   la   segunda   mejor  opción.  Ejemplo:  tiempo  que  he  perdido  negociando  y  no  he  podido  dedicar  a   negociar  con  otros.     Límites  o  matices   Encontramos  tres  límites  comunes  al  ICP  y  al  ICN:     • La  previsibilidad  del  daño:   previsto   por   el   artículo   1.107.   En   este   artículo   se   nos   diferencia   claramente   entre   incumplimiento   doloso   y   culposo.   Según   el   artículo   hay   daños   previsibles   y   otros   imprevisibles,   es   decir   que   en   el   momento   de   celebrar   el   contrato   hay   ciertos   daños   que   pueden   ser   previstos  si  hay   un  eventual   incumplimiento,   sin   embargo   hay   otros   que   en   el  momento  de  celebrar  el  contrato  no  se  pueden  prever  ante  un  eventual   incumplimiento     [Tanto   unos   como   otros   deben   de   tener   una   relación   de   causalidad   con   el   incumplimiento].   A   partir   de   esto   dictamina   que   si   hay   culpa  solo  responderá  de  los  daños  previsibles,  pero  si  hay  dolo  responderá   de  todos:  tanto  de  los  previsibles  como  de  los  imprevisibles.   Ejemplo:  señor  compra  vaca,  vaca  se  llama  Melinda.  Al  cabo  de  un  tiempo  la   vaca   enferma   y   muere.   Según   el   veterinario   y   los   peritos   la   vaca   estaba   enferma  antes  de  la  compraventa.     Será  deudor  doloso  si  sabía  la  enfermedad  del  caballo  y  culposo  si  la  ignoraba.   Además  la  enfermedad  era  contagiosa  y  me  ha  contagiado  a  todas  mis  ovejas.   Por   daños   y   perjuicios   pido   el   importe   de   la   vaca   inicial   y   todas   las   ovejas   muertas  como  consecuencia  del  contrato.   Si  en  el  momento  de  celebrar  el  contrato  el  vendedor  no  sabía  ni  podía  saber   que  el  comprador  tenía  cinco  ovejas,  le  eventual  muerte  de  éstas  es  un  daño   imprevisible.     No   responderá   por   las   ovejas   muertas   si   estamos   ante   un   deudor  culposo  y  sí  que  lo  hará  si  es  doloso.       84   Marcos  Sauquet  Trías         Teoría  General  de  las  Obligaciones   Derecho  Civil  II  –  Tema  9     •   •   El   deber   de   mitigar   el   daño:   cuando  una  persona  sufre  un  daño,  tiene  el   deber   de   mitigarlo   en   la   medida   de   sus   posibilidades.   Por   lo   que   si   la   persona  perjudicada  no  mitiga  el  daño  por  que  no  le  da  la  gana  la  persona   que   debe   indemnizar   no   indemnizará   de   las   consecuencias   resultantes   de   que  al  acreedor  no  le  haya  dado  la  gana  mitigarlo.  Ejemplo:  Choyos  no  va  a   rehabilitación  después  de  un  accidente  y  denuncia  por  secuelas  a  la  estación   de  esquí.  Oiga,  si  hubiera  ido  a  rehabilitación  no  habría  sufrido  estas  secuelas,   yo  esto  no  se  lo  pago!!   Compensación   de   culpas:   sucede   en   aquellos   casos   en   que   el   incumplimiento   es   imputable   a   ambas   partes,   en   este   caso   hay   compensación   de   culpas   y   no   hay   deber   de   indemnizar.   A   veces   la   compensación  de  culpas  no  es  equitativa  por  lo  que  servirá  para  reducir  la   indemnización.       ¿Los   daños   y   perjuicios   son   dispositivos   o   imperativos?   ¿Tienen   margen   las   partes   para  establecer  límites  propios  al  sistema  que  hemos  visto?  ¿Tiene  el  juez  margen   de  maniobra?   Respuesta  a  estas  preguntas  nos  la  da  el  artículo  1.103  en  que  se  nos  dice  que  pese   haber  habido  incumplimiento  y  culpa  del  deudor  el  juez  es  soberano  para  moderar   la  responsabilidad  del  deudor.  sin  embargo,  en    caso  de  deudor  doloso  el  juez  no   tiene  margen,  debe  aplicar  mecánicamente  la  ley.     En  cuanto  a  las  partes  debemos  responder  a  dos  preguntas:   • ¿Son  viables  las  clausulas  de  exoneración  o  atenuación?  "  La  respuesta  es   que  sí.       • ¿Son   legítimas   las   cláusulas   de   agravación?   "   La   respuesta   es   que   sí.   El   1.105   nos   demuestra   que   se   puede   hacer   responsable   al   deudor,   incluso,   por  caso  fortuito  o  fuerza  mayor.  Podemos  exigirle  una  mayor  diligencia.     Sin  embargo  hay  dos  límites  a  la  introducción  de  este  tipo  de  clausulas:   • 1.102   Cc:   el   dolo   es   exigible   siempre.   Cualquier   renuncia   a   la   acción   derivada  del  dolo  se  considera  nula.    No  se  le  puede  atenuar  o  exonerar  la   responsabilidad,  sí  agravar  sin  embargo.       • Legislación   de   consumidores:   en   un   contrato   de   consumo   pueden   ser   abusivas  las  clausulas  de  atenuación  o  exoneración  de  responsabilidad  del   empresario.       