Derecho Concursal - Tema 5 (2013)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 4º curso
Asignatura Derecho Mercantil
Año del apunte 2013
Páginas 13
Fecha de subida 06/10/2014
Descargas 10
Subido por

Descripción

El convenio como solución del concurso

Vista previa del texto

TEMA 5: EL CONVENIO COMO SOLUCIÓN DEL CONCURSO Una vez acabada la fase común, se abre la solución del concurso. En relación con la solución del concurso, la LC parte de 2 opciones: ü Solución del concurso mediante convenio ü Solución del concurso mediante liquidación En esa opción, el modelo legal no es neutral à el modelo legal nos presenta como solución preferible o preferente la del convenio. El modelo legal habla del convenio como “solución normal del concurso”, y por tanto, en ese sentido está dispuesto para favorecer esa solución.
Sin embargo, el sistema concursal tampoco adopta una posición de hacer absoluta la preferencia del convenio, sino que en el esquema legal también hay una gran posibilidad de optar por la liquidación.
Incluso en un supuesto en el que hubiera un convenio aprobado por los acreedores, el deudor puede optar por la liquidación (en cualquier momento del concurso puede hacerlo y siempre que no haya aceptado el convenio). En algunos casos tiene obligación de hacerlo (ya lo veremos).
La ley prefiere el convenio pero la liquidación no está completamente relegada, el deudor en cualquier momento puede pedir la liquidación.
Este es el modelo legal pero en la práctica sucede que predomina la liquidación como solución concursal.
El legislador español ha tratado de desarrollar algunos mecanismos que corrijan esta situación à por ejemplo: los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente. ¿Qué es lo que explica que la liquidación sea todavía hoy la solución normal del concurso?: ü Por un lado, el escaso numero de veces que el deudor presenta una propuesta anticipada de convenio. Entonces, hay una relación directa entre la falta de propuesta anticipada de convenio y la liquidación.
ü Ejemplo de la realidad española: Ryan Urbis es una empresa inmobiliaria que va a ser el segundo concurso más importante de la historia española. Esta sociedad ha presentado concurso hace 2-3 días y lo ha hecho porque al final, no ha logrado alcanzar ningún acuerdo con los acreedores. Si los acreedores no aceptan la refinanciación, la solución es el concurso (entramos en concurso cuando hemos agotado la negociación con los acreedores). Si entramos en concurso porque ya hemos agotado la vía de negociación, la posibilidad de negociación en el seno del concurso va a ser difícil: difícilmente aprobaran una propuesta de convenio hecha por el deudor. Ello explica que la liquidación sea normalmente la vía de solución.
Por lo tanto, 2 son las soluciones del concurso de acreedores: el convenio y la liquidación. La finalidad de estas 2 soluciones es la misma: la satisfacción de los acreedores; pero el medio utilizado para ello es diferente: Ø El CONVENIO pretende conseguir esa satisfacción mediante quitas y/o esperas de los créditos acordadas por el deudor concursado con la colectividad de los acreedores concursales.
Ø Y la LIQUIDACIÓN pretende conseguir esa misma finalidad mediante la conversión en dinero del activo concursal para el pago a los acreedores, hasta donde sea posible y por el orden legalmente establecido.
El deudor puede imponer la liquidación o bien desde el primer momento del procedimiento con la solicitud del concurso voluntario, o en cualquier momento del procedimiento de fase común de tramitación del concurso (art. 142.1 LC).
Alternativamente, el deudor que reúna los requisitos legalmente exigidos podrá presentar propuesta anticipada de convenio desde el momento de solicitud del concurso hasta la expiración de plazo de comunicación de créditos (art. 104 LC).
Si no hubiera optado por la liquidación y tampoco hubiera presentado propuesta anticipada de convenio, el propio concursado y los acreedores que superen el 20% del pasivo podrán presentar propuesta ordinaria de convenio. Podrán presentarla en el último tramo de la fase común e incluso (siempre que el concursado no haya solicitado la liquidación) hasta 40 días antes de la fecha señalada para la celebración de la junta de acreedores (art. 113 LC).
Si no se presenta ninguna propuesta de convenio, se abrirá de oficio la fase de liquidación (arts.
114.3 y 143.1.1 LC).
En todos estos casos, el convenio y la liquidación tienen carácter ALTERNATIVO, pero en otros casos las 2 soluciones no serán alternativas sino SUCESIVAS à esto es así porque la fase de liquidación es preceptiva siempre que fracase la solución convenida (art. 143 LC), en cuyo caso tiene lugar una conversión de la solución del concurso, es decir, una sucesión de fases: de la fase de convenio se pasa a la fase de liquidación.
5.1. El concepto, la naturaleza y el contenido del convenio El convenio, en términos de derecho privado, se aproxima a un contrato, acuerdo o negocio jurídico.
