Tema 16. Delitos contra la administración pública (Manual Lecciones de Derecho Penal) (2017)

Apunte Catalán
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Dret penal: Part Especial
Año del apunte 2017
Páginas 7
Fecha de subida 27/06/2017
Descargas 0
Subido por

Vista previa del texto

LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE ESPECIAL TEMA 16. DELICTES CONTRA L’ADMINISTRACIÓ PÚBLICA 1. QÜESTIONS GENERALS 1.1 El bé jurídic protegit Doctrina i jurisprudència estan d'acord en què el bé jurídic que protegeixen els delictes recollits en el Títol XIX del llibre II CP és el bon funcionament de l'Administració pública, la seva capacitat de prestar serveis. No es protegeix a l'Administració com a organització, sinó a l'administració en sentit funcional, com a instrument al servei dels ciutadans. Per aquest motiu, no només es tipifiquen conductes realitzades per autoritats, funcionaris i personal de l'Administració, sinó també algunes portades a terme per particulars.
En principi, les conductes dels particulars no tindrien per què impedir el correcte funcionament de l'Administració (per exemple, en el cas de suborn, el bon funcionament no es veu lesionat pel particular, sinó pel funcionari que l'accepta).
1.2 Els conceptes d'autoritat i funcionari Bona part de les infraccions contra l'Administració es conceben com a delictes especials en què la condició d'autor es restringeix als que posseeixin la qualitat d'autoritat o la de funcionari. Tots dos termes estan definits en l'art. 24 CP, i de les dues definicions resulta que qui és autoritat al mateix temps és funcionari (a efectes penals), però això no succeeix a l'inrevés. Per aquest motiu, d'ara endavant ens centrarem en el concepte penal de funcionari, que s'articula al voltant de dos elements: la manera d'accés a la funció (ha de ser per elecció, disposició jurídica o nomenament d'autoritat competent) i l'àmplia noció de participació en funcions públiques.
2. LA PREVARICACIÓ ADMINISTRATIVA Conforme a l'art. 404 CP, comet el delicte de prevaricació "l'autoritat o funcionari públic que, sabent-ne la injustícia, dicti una resolució arbitrària en un sentit administratiu". El delicte es consuma amb el dictat de la resolució arbitrària, sense ser necessari que es produeixi un efecte lesiu.
L'objectiu és protegir el bon funcionament de l'AP mitjançant a incriminació de la presa conscient de decisions administratives rotundament infundades. (Exemple, un professor de Dret penal suspèn un alumne, sent conscient que el seu examen és mereixedor de notable) La pena és la inhabilitació especial per a ocupació o càrrec públic i per a l'exercici del dret de sufragi passiu per temps de nou a quinze anys.
Tres aspectes d'aquest tipus penal mereixen especial atenció: 2.1 El concepte de resolució Segons una fórmula en la doctrina i la jurisprudència, es considera resolució qualsevol acte administratiu que suposi una declaració de voluntat de contingut decisori i que afecti els drets dels administrats o a la col·lectivitat en general (tant la imposició d'una multa com la concessió de una subvenció). L'acte es pot dictar de forma expressa, tàcita, escrita o oral.
En el cas dels informes o decisions intermèdies la doctrina ha entès que la solució més correcta és considerar que un informe no és una resolució i, per tant, qui ho emet no pot ser reputat autor de prevaricació, sense que això exclogui la seva eventual responsabilitat com a partícip.
1 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE ESPECIAL 2.2 L'arbitrarietat de la resolució i el coneixement de la seva injustícia Des d'un punt de vista conceptual, la justícia d'una resolució i la seva arbitrarietat són qüestions diferents. Una resolució és arbitrària quan no pot justificar-se de forma convincent amb els materials normatius acceptats per tal ordenament. La idea de justícia, en canvi, no remet a l'ordenament jurídic, sinó a les diferents concepcions sobre la mateixa.