Resolución  en  la  obligación  sinalagmática   Es  un  remedio  previsto  en  el  1.124  Cc  para  determinados  tipos  de  contratos.     La   resolución   sirve   para   los   contratos   sinalagmáticos.   Aquellos   en   que   las   dos   partes  son  recíprocamente  acreedoras  y  deudoras,  pues  se  han  obligado  a  realizar   una  prestación.       85   Marcos  Sauquet  Trías         Teoría  General  de  las  Obligaciones   Derecho  Civil  II  –  Tema  9       Cuando   hay   incumplimiento   de   este   tipo   de   contrato   cuenta   con   los   siguientes   remedios:   1. Excepción   de   contrato   no   cumplido:   Cuando   en   un   contrato   sinalagmático   una   parte   no   cumple   con   su   prestación   la   otra   parte   puede   legítimamente   negarse  a  cumplir  con  la  suya.       2. 1.124  propone  dos  vías.       a. Cumplimiento   forzoso   más   indemnización   por   daños   y   perjuicios.   Este   mecanismo   lo   tiene   todo   el   mundo.   En   este   caso   el   acreedor   sigue   estando   interesado   por   el   contrato.     Si   optas   por   el   cumplimiento   forzoso   en   el   futuro   podrás   cambiar   y   pedir   la   resolución.       b. Resolución   del   contrato   más   indemnización   por   daños   y   perjuicios.   En  este  caso  al  acreedor  ya  no  le  interesa  el  contrato.    Si  opto  por  la   resolución   no   podré   optar   posteriormente   por   el   cumplimiento   forzoso.       Caracteres  de  la  resolución:   • Ineficacia:  se  borran  todas  las  consecuencias  del  contrato     • Acción  implícita  de  todo  contrato  sinalagmático:  no  hace  falta  expresarla.       • No   es   automática:   (lo   deja   claro   en   el   1124)   y   por   mucho   que   haya   incumplimiento  del  deudor,  y  por  tanto  el  acreedor  solicite  la  resolución,  se   permite   al   juez   atendidas   las   circunstancias,   no   resolver   el   contrato   y   conceder  un  nuevo  plazo  al  deudor.     Requisitos:   • Incumplimiento   del   contrato:   no   es   necesario   que   el   incumplimiento   haya   sido  doloso  o  culposo,  cabe  ante  cualquier  tipo  de  incumplimiento  aún  sin   ser  imputable  al  deudor  pues  no  estamos  ante  una  sanción  para  el  deudor   sino  una  salida  para  el  acreedor.  Sin  embargo  no  cabe  la  resolución  a  menos   que  el  incumplimiento  del  contrato  sea  grave.     • Solo   puede   resolver   el   contratante   que   haya   cumplido   o   esté   en   disposición   de   cumplir   con   su   disposición,   es   decir   que   haya   actuado   conforme   al   derecho.  Si  el  contratante  a  su  vez  hubiera  incumplido  no  se  le  reconoce  la   facultad  resolutiva.       Efectos:   • Ineficacia   del   contrato:   el   contrato   queda   sin   efectos   sin   carácter   retroactivo.   Las   partes   se   tienen   que   devolver   todo   lo   que   recíprocamente   se   hubieran   entregado.   La   resolución   es   compatible,   también   ,   con   la   indemnización  por  daños  y  perjuicios       86   Marcos  Sauquet  Trías       Índice  T9     Teoría  General  de  las  Obligaciones   Derecho  Civil  II  –  Tema  9     Tema  9:  El  incumplimiento  de  la  obligación  .............................................................  78   Significado  y  clases  de  incumplimiento  ...............................................................................  78   Criterios  de  imputación:  [1º]  Dolo  y  culpa.  [2º]  Caso  fortuito  y  fuerza  mayor.  [3º]   La  imposibilidad  sobrevenida  de  la  prestación.  ...............................................................  78   Mora  del  deudor.  Mora  del  acreedor  ....................................................................................  79   Remedios  ante  el  incumplimiento  ........................................................................................  80   Cumplimiento  forzoso  o  específico  ....................................................................................................  81   Cumplimiento  por  equivalente  ............................................................................................................  82   Indemnización  de  daños  y  perjuicios:  interés  contractual  positivo  y  negativo;  daño   emergente  y  lucro  cesante;  daño  previsible  o  imprevisible;  daño  moral.  ........................  82   Resolución  en  la  obligación  sinalagmática  .....................................................................................  85         87   ...