Por lo tanto: Concepto à El convenio puede definirse como aquel negocio jurídico fundado en el acuerdo de voluntades entre el deudor concursado y la colectividad de sus acreedores y sancionado por el juez del concurso que tiene por objeto la satisfacción de los acreedores mediante las correspondientes quitas o reducciones de los créditos y/o través de las esperas o aplazamientos en los pagos.
Es un negocio jurídico entre deudor y acreedores, aunque puede haber un convenio que esté sólo aprobado por los acreedores. En principio, respecto a este convenio aprobado por los acreedores, el deudor que no ha presentado su conformidad se puede oponer o solicitar la liquidación.
El modelo de frecuencia es que el convenio es un negocio jurídico que vincula al deudor con sus acreedores y es un negocio jurídico que ha de ser judicialmente aprobado.
Esa aprobación judicial es importante porque aquí el legislador atribuye al juez una posibilidad clara de control de oficio. Es decir: a pesar de que esté aprobado el convenio o de que nadie haya cuestionado la regularidad de ese convenio, el juez debe de oficio controlarlo.
Legitimación à Desde el punto de vista de la legitimación para promover el convenio, la capacidad o posibilidad de promover el convenio se atribuye al deudor y a los acreedores. Tanto el deudor como los acreedores pueden promover la celebración del convenio, y esa promoción esta articulada formalmente mediante la presentación de una PROPUESTA DE CONVENIO.
Tramitación del convenio à A la hora de ver esas propuestas de convenio como mecanismo que activa el poder alcanzar el acuerdo, tenemos que diferenciar: v La PROPUESTA ANTICIPADA de convenio v Las PROPUESTAS ORDINARIAS de convenio (cuando no se ha presentado propuesta ordinaria o habiéndose presentado se rechaza) Hay una diferencia clara de valoración en el esquema concursal en el sentido de preferir claramente la propuesta anticipada, como la solución que mejor se ajusta desde la perspectiva de la LC al convenio como solución del concurso.
La propuesta anticipada sólo la puede presentar el deudor y por lo tanto es más fácil que el convenio se presente como solución concursal si parte del deudor que si parte de los acreedores (porque si parte de los acreedores el deudor puede sentirse no vinculado, puede solicitar siempre la liquidación). En ese sentido, la iniciativa del deudor a través de la propuesta anticipada es preferible.
La propuesta anticipada se puede presentar incluso en el momento en que se solicita el concurso à el deudor que solicita el concurso ya puede también solicitar una propuesta anticipada de convenio.
Esa propuesta anticipada tiene una tramitación también simplificada: en principio, podría llegar a ser aprobada sin junta de acreedores y sin llegar a abrir el convenio. El deudor, desde el momento en que solicita la declaración de concurso y hasta que expira el plazo para comunicar los créditos puede presentar una propuesta anticipada de convenio.
Frente a este esquema tendríamos la “propuesta ordinaria de convenio” à La propuesta ordinaria puede ser presentada por el deudor o también por los acreedores (diferencia importante con la anterior). Hay adicionalmente, una diferencia de carácter temporal (además de otras implicaciones de proceso): la propuesta ordinaria de convenio se puede presentar desde que termina el plazo dispuesto para comunicar créditos hasta que se presentan los textos definitivos (la lista definitiva de acreedores).
En ese periodo de tiempo, el deudor y los acreedores pueden presentar una propuesta ordinaria de convenio. !! Sin embargo, para que los acreedores puedan presentar una propuesta de convenio han de representar 1/5 de los créditos que resultan de la lista definitiva (no todos los acreedores pueden hacerlo).
La propuesta ordinaria se puede presentar también en el periodo de tiempo que va desde la convocatoria de la junta hasta su celebración.
(p. anticipada) à PCC (plazo para comunicar los créditos) (p. Ordinaria) à TD (texto definitivo) à Convocatoria Junta Acreedores (p. Ordinaria)à (40 días antes) Junta de acreedores Si tenemos la lista definitiva y no se ha presentado ninguna propuesta o aunque se hubiera presentado alguna, el juez convoca junta de acreedores o excepcionalmente tramitación escrita.
Puede pasar que entre el plazo para comunicar créditos y el texto definitivo NO tengamos una propuesta de convenio presentada. Aquí la LC reconoce una posibilidad adicional para presentar propuestas ordinarias de convenio à hasta los 40 días antes de la celebración de la junta.
Contenido del convenio à Las propuestas tienen un contenido determinado (el contenido del convenio está sometido a normas imperativas – art. 100 LC): Ø En primer lugar, debe contener necesariamente quitas (entendida como “reducción”) y/o esperas (entendida como “aplazamiento”) de los créditos. La propuesta de convenio va a consistir en una quita o en una espera de los créditos, o en ambas.