L'opinió majoritària en la doctrina i la jurisprudència entén que, a l'efecte del art.404 CP, les nocions d'arbitrarietat i injustícia han de ser considerats equivalents. Hi ha tres aspectes per determinar la concurrència de l'arbitrarietat: a) La manca de competència de qui pren la resolució, excepte quan aquesta sigui tolerat pels superiors. Exemple: un professor de Dret penal posa una nota de Dret mercantil (incompetència per raó de matèria / un director general resol quan correspon al ministre (incompetència jeràrquica) b) La infracció de les més elementals normes procedimentals. Exemple: s'ocupa un terreny per a la seva expropiació sense haver tramitat l'expedient expropiatori.
c) Que el fons de la resolució impliqui una contradicció patent i grollera amb l'ordenament jurídic.
Una resolució pot ser il·legal sense per això ser arbitrària. Perquè es doni el supòsit d'arbitrarietat s'ha d'estar davant d'una resolució que ni tan sols superficialment pugui justificar-se per mitjà dels instruments normatius admesos per l'ordenament.
Només es preveu la comissió dolosa. La doctrina majoritària i la jurisprudència interpreten l'ús de l'expressió "sabent" exclou la punició a títol de dol eventual. Actualment, el desconeixement no exclou la tipicitat, però si la culpabilitat.
2.3 La prevaricació en comissió per omissió La doctrina s'ha pronunciat de manera diferenciada sobre si es pot cometre prevaricació per comissió per omissió. La jurisprudència admet aquesta possibilitat (dues sentències que ho confirmen: es condemna a un alcalde que no va expedir un certificat d'empadronament, quan el termini normal d'expedició era d'un o dos dies) 3. EL SUBORN Els arts. 419-427 bis CP regulen comportaments que tenen a veure amb el que en llenguatge quotidià es denomina suborn.
L'objectiu d'aquestes disposicions és preservar el bon funcionament de l'Administració mitjançant l'evitació de la influència de l'interès privat en l'exercici de les funcions públiques, preservant la seva imparcialitat. Això pretén aconseguir mitjançant la tipificació de les conductes d'exigència o acceptació de do o promesa per part dels funcionaris per a la realització de certs actes, o com a recompensa per haver-los realitzat. També es pretén aconseguir aquest objectiu per mitjà de la incriminació de les conductes d'oferiment per part de particulars i de la seva acceptació de les exigències de pagament pels funcionaris. El comportament del particular que porta a terme el suborn o accepta l'exigència del funcionari es denomina suborn actiu; i el del funcionari que sol·licita o accepta la do o promesa, suborn passiu.
El CP utilitza 5 expressions per referir-se als mitjans a través dels quals es pot cometre el suborn; do, favor, retribució de qualsevol classe, oferiment i promesa.
2 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE ESPECIAL Pel que fa referència als termes oferiment i promesa es diferencien nomé pel moment en el que es procedirà a l’entrega del do o el compliment del favor.
3.1 Suborn passiu Les diferents modalitats de suborn passiu es diferencien entre si atenent a la conducta del funcionari.
Pot anar des de la comissió d'un delicte fins a l'exercici legal del seu càrrec, i fins i tot pot consistir en rebre un obsequi o favor en atenció a la funció que exerceix, sense necessitat de realitzar cap acte.
a) La modalitat més greu de suborn passiu ve prevista en l'art. 419 CP. Es tracta de la sol·licitud o recepció per part del funcionari o autoritat d'una obsequi o promesa per realitzar, en l’exercici del seu càrrec, un acte contrari als deures inherents al mateix o per ometre o retardar sense causa l'acte que té obligació de practicar.
Pena de presó de 3 a 6 anys, multa de 12 a 24 mesos i una pena d'inhabilitació de nou a dotze anys.
Expressament s'indica que el profit pot ser propi o de tercer i, igual que a la resta dels suborns, estem davant d'un delicte de mera activitat, que es consuma amb la sol·licitud o acceptació, sense que sigui necessari que l'altra part accepti la sol·licitud o oferta ni que es comenci a realitzar la conducta il·lícita ulterior. L’expressió en exercici del seu càrrec fa referència a que ha d’haver una connexió amb les activitats públiques que desenvolupa el funcionari.
b) En l'art. 420 CP es tipifica l'exigència o acceptació de do per dur a terme un acte propi del càrrec. Es recullen així en un sol article tots els supòsits de l'anomenat suborn passiu impropi o no corruptor. Es tracta de casos en què s'exigeix o accepta l'obsequi per dur a terme un acte propi del càrrec i que no constitueix cap il·legalitat (per exemple, es demana una propina per complir amb la feina). La pena de presó és de 2 a 4 anys.
