4 y 5 .1: Teoría Jurídica del Delito. Estructura del Sistema de Responsabilidad Penal. Tipicidad. Acción y Omisión (2016)

Apunte Español
Universidad Universidad de Málaga
Grado Derecho + Administración y Dirección de Empresas - 3º curso
Asignatura Derecho Penal I
Año del apunte 2016
Páginas 11
Fecha de subida 03/08/2017
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Temas 4 y 5 Parte 1

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Tema 4 y Tema 5 1 La Teoría Jurídica del Delito. Estructura del Sistema de Responsabilidad Penal La Tipicidad: Clases de Estructuras Típicas. Concepto de Acción y Omisión Concepto analítico del delito: - Acción/omisión.
- Tipicidad.
- Antijuridicidad.
- Culpabilidad.
- Punibilidad.
Se necesitan una serie de elementos fijos y ordenados para que se dé un delito. Se trata de un orden lógico del análisis, pues dado el contenido y los elementos de cada categoría se presupone necesariamente la concurrencia de la categoría anterior.
Acción u omisión: Respecto de la acción u omisión, nos remontamos a los inicios de la teoría jurídica del delito. Los elementos se han ido construyendo poco a poco en el tiempo, las mayores variaciones han sido conforme al contenido de los elementos.
Hablamos de un elemento básico, pues sobre él se construye todo, la acción u omisión es la base sobre la que se construyen los demás. Todos los Códigos Penales castigan una forma de comportamiento, una conducta, bien activa o bien pasiva; todos tienen que ver con acciones u omisiones. Sin embargo, no se define el concepto de acción, lo que hizo que surgiera la necesidad de desarrollar doctrinalmente ese concepto. A lo más que llegan algunos Códigos Penales es a incluir las palabras “acción” u “omisión” en la definición de delito (como es nuestro caso).
Hay consenso en cuanto que el concepto que hay que establecer debe cumplir tres funciones: · Ser elemento básico: tiene que ser el elemento capaz de sostener toda la construcción posterior, debe dar cabida a los cimientos. Como consecuencia de esto, el concepto tiene que tener la suficiente amplitud para poder abarcar todos los comportamientos penalmente relevantes.
· Servir como elemento de enlace: tiene que ser posible predicar de ese primer concepto todos los demás elementos. Como consecuencia de esto, tiene que ser valorativamente lo más neutral posible.
· Cumplir una función de elemento límite o discriminatorio: tiene que ser un concepto que sea capaz de dejar fuera desde el comienzo aquellos comportamientos que son absolutamente irrelevantes para el Derecho Penal. Como consecuencia de esto, debe poseer una capacidad discriminatoria.
Es decir, hay que ser capaz de encontrar un elemento básico, de enlace y límite, y por tanto un elemento amplio, neutro valorativamente y capaz de discriminar; esto es lo que la doctrina busca inicialmente.
Además, no puede adelantar ni presuponer elementos de las demás categorías.
El primer concepto de acción es el hegeliano (Hegel), el cual dice que acción es toda conducta imputable a un sujeto como culpable; en realidad no es un concepto de acción, sino un concepto de delito.
El siguiente concepto de acción (sí relevante) es el causal o causalista. Este concepto se debe al autor Liszt (siglo XIX), quien dice que la acción es una modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos y causada por una manifestación de la voluntad; de modo que hay que distinguir tres elementos: el resultado (modificación del mundo exterior), la modificación de la voluntad, y la relación de causalidad entre los dos elementos anteriores (la manifestación de la voluntad es la que produce el resultado). Por manifestación de la voluntad, Liszt entiende un elemento cuyo contenido no interesa; para el concepto causalista de acción, la manifestación de la voluntad no atiende a qué quería producir el sujeto, sino simplemente que el movimiento fue voluntario.
Otros autores causalistas (Beling, Mezger) inciden en esta misma cuestión, en que el contenido de la voluntad es irrelevante. Para Beling, lo importante es la manifestación del mundo exterior (el qué se ha producido); y para Mezger, lo que importa no es qué quería el sujeto sino que ha querido.
La primera crítica que se formula es que el concepto causalista de acción no es capaz de abarcar todos los posibles comportamientos, en concreto no es capaz de abarcar la omisión. Por omisión puede cometerse un hecho delictivo, pero aunque se dé la modificación del mundo exterior no existe manifestación de la voluntad, ni se daría relación de causalidad.
Torío reformula el concepto causal de acción, al igual que Rodríguez Mourullo, quien intenta abarcar la omisión en el concepto causalista de acción. Dice que, en realidad, sí se abarca la omisión pues considera que sí hay relación de causalidad entre la omisión y el resultado; la habrá siempre que, al poner mentalmente la acción no realizada, deje de producirse el resultado. Sin embargo, sigue sin haber relación de causalidad, pues Mourullo construye un nexo causal hipotético, pero no real (sería una relación de causalidad potencial). Hay un segundo elemento que Mourullo intenta resolver: la manifestación de la voluntad; estipula que hay un “ya lo haré luego”, que hay una remisión voluntaria, difiere en el tiempo la realización de la voluntad. Pero hay casos en los que ni siquiera se da ese reenvío voluntario, no se ha dado cuenta.