Desde un punto de vista de los derechos de crédito, el convenio significa “novación”. Cuando hablamos de una propuesta de convenio, estamos hablando de una novación jurídica. Novación que puede ser extintiva o modificativa à La quita por definición es extintiva (si nosotros consideramos que un crédito en vez de cobrar el 100% va a cobrar un 75% esto extingue una parte del crédito).
La idea es que la propuesta es una propuesta novatoria, en el sentido de que se propone la quita (la reducción de unos créditos) o su aplazamiento, con unos límites legales construidos sobre el modelo de los créditos ordinarios.
Piensan en el convenio como solución para el acreedor concursal ORDINARIO. El convenio como solución del concurso piensa en el impacto sobre el acreedor ordinario porque éste es el que va a sufrir la falta de recursos à el acreedor ordinario es el que va a soportar las consecuencias de que el deudor esté en situación de no poder pagar. El convenio no afecta al acreedor de la masa ni al acreedor privilegiado.
!! Implicaciones: o La propuesta no puede suponer para los créditos ordinarios una quita que vaya más allá de la MITAD DE SU IMPORTE ni un aplazamiento que sea superior a 5 AÑOS a contar desde la aprobación judicial del convenio.
Hay algunas excepciones à la LC permite que puedan desatenderse esos límites en algunos casos.
Esos límites podrán superarse, de acuerdo siempre con un plan de viabilidad, cuando el concursado ejercite una actividad empresarial de especial trascendencia para la economía y también cuando el convenio se tramite de forma anticipada.
Si yo tengo este contenido en una propuesta anticipada de convenio, la LC le permite al juez justificar motivadamente que estos límites no se van a aplicar. El deudor tiene más facilidad para superar estos límites: para proponer unas quitas superiores o unas reducciones superiores.
Ø En segundo lugar, se prohíben los convenios de liquidación global y de cesión de bienes y derecho en pago o para pago de deudas (con la excepción de los bienes afectos a créditos con privilegio especial), aunque el convenio puede incluir la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada (art. 100.3 LC) y también puede incluir enajenaciones de bienes concretos y determinados. Además, se admiten aquellos convenios de enajenación total o parcial de la empresa en los que el adquirente asuma la continuidad de la actividad empresarial y el pago de los créditos (art. 100.2 LC).
La propuesta puede tener un contenido que tenga implicaciones para la continuidad de la actividad empresarial à las propuestas pueden consistir en enajenaciones del conjunto de la organización de la empresa o de unidades productivas y pueden consistir también en modificaciones estructurales: el convenio puede tener por objeto la escisión o la fusión con otra sociedad. Que el convenio pueda tener ese contenido hace relevante los estatutos sociales.
Estas posibilidades tienen un límite en aquello que suponga una cesión en pago o para pago de acreedores: no puede ser solución del convenio. Esto se justifica por la idea de que el deudor no puede alterar la concurrencia, ni atribuir el pago o satisfacer a unos acreedores en perjuicio de otros. Sin embargo, hay una excepción para los créditos especialmente privilegiados en relación con los bienes a los que afecta.
Ø En tercer lugar, se prohíben los convenios que alteren la clasificación de créditos legalmente prevista (art. 100.3), es decir, que modifiquen la consideración de un crédito como privilegiado, ordinario o subordinado.
Esa prohibición no impide que se ofrezca, como PROPOSICIÓN ALTERNATIVA, a todos los acreedores o a los de una clase, la posibilidad de convertir su crédito en acciones o participaciones o en un crédito participativo. Cuando se ofrezca esa facultad, el convenio deberá establecer la alternativa aplicable en caso de falta de ejercicio de la facultad de elección (art. 102.1 LC) y la facultad de elección habrá de ejercitarse por cada acreedor (art. 102.2 LC).
Además de este contenido, la propuesta de convenio debe contener siempre un plan de pagos (cualquiera que sea la solución que se propone, se debe establecer un plan de pago à cómo van a cobrar los acreedores respecto a la solución que se adopte) y debe también incluir un plan de viabilidad (que debe incluirse si la propuesta de convenio que se está haciendo presupone la continuidad de la actividad empresarial).
Aunque la tramitación del convenio puede hacerse de forma ordinaria o de forma anticipada, en todo caso la propuesta de convenio deberá formularse POR ESCRITO, que deberá ir firmado por los proponentes (el deudor o todos los acreedores que la presenten) y también, en su caso, por aquellos terceros que presten garantías o financiación, realicen pagos o asuman cualquier otra obligación (art. 99.1 LC).