L'amplitud del tenor literal d'aquest article portaria a principi a considerar suborn l'acceptació de qualsevol tipus de regal pel recte exercici de la professió, fins i tot els tradicionalment anomenats de cortesia. En la praxi, el TS soluciona la situació admetent la possibilitat d'exclusió de la tipicitat per adequació social, la qual cosa suggereix l'ús de fórmules concretes, adaptades a cada supòsit de fet, fugint de la rigidesa de les fórmules generals. En alguns casos en què la conducta no és socialment adequada, es podria apreciar error de prohibició.
c) Suborn passiu en atenció al càrrec o funció (art. 422). En aquests casos el funcionari o autoritat no porta a terme ni promet realitzar cap acte, ni legal ni il·legal, sinó que simplement rep el do o favor en atenció al càrrec o funció que posseeix. La pena és de 6 mesos a un any de presó (exemple: uns guàrdies civils accepten invitacions a begudes i serveis sexuals que els ofereix el propietari d'un prostíbul).
3.2 Suborn passiu subsegüent Amb el nom de suborn passiu subsegüent es fa referència a aquells casos, previstos en l'art. 421 CP, en els quals el funcionari, després d'haver adoptat la decisió, sol·licita o rep un obsequi o favor per haver-ho fet. La pena és la mateixa que correspondria d'haver-se rebut el do o favor abans d'actuar.
3.3 Suborn actiu El legislador recull supòsits de suborn actiu, és a dir, comès per particulars. Els suborns actius es recullen en l'art. 424 CP, que pretén ser un revers simètric dels articles que recullen els suborns passius: el particular que ofereixi o lliuri do al funcionari serà castigat amb la mateixa pena de presó i multa que li correspondria a aquest. A part de protegir el bon funcionament de l'AP, al suborn actiu 3 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE ESPECIAL es concreta en el respecte que es deu a la funció pública per qui no l'està exercitant en l'assumpte de què es tracti.
Tot i la tradicional disposició de la jurisprudència, la regulació vigent genera alguns dubtes: a) Resulta evident que el particular pot cometre el suborn en atenció al càrrec o funció.
b) Resulta també clar que pot cometre suborns propis o impropis dels articles 419 i 420.
c) Tampoc cobreix, el tenor literal de l’article 424 del CP, el supòsit de suborn subsegüent consistent en l’oferta o entrega espontània.
3.4 Disposicions especials En l'art. 425 CP es preveu una rebaixa de pena per als casos en què el suborn es produeix en causa penal i per afavorir al reu, sempre que es faci pel cònjuge o persona a la qual es tingui de forma una anàloga relació d'afectivitat, 1 ascendent, descendent o germà.
Per la seva banda, l'art. 426 CP estableix l'exempció de la pena per al particular que ocasionalment hagi accedit a sol·licitud de funcionari i ho denunciï abans que s'obri el procediment, sempre que no hagin transcorregut més de dos mesos des de la data dels fets. El sentit polític-criminal és clar: incentivar la denúncia pel particular. Es impedeix aplicar l'exempció de la pena quan és el particular qui efectua l'oferiment i després es penedeix: en aquests supòsits podrà aplicar l'atenuant de confessió de l'art. 21.4 CP.
4. MALVERSACIÓ En els delictes de malversació es recullen conductes d'administració il·lícita de béns i efectes públics, com ara la desviació per un funcionari de diners públics al seu compte privat o l'ús d'un cotxe oficial per un subjecte aliè al servei. Aquestes conductes suposen un doble atac al bon funcionament de l'AP: d'una banda es posa en dubte que s'estigui servint amb objectivitat els interessos generals; de l'altra, es produeix un dany al patrimoni amb el qual es sufraga l'activitat pública.