Respecto al resto de las funciones, la función de enlace y de límite sí las cumple (el problema radica en el elemento básico).
El siguiente concepto de acción es el final o finalista, que es el polo opuesto al causal o causalista. En este concepto, el contenido de la voluntad es esencial, y su creación se debe al autor Welzel (años 30).
La acción es voluntad finalista. Su concepción parte de la existencia de una serie de estructuras lógico-objetivas. Dichas estructuras se encuentran en el plano de la realidad (en el mundo del ser), por lo que son categorías ontológicas. Esas estructuras siempre deben ser tenidas en cuenta por el legislador a la hora de regular una materia (de lo contrario, la legislación sería errónea pues se apartaría de la realidad).
Entre esas estructuras se encuentra la consideración finalista de la acción; por lo que, según Welzel, si el legislador prescindiera de la concepción finalista estaría realizando mal su tarea, pues se estaría apartando de la realidad.
La acción humana tiene una estructura finalista porque el ser humano es capaz de, partiendo de la base de su conocimiento sobre los cursos causales, asignarse fines e incidir sobre dichos cursos para conseguir los fines que se ha marcado; su voluntad es el mecanismo que incide en esos cursos causales, es lo que va a determinar hacia dónde irá el curso causal. La acción humana es voluntad de realización (en un plano ontológico, con un enfoque naturalista [no tanto como la concepción causalista]). Debido a esto, formas parte de la concepción finalista todos los elementos abarcados por la voluntad de realización. Estos elementos son todos aquellos que el sujeto ha buscado de propósito (los fines de la acción); también están abarcados por la acción aquellos fines que, aunque no eran los directamente buscados, estaban necesariamente unidos a la consecución de sus fines. A su vez, forman parte de la acción todos aquellos resultados cuya producción era posible, fueron previstos por el sujeto y contaba con su producción (era previsible). Quedarían fuera aquellos resultados respecto de los cuales confiaba en que no se produjeran, y todo aquello que no se ha previsto.
El concepto finalista de la acción se trata de un concepto vidente.
En cuanto a las críticas a este concepto, presenta un problema al ser analizado por los tres requisitos de la acción. La primera crítica se realiza respecto a los delitos imprudentes, pues en esos casos no hay voluntad de realización; Welzel no abarca la causalidad en un delito imprudente.
Por ello, trata de reformular su concepto de acción, diciendo que en realidad sí hay una relación de causalidad existente entre la acción que se debía haber ejecutado y la producción del resultado; la réplica es que la relación de causalidad de la que habla ahora es distinta, se trataría de una relación de causalidad potencial (no real). Eso da lugar a que vuelva a plantearse la cuestión, y Welzel afirma que, en realidad, es un delito imprudente sí que hay una actividad finalista tal cual y real, lo que sucede es que esa acción finalista que hay en los delitos imprudentes es penalmente relevante exclusivamente en lo que respecta al modo en el que ha sido ejecutado, pero no en cuando al contenido de la voluntad; ese modo es un modo descuidado, en el que no se ha observado el cuidado objetivamente debido, y eso es lo que le importa al Derecho Penal. Esto se critica diciendo que, mientras que en los delitos dolosos importa mucho el contenido de la voluntad, en los imprudentes la voluntad ya no interesa (y se parece mucho a la concepción causal). Los finalistas opinan que lo dicho no es exactamente lo mismo que en la concepción causal, pues en dicha concepción no se tiene en cuenta para nada el contenido de la voluntad, y en este caso, aunque no se tiene en cuenta, si que indirectamente se toma en consideración, pues ese modo descuidado en que se comete la acción está construido indirectamente por la voluntad de realización (la voluntad no se prescinde, pero es irrelevante para el Derecho Penal).
La segunda crítica que se hace a la concepción finalista de acción es respecto a la omisión, pues no siempre hay voluntad en los delitos omisivos. Hay seguidores de la concepción finalista (Armin Kaufmann) que estipulan que en los delitos omisivos sí hay voluntad, pues hay una no acción con capacidad concreta de acción (hay una capacidad de voluntad); la omisión es una no acción con capacidad concreta de acción (y eso no lo aporta el causalismo).
El concepto causalista de acción ha sido muy importante en España (Jiménez de Asúa) y ha tenido un gran predicamento; actualmente siguen habiendo escuelas causalistas. El finalismo tuvo un fortísimo impacto en la doctrina alemana, pero también en la española (Cerezo Mir, Gracia Martín, Díez Ipollés). Durante mucho tiempo en España, o se era causalista o se era finalista.
Hay autores que intentan establecer otros conceptos que resuelvan los problemas, apartándose de los tradicionales enfoques. Lo que buscan es construir directamente y en derecho un concepto que cumpla los tres requisitos. De ahí nace el concepto social de acción, que asume el contenido de la voluntad, pero abandonando el plano ontológico y centrándose en el plano social (se fijan en la relevancia social de acción).
Jescheck evoluciona del concepto finalista al social sobre la base del autor Schmidt (también hay causalistas que se suman a este concepto), y estipula que