Finalmente, desde el punto de vista de la articulación del contenido de la propuesta de convenio, es importante ver que las propuestas de convenio pueden no afectar igual a todos los acreedores. La Ley no considera que sea contradictorio con el tratamiento igual de los acreedores la posibilidad de proponer un tratamiento distinto porque al final va a depender de la aprobación. Lo que no puedo como regla es condicionar la propuesta de convenio.
La propuesta NO podrá ser condicionada, de manera que cuando su eficacia se someta a condición, se tendrá por no presentada (salvo en el caso de concursos conexos).
5.2. La tramitación del convenio El convenio parte de una propuesta que ha de ser tramitada. Nosotros presentamos propuesta anticipada o ordinaria y ésta ha de ser tramitada. Se abre una dimensión procesal, de procesamiento de esa propuesta de convenio.
En la LC tenemos 2 posibilidades: v La TRAMITACIÓN ESCRITA, es decir que lo que vamos a hacer es procurar alcanzar ese acuerdo de forma escrita, sin reunión de los acreedores. Esa tramitación escrita es la regla para la propuesta anticipada y es la excepción en la propuesta ordinaria (excepción que viene determinada por la existencia de más de 300 acreedores à Cuando hay más de 300 acreedores, el juez puede acordar la tramitación escrita de la propuesta ordinaria).
v Junto a esta posibilidad (tramitación escrita), tendríamos la tramitación que está orientada a la CELEBRACIÓN DE LA JUNTA DE ACREEDORES. Esta es la tramitación propia o general de la propuesta ordinaria. Excepcionalmente, la propuesta anticipada de convenio puede acabar también en junta de acreedores: una propuesta anticipada de convenio que no alcanza el suficiente grado de aceptación puede llegar a ser presentada en la junta general de acreedores.
5.2.1. La tramitación ordinaria del convenio La presentación y la tramitación de la propuesta En el modelo ordinario del concurso de acreedores, a la fase común sucede la fase de convenio o la fase de liquidación. Si el concursado no hubiera optado antes por la liquidación ni se hubiese aprobado un convenio anticipado, el juez dictará auto poniendo fin a la fase común del concurso y abriendo la fase de convenio. Además, en este auto se ordenará la convocatoria de junta de acreedores (art. 111 LC).
La propuesta ordinaria de convenio podrá ser presentada tanto por el deudor como por acreedores que superen el 20% (o 1/5) del total pasivo, en 2 períodos distintos: ü ü El primer periodo va desde la finalización del plazo para comunicar créditos hasta que termina el plazo de impugnación del inventario y de lista de acreedores.
El segundo período tiene carácter subsidiario à si no se ha presentado ninguna propuesta de convenio con anterioridad ni tampoco el deudor ha solicitado la apertura de la fase de liquidación, el juez abrirá la fase de convenio y podrán presentarse propuestas desde el momento de la convocatoria de la junta hasta 40 días antes de la fecha señalada para su celebración.
Si tampoco se presentase ninguna propuesta, el juez abriría de oficio la fase de liquidación.
El juez deberá analizar si la propuesta presentada cumple las condiciones de tiempo, de forma y de contenido legalmente exigidas, y en consecuencia determinará la admisión a trámite o el rechazo de la propuesta (art. 114 LC). La administración concursal evaluará su contenido en relación con el plan de pagos y el plan de viabilidad (art. 115 LC).
Si el juez negara la admisión a trámite de la propuesta, declarará de oficio la apertura de la fase de liquidación (arts. 114.3 y 143.1.1º LC).
La aceptación por la colectividad de acreedores La propuesta de convenio debe ser aceptada por la colectividad de los acreedores. La regla general es que la aceptación tenga lugar en una junta, que será presidida por el juez (o excepcionalmente por la administración concursal) y que se entenderá CONSTITUIDA con la concurrencia de acreedores titulares de, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso (art. 116 LC).
Se tendrán por presentes a efectos de quórum de constitución tanto los acreedores firmantes de alguna de las propuestas como los que se hubieran adherido en tiempo y forma a cualquiera de ellas (art. 118.3 LC).
Tienen derecho de asistencia TODOS los acreedores que figuren en la lista definitiva, que podrán hacerse representar por cualquier persona, acreedor o no, que no sea el concursado o persona especialmente relacionada. Deben asistir a la junta tanto el concursado como los administradores concursales, bajo amenaza de perder su retribución, aunque si no comparecen ello no determina la suspensión de la junta (excepto si el juez lo acuerda así).
!! EXCEPCIONALMENTE, cuando el número de acreedores sea superior a 300, el juez del concurso puede acordar la tramitación escrita del convenio. En este caso, el plazo para las adhesiones (o los votos en contra) será de 90 días.
Por lo tanto, la tramitación ordinaria del convenio está centrada en que las propuestas de convenio ordinarias (presentadas por el deudor y los acreedores que superen el 20%) o las propuestas anticipadas que hayan sido rechazadas van a ir dirigidas por una junta de acreedores que se convoca.