1. Malversació per part d'autoritats i funcionaris En aquests casos els actes d'administració il·lícita han de recaure sobre cabal o efecte públic (qualsevol bé o valor realitzable econòmicament que pertanyi a l'AP). Segons la jurisprudència, els béns són públics a efectes penals encara que no hagin ingressat efectivament en l'esfera de l'AP, només cal que hi hagi el que s'ha anomenat un legítim dret de expectant.
Els cabals o efectes públics ha de tenir-los al seu càrrec el funcionari per raó de les seves funcions.
El TS ha vingut conformant-se amb que el funcionari disposi dels béns de facto i en ocasió de les seves funcions, i no és necessari que la comesa vingui legal o reglamentàriament atribuït. Però hi ha oscil·lacions de l'aplicació jurisprudencial d'aquest criteri.
La malversació té com a pena base la de presó de dos a sis anys i inhabilitació especial per a ocupació o càrrec públic i per al dret de sufragi passiu de sis a deu anys. L'art. 432.3 CP preveu una important agreujament de la pena (de quatre a 8 anys de presó i de deu a vint d'inhabilitació) en dos casos: quan es causi greu dany o destorb al servei públic i quan el valor dels béns o efectes apropiats excedeixi de 50.000 euros. En cas que excedeixi dels 250.000 s'imposarà en la meitat superior, podent-se arribar a la pena superior en grau.
Per contra, quan el perjudici o el valor dels béns apropiats és de menys de 4.000 euros, el 433 CP preveu la rebaixa de la pena a la de presó d'un a dos anys, multa de tres mesos i un dia a dotze mesos i inhabilitació especial per a ocupació o càrrec i per al dret de sufragi passiu d'un a cinc anys.
4 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE ESPECIAL L'article 434 introdueix una nova clàusula premial conforme la qual es rebaixarà en un o dos graus la pena dels que reparin de forma completa i efectiva el perjudici causat o col·laborin activament amb l'obtenció de proves decisives per aclarir els fets o identificar o capturar altres responsables dels mateixos.
2. Malversació duta a terme per particulars En l'art. 435 CP el legislador estableix que les disposicions relatives a la malversació siguin aplicables a subjectes que quedarien fora del concepte “funcionari” fins i tot amb l'àmplia extensió que se li ve donant en l'àmbit d'aquests delictes. Es tracta d'una clàusula d'extensió de l'autoria: a) A qualsevol subjecte que, per qualsevol concepte, s'encarregui de fons, rendes o efectes de les AP.
b) Als particulars designats per llei dipositaris de cabals o efectes públics.
c) Als administradors o dipositaris de diners o béns embargats, segrestats o dipositats per autoritat pública.
d) Als administradors concursals, amb relació a la massa concursal o els interessos econòmics dels creditors.
La jurisprudència ha insistí de forma reiterada en que l’acceptació del càrrec ha d’estar precedida d’una instrucció suficient sobre les obligacions i responsabilitats que contrau.
5. ALTRES DELICTES CONTRA L'ADMINISTRACIÓ PÚBLICA 1. Infidelitat en la custòdia de documents (arts. 413-416) En els arts. 413-416 es descriuen una sèrie de conductes relacionades amb la seguretat en la custòdia de documents en poder de l'AP. El at. 413 sanciona l'autoritat o funcionari que sostregui, destrueixi, inutilitzi o oculti, totalment o parcialment, documents que estiguin sota la seva custòdia per raó del seu càrrec. La pena és de presó d'un a quatre anys, multa de 7 a 24 mesos i inhabilitació especial per a ocupació o càrrec públic de tres a sis anys.
S'empra l'expressió "sabent", el que de forma majoritària s'interpreta que exclou el dol eventual. El delicte es consuma amb la realització de la conducta de sostracció, destrucció o ocultació, i no és necessari que hi hagi dany efectiu per a la causa pública ni un motiu ulterior: Comet aquest delicte el funcionari de policia que destrueix una denúncia per autoencubrirse, encara que no ho aconsegueixi perquè el particular hagi guardat còpia.