Tiene centralidad la junta de acreedores. Sin embargo, este régimen general que descansa en la idea de centralidad de la junta de acreedores tiene una excepción cuando el número de acreedores es superior a 300. En estos casos puede haber una tramitación por escrito de la propuesta de convenio.
La regla general apunta a la centralidad de la junta de acreedores, en la que se van a deliberar y votar las propuestas que se han podido presentar. El régimen de funcionamiento de la junta de acreedores es similar en sus aspectos formales a los que tenemos en otros órganos colegiados (EJ: sigue el esquema de la junta general de la sociedad mercantil).
Efectivamente hay distintos umbrales relevantes à un quórum de constitución para tener válidamente constituida la junta (mitad del pasivo ordinario), que los acreedores que resultan del texto definitivo tienen un derecho de asistencia (que no es personal, en el sentido de que los acreedores se pueden hacer representar) y que estas reglas de funcionamiento tienen como momento central la deliberación y votación de las propuestas.
En relación con esa deliberación y votación, hay que ver algunas cuestiones: v Se impone un determinado orden à El trámite de deliberación y votación está legalmente ordenado. Cuando la junta de acreedores examina las propuestas, la ley impone un régimen de deliberación y votación à primero hay que analizar la que presenta el deudor porque el deudor es el que mejor conocimiento tiene de la situación en la que está y de la que va a depender en definitiva el acuerdo (porque el deudor puede no aceptar la propuesta de los acreedores y dirigirse a la liquidación).
Estratégicamente hay más posibilidades de alcanzar un convenio si la propuesta parte del deudor y los acreedores aceptan, que si los acreedores proponen (porque quizá el deudor considera que la propuesta de los acreedores es demasiado gravosa para él y entonces la rechazará y solicitará la liquidación).
v También hay una cuestión material que es ¿podemos aceptar en parte las propuestas, las podemos discutir y mejorar? ¿La deliberación en el seno de la junta de acreedores se limita a aceptar o rechazar una propuesta? à La deliberación de la junta general de una sociedad mercantil, se pueden rechazar esas propuestas, aceptarlas en parte o proponer otras. ¿Ese mismo esquema es trasladable a la junta de acreedores? ¿Puede modificar? à En principio, la junta de acreedores es una junta que acepta o rechaza propuestas. Desde el punto de vista de la tramitación, la junta de acreedores no ofrece unas posibilidades distintas diferente de la tramitación escrita. Va a haber una deliberación pero el resultado final es el mismo: los acreedores sólo pueden adherirse (pueden hacerlo en todo o en parte) y no pueden modificarlas y entre otras cosas porque hay un trámite anterior antes de llegar a la junta (la propuesta ha sido admitida a trámite).
La atribución del derecho de adhesión y de voto es un reflejo de la clasificación de créditos: Ø Tienen derecho de adhesión y de voto los acreedores CONCURSALES.
Por lo tanto, carecen de ese derecho los créditos CONTRA LA MASA, que deben ser satisfechos a sus respectivos vencimientos en cualquier estado del concurso (art. 84.3 LC).
Ø Pero NO todos los acreedores concursales tienen derecho de voto, carecen de él 2 categorías de acreedores: ü ü En primer lugar, a pesar de que el convenio también sea obligatorio para ellos, los acreedores SUBORDINADOS.
En segundo lugar, aquellos acreedores que hubieran adquirido su crédito por actos inter vivos después de la declaración de concurso, EXCEPTO: o Si la adquisición ha tenido lugar por título universal, o Si la adquisición ha tenido lugar como consecuencia de una realización forzosa o Si la adquisición ha tenido lugar por una entidad sometida a supervisión financiera.
Finalmente, los acreedores PRIVILEGIADOS tienen una posición especial, que se denomina “derecho de abstención” y que refleja precisamente el privilegio del que gozan à no quedan afectados por el convenio y podrán exigir inmediatamente su crédito a menos que decidan involucrarse en él mediante el voto favorable a la propuesta de convenio (sin que baste la asistencia a la junta de acreedores y la intervención en las deliberaciones à tienen que votar favorablemente – art. 123 LC).
!! El voto no está condicionado por mi adhesión a la propuesta. Es decir: yo me puedo haber adherido a la propuesta en su tramitación y después votar en contra. Esto es: mi adhesión no predetermina mi voto. Ahora bien, si yo me adhiero y luego no asisto mi voto puede ser considerado como voto favorable.
Para calcular las mayorías exigidas se computan como VOTOS FAVORABLES a una propuesta los de los acreedores firmantes o adheridos que, no asistiendo a la junta, hayan sido tenidos por presentes (art. 122.4.2 LC), y se considerarán incluidos en el pasivo ordinario los acreedores privilegiados que voten a favor de la propuesta (art. 124.4 LC).
Con carácter general, una propuesta de convenio se entenderá aceptada cuando vote a favor, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso (art. 124.1 LC); !! pero cuando la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en un plazo no superior a 3 años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al 20%, será suficiente que vote a su favor una porción del pasivo superior a la que vote en contra.
Por otro lado, para que se considere aceptada una propuesta de convenio que atribuya un TRATO SINGULAR a algunos acreedores, además se exigirá el voto favorable de la mitad del pasivo NO afectado por el trato singular o de una porción de ese pasivo superior a la que vote en contra (art. 125 LC).
Finalmente, la aprobación en la junta del convenio exigirá la aprobación judicial. Cuando hablamos de la celebración de una junta, alcanzar esas mayorías nos llevará a activar la aprobación judicial. La aprobación por el juez del convenio à esta es una idea transversal en relación con todas las propuestas de convenio. Cualquiera que sea la propuesta de convenio, cualquiera que sea su tramitación (anticipada o ordinaria), exige la aprobación judicial.
La aprobación judicial Si los acreedores no aceptaran ninguna propuesta de convenio, el juez abrirá de oficio la fase de liquidación (art. 143.1.2º LC). Si los acreedores aceptan una propuesta, ésta todavía no produce efectos sino que se somete a la aprobación judicial.
A tal fin se establece, en primer lugar, que el juez de oficio rechazará el convenio aceptado si aprecia infracción legal en el contenido del convenio, en la forma o en el contenido de las adhesiones o en la tramitación, sea escrita o en junta de acreedores (art. 131.1 LC).
En segundo lugar, en el plazo de 10 días desde la fecha de conclusión de la junta o desde el día en que el juez hubiera verificado que las adhesiones presentadas alcanzan la mayoría legal, puede presentarse OPOSICIÓN a la aprobación del convenio.
La oposición puede fundarse tanto en la infracción legal, sea del contenido del convenio, sea de la forma o del contenido de las adhesiones, sea de la constitución o de la celebración de la junta; como en la inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio.
En ü ü ü ü ü caso de infracción legal, se atribuye legitimación a: La administración concursal, Los acreedores NO asistentes, Los acreedores que hubieran sido privados ilegítimamente del voto, Y a los acreedores que hubiesen votado en contra de la propuesta aceptada.
Y en caso de tramitación escrita, a los acreedores que NO se hubieran adherido a la propuesta.
Mientras que en caso de inviabilidad, la legitimación se restringe a: ü La administración concursal ü Y a los acreedores que, encontrándose en las situaciones referidas, sean titulares de al menos el 5% de los créditos ordinarios.
Dentro del mismo plazo (10 días), el concursado que no haya formulado la propuesta de convenio aceptada ni le haya prestado su conformidad, puede oponerse a la aprobación judicial del convenio por infracción legal de contenido o de forma o solicitar la apertura de la fase de liquidación.
Si no presenta oposición ni solicita la apertura de la fase de liquidación, quedará sujeto al convenio que se apruebe (art. 128.3 LC).
Aquí es importante ver, de nuevo, que la posición del juez respecto a la impugnación no es la de poder modificar el convenio (el juez lo que hace es valorar si las causas de impugnación concurren o no y aceptar o rechazar la propuesta; no tiene capacidad para modificar la propuesta).
En cualquiera de esos casos, cuando el juez rechace el convenio aceptado por la colectividad de los acreedores sin que proceda acordar nueva convocatoria de la junta o nueva tramitación escrita, declarará de oficio la apertura de la fase de liquidación (arts. 129.3, 131.1 y 143.1.3º LC).
Finalmente, es posible un control de oficio à el hecho de que tengamos las adhesiones suficientes y que no hayan impugnaciones, no desactiva el deber del juez de controlar de oficio la regularidad del convenio. El juez, a pesar de que no hayan impugnaciones, puede también de oficio controlar el convenio.
5.2.2. La tramitación anticipada del convenio Para reducir el coste del concurso de acreedores y ofrecer a determinados deudores una solución rápida a su insolvencia, se permite, en determinadas condiciones, que el convenio se tramite de forma simultánea a la fase común y, por tanto, de una manera anticipada (arts. 104 a 110 LC).
La propuesta anticipada de convenio tiene que presentarse ANTES de que finalice el plazo para comunicar créditos (art. 104.1 LC).
El convenio anticipado es una especialidad que se configuran con carácter restrictivo: Ø En primer lugar, se concibe como un beneficio del deudor à La propuesta anticipada de convenio SÓLO puede proceder del deudor (y no de los acreedores). Además, la facultad de presentar esta propuesta no se concede a cualquier deudor, sino sólo al que se considera merecedor del beneficio.