L'element típic d'ocultació ha estat el que més problemes ha vingut donant, existint quan: la situació dels documents sigui desconeguda pels qui tinguin legítim accés als mateixos i el seu descobriment requereix operacions de recerca que pel temps i desplegament d'esforços que comporten impliquin, per si mateix, una pertorbació del servei públic (un registrador de la propietat lliura un foli registral a un oficial perquè ho destrueixi i aquest ho amaga darrere d'un armari).
En l'art. 414 es recull la conducta del funcionari o autoritat que sabent destrueixi o inutilitzi els mitjans disposats per impedir accedir a documents declarats d'accés restringit la custòdia li vingui encomanada, o quan consent tal destrucció o inutilització. La pena prevista és la de presó de sis mesos a un any o multa de sis a 24 mesos i, en qualsevol cas, inhabilitació especial per a ocupació o càrrec d'un a tres anys. Si qui destrueix o inutilitza és un particular la pena és de multa de sis a divuit mesos.
5 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE ESPECIAL En l'art 415 se sanciona la conducta del funcionari que, sense estar comprès en l'art 414, accedeix o permet accedir sense autorització a documents secrets la custòdia té per raó del càrrec. La pena és de multa de sis a dotze mesos i inhabilitació especial d'un a tres anys.
L'art. 416 estableix que els particulars accidentalment encarregats de la custòdia dels documents que cometin les conductes abans descrites se'ls imposarà les penes de presó o multa inferiors en un grau a les establertes per als funcionaris (l'advocat que demana les actuacions judicials amb l'excusa de fotocopiar-i fa desaparèixer alguns folis).
2. Revelació de secrets i informacions (art. 417) Segons l'art. 417.1 l'autoritat o funcionari públic que reveli secrets o informacions dels quals tingui coneixement per raó del seu ofici o càrrec i que no hagin de ser divulgats, incorre en la pena de multa de dotze a divuit mesos i inhabilitació especial d'un a tres anys. D'acord la jurisprudència, la diferenciació entre aquest delicte i el descobriment i revelació de secrets és l'absència d'autorització per a l'accés. Es defineix "informació" com a fets coneguts en atenció a l'ofici o càrrec o ofici encara que no hagin rebut la qualificació formal de secrets, ja que per la seva pròpia naturalesa el funcionament està obligat a no revelar.
Es preveu un agreujament de la pena per al cas que la revelació resultés un greu dany per a la causa pública o per a tercer.
L'art. 417.2 estableix un agreujament de la pena quan la revelació ho sigui de secrets d'un particular: presó de dos a quatre anys, multa de dotze a divuit i suspensió d'ocupació o càrrec d'un a tres anys.
3. Ús indegut d'informació privilegiada (art. 418) Segons l'art. 418 el particular que aprofiti per a si o per a un tercer el secret o la informació privilegiada que obtingui d'un funcionari públic o autoritat ha de ser sancionat amb una multa del tant al triple del benefici obtingut o facilitat. Si a més resulta un dany greu per a la causa pública, la pena serà de presó d'un a sis anys.
4. Tràfic d'influències (art. 428-430) Els arts. 428-430 es refereixen a una sèrie de conductes consistents en l'aprofitament, per funcionaris o particulars, de la seva influència sobre funcionaris, per aconseguir d'aquests una resolució amb fins d'enriquiment, propi o aliè (el que aprofita la seva especial relació amb l'encarregat de resoldre un concurs perquè aquest decideixi a favor seu o en el d'un amic seu).
S'ha de pretendre una resolució, en el sentit vist en el delicte de prevaricació, si bé no s'exigeix que sigui injusta, i tampoc, en el tipus bàsic, que arribi a dictar-se.
L'art. 428 preveu presó de sis mesos a dos anys, multa del tant al doble del benefici pretès o aconseguit i inhabilitació especial per a ocupació o càrrec públic i per a l'exercici del dret de sufragi passiu de cinc a nou anys per al funcionari que, prevalent-de les facultats del seu càrrec o relació personal o jeràrquica que tingui amb un altre funcionari, influeixi en aquest o en un tercer funcionari per aconseguir resolució que li beneficiï econòmicament a ell o a un altre.
La noció influència ha estat definida pel TS com a exercici de predomini o força moral idònia i amb entitat per alterar el procés de valoració i ponderació d'interessos, no bastant amb meres suggeriments i expressions de desitjos.
A més d'influència ha d'existir prevalença de les facultats del càrrec o d'alguna relació personal o jeràrquica.
6 LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE ESPECIAL L'art. 429 estableix les mateixes penes de presó i multa per al particular que porta a terme la conducta descrita.
L'art. 430 preveu la mateixa pena de presó de sis mesos a un any per al particular i el funcionari que demani o accepti un obsequi o promesa per oferir-se a efectuar les anteriors conductes d'influència sobre un funcionari amb fins lucratius. Estem davant d'una oferta d'influències. Es tracta d'un delicte de mera activitat.
5. Desobediència i denegació d'auxili (arts. 410-412) Tal com estableix l'art. 103 CE, per poder complir amb els seus fins l'AP necessita actuar d'acord amb els principis de jerarquia i coordinació. Els arts. 410 a 412 refereixen a conductes de desobediència en sentit estricte o de denegació d'auxili que suposen traves especialment importants a la realització de tals principis.
En l'art. 410 s'estableix la pena de multa de tres a dotze mesos i la d'inhabilitació especial de sis mesos a dos anys per al funcionari que es negués obertament a donar compliment a qualsevol resolució judicial o ordre d'alguna autoritat de superior jerarquia, sempre que aquesta hagi estat dictada dins de la seva respectiva competència i estigui revestida de les formalitats legals.
La jurisprudència es refereix a tres requisits: un mandat exprés, concret i terminant de fer o no fer una específica conducta; que l'ordre hagi estat clarament notificada a l'obligat; i que aquest la desobeeixi obertament. El compliment posterior de l'ordre no eximeix de responsabilitat.
L'art. 410.2 aclareix que queda exclosa la responsabilitat criminal dels funcionaris per l'incompliment d'aquells mandats que constitueixin infracció manifesta, clara i terminant de qualsevol disposició general. El més polèmic és si existeix o no deure d'obeir una ordre il·legal que no infringeix manifesta, clara i terminantment una disposició legal. El més raonable és entendre que sí, ja que el principi de jerarquia es veuria afectat si els subordinats poguessin negar-se a seguir qualssevol ordres que consideressin il·legals. Per descomptat, l'interès públic es veu perjudicat quan els funcionaris segueixen ordres il·legals, però per pal·liar els danys s'efectua una doble restricció: a) Respecte dels requisits formals, l'ordre ha de caure dins de la competència de qui la dicta i complir les exigències de forma; i b) respecte dels requisits materials, l'ordre no pot oposar-se crasament a l'ordenament jurídic material.
L'art. 411 contempla la conducta del funcionari que, havent suspès l'execució d'una ordre per motiu diferent al de considerar-la manifestament il·legal, es nega a obeir-després que els seus superiors desaprovin la suspensió.
En l'art. 412 es recullen diverses conductes que suposen denegació d'auxili, bé a l'Administració de Justícia o un altre servei públic, bé els particulars respecte de certs delictes.
L'art. 412.1 es refereix a la manca de cooperació amb l'Administració de Justícia o un altre servei públic, que se sanciona amb la pena de multa de tres a dotze mesos i suspensió d'ocupació o càrrec públic de sis mesos a dos anys, i es preveu l'increment de les penes per als casos en què el requerit és autoritat o responsable d'una força pública, o agent de l'autoritat.
No cal que l'autoritat requeridora sigui superior jeràrquic en sentit estricte: n'hi ha prou que el requerit estigui legalment obligat a obeir.
L'art. 412.3 estableix la responsabilitat del funcionari que, requerit per un particular per tal d'evitar un delicte, es nega a complir el seu deure.
7 ...

Comprar Previsualizar