Al efecto se establecen 2 prohibiciones (art. 105 LC), de modo que NO podrá presentar propuesta anticipada de convenio: ü Ø El concursado que hubiera sido condenado en sentencia firme por determinados delitos económicos, extendiéndose la prohibición al supuesto en que la condena haya recaído en cualquiera de las personas que ocuparan el cargo de administrador o de liquidador o lo hubieran ocupado en los 3 años anteriores, o que hubiera incumplido en alguno de los 3 últimos ejercicios el deber de deposito de las cuentas anuales.
En segundo lugar, la propuesta anticipada tiene que ir acompañada de adhesiones de acreedores cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo presentado por el deudor, o la décima parte cuando la propuesta se presente simultáneamente con la solicitud de concurso (art. 106.1 LC).
Por lo tanto, se trata de una propuesta que tiene que estar parcialmente aceptada por los acreedores.
Esta concepción restrictiva del convenio anticipado contrasta con el mayor juego de la autonomía de la voluntad, de manera que el juez puede autorizar los límites previstos con carácter general para las quitas (mitad de su importe) y para las esperas (5 años), siempre que, además, el convenio esté basado en la continuación, total o parcial, del ejercicio de la actividad del concursado (art. 104.2 y 100.5 LC).
Además, en caso de que el deudor insolvente notificara al juez competente que está negociando con sus acreedores un convenio anticipado, se amplía hasta 4 meses el plazo para el cumplimiento del deber legal de instar el propio concurso (art. 5 bis).
Corresponde a la administración concursal y al juez del concurso el control de la tramitación anticipada del convenio.
Así, el juez rechazará la admisión a trámite de la propuesta de convenio: • • • cuando las adhesiones de los acreedores no alcancen la cuantía exigida, cuando aprecie infracción legal en el contenido de la propuesta, O cuando el concursado estuviera incurso en alguna de las prohibiciones (art. 106.3 LC).
Admitida a trámite la propuesta, corresponde a la administración concursal emitir un INFORME en el que evalúe el contenido de la propuesta, atendiendo al plan de pagos y, en su caso, al plan de viabilidad. A resultas de este informe el juez acordará la continuación de la tramitación o decidirá dejar sin efecto su admisión a trámite (art. 107 LC).
En la tramitación anticipada del convenio, la aceptación de los acreedores deberá ser por escrito, a través de adhesiones (art. 108 LC), que deberán ser puras y simples (art. 103.2 LC) y prestarse ante el secretario del juzgado en el que se tramite el concurso o en instrumento público (art. 103.3 LC).
Alcanzadas las adhesiones legalmente exigidas, debe someterse a aprobación judicial en términos similares a los de la tramitación ordinaria.
!! Sin embargo, en este caso, la falta de aprobación judicial del concurso no conduce necesariamente a la fase de liquidación, porque el concursado puede optar también por mantener la propuesta para su tramitación por la vía ordinaria o incluso por presentar una nueva propuesta (art. 110.1 LC).
La propuesta anticipada de convenio se tramita por escrito (este es el modelo legal), pero es posible que llegue a una junta de acreedores cuando no alcanza las adhesiones suficientes (esa propuesta puede ser mantenida en relación con la fase de convenio) à es decir: daría lugar a la fase general o ordinaria. Podríamos ir con esa propuesta anticipada como propuesta del deudor para pedir su aprobación en la junta de acreedores.
En este caso también cabe una oposición à es decir, aunque se haya alcanzado la mayoría necesaria para ser aceptada como propuesta de convenio no impide que ese convenio aprobado pueda ser impugnado.
Si la propuesta anticipada es aprobada por el juez, el convenio empezaría a producir sus efectos sin haber pasado procesalmente por la apertura de la fase de convenio.
Hay que recordar que si tenemos una propuesta anticipada de convenio que se acepta, ello nos permite alcanzar el convenio en el seno del concurso sin necesidad de abrir la fase de convenio: sólo cuando sea rechazada abrirá la fase de convenio.
5.3. Los efectos del convenio Los efectos del convenio se producen desde la fecha de la sentencia de aprobación a no ser que el juez, por razón del contenido del convenio, acuerde retrasar (total o parcialmente) la eficacia hasta la fecha en que la aprobación adquiera firmeza (art. 133.1 LC).
A partir de ese momento, las facultades de actuación del deudor y los derechos de los acreedores vendrán determinados por el propio convenio, aunque el concurso no finalizará hasta el cumplimiento íntegro del convenio (arts. 141 y 176.1.2º LC).
El convenio es obligatorio para el concursado y para los acreedores a quien afecta, aunque no hubieran sido reconocidos en el concurso (art. 134.1.1 LC).
Por lo que se refiere al concursado, cesarán los efectos de la declaración de concurso, que podrán ser sustituidos por medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición que pueda fijar el convenio y sin perjuicio de los deberes generales de comparecencia, colaboración e información (arts. 133.2.1, 137.1 y 42 LC).
También cesará en su cargo la administración concursal, que deberá rendir cuentas (art.
133.2.2 LC); sin embargo, conservará la legitimación para continuar con los incidentes en curso y para actuar en la sección de calificación que haya que hacer (art. 133.3 LC). Además, el propio convenio podrá encomendar a la administración concursal el ejercicio de cualquier función, fijando la remuneración que considere oportuna (art. 133.4 LC).
El convenio NO afecta a los CRÉDITOS CONTRA LA MASA, que son posteriores a la apertura del concurso y que deberán ser satisfechos a su vencimiento (art. 84.3 LC), aunque sí quedan sujetos al convenio los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad (art. 100.5.2 LC).
Respecto a los acreedores concursales, es necesario atender a la clasificación de los créditos. Así: Ø El convenio vinculará a todos los créditos ORDINARIOS.
Ø También vinculará a los créditos SUBORDINADOS, que quedan afectados por las mismas quitas y esperas establecidas para los ordinarios, aunque los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto a los créditos ordinarios, y sin perjuicio de su facultad de aceptar propuestas alternativas de conversión de sus créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales o en créditos participativos (art. 134.1.2 LC).
Ø En cuanto a los créditos PRIVILEGIADOS, con privilegio especial o general, sólo quedaran vinculados al contenido del convenio: • si hubieran votado a favor de la propuesta, • si su firma o adhesión a esa propuesta se hubiera computado como voto favorable • O si se adhieren con posterioridad a un convenio ya aceptado (art. 134.2 LC).
Los acreedores con garantía real que no se vean afectados por el contenido del convenio pueden iniciar o continuar la ejecución o realización forzosa de sus créditos desde el momento de la aprobación del convenio (art. 56.1 y 2 LC).
Ø Los acreedores con GARANTÍA PERSONAL también reciben un tratamiento especial, en el sentido de que si no votan a favor del convenio que fuera aprobado mantienen íntegros sus derechos frente a obligados solidarios, fiadores y avalistas del concursado (art. 135.1 LC). De este modo, los obligados solidarios, fiadores y avalistas no podrán oponer el convenio a los acreedores que no hubieran votado a favor.
En cambio, frente a los acreedores con garantía personal que hubieran votado a favor del convenio, la responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieran contraído o por los acuerdos alcanzados sobre el particular (art. 135.2 LC).
Como efecto específico y propio del convenio, los créditos de los acreedores afectados por el convenio (es decir: privilegiados que hayan votado a favor, ordinarios y subordinados) quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita y aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera (art. 136 LC).
Esta modificación del crédito quedará sin efecto en caso de declaración de incumplimiento del convenio y consiguiente resolución (art. 140.4 LC).
5.4. La ejecución del convenio Para la ejecución del convenio, el propio convenio podrá establecer medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor (arts. 133.2 y 137.1 LC), que serán inscribibles en los correspondientes registros públicos.
La infracción de tales medidas constituye INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO, cuya declaración puede ser solicitada por cualquier acreedor (art. 137.1 LC).
El deudor deberá informar semestralmente al juez del grado de cumplimiento del convenio (art. 138 LC). Cuando el deudor considere que el convenio se ha cumplido íntegramente, deberá presentar un completo informe y solicitar al juez la declaración de cumplimiento, que éste realizará mediante el auto de cumplimiento (art. 140 LC).
Sin embargo, el auto de conclusión del concurso sólo se dictará cuando concurran 2 requisitos: Ø Ø Que el auto de declaración de cumplimiento del convenio sea firme.
Y que haya transcurrido el plazo de caducidad de las acciones de declaración de incumplimiento o se hayan rechazado por resolución firme las acciones presentadas (arts. 141 y 176.1.2 LC).
En efecto, cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez del concurso la declaración de incumplimiento (art. 140.1 LC). LA declaración de incumplimiento supondrá la resolución del convenio y la desaparición de los efectos de los créditos (art. 140.4 LC) y constituye, además, causa de apertura de oficio de la fase de liquidación (art. 143.1.5º LC).
Lo mismo sucederá cuando el juez declare la nulidad del convenio (art. 143.1.4º LC).
El cumplimiento adecuado del convenio al final acabará con la conclusión del concurso. El cumplimiento del convenio es causa de terminación del concurso, pero es posible que el convenio se incumpla y, por tanto, en relación con esta posibilidad de incumplimiento del convenio, la LC legitima a los acreedores para poner de manifiesto al juez una situación de incumplimiento que en caso de verificarse dará lugar a la resolución del convenio y a la apertura de la liquidación.
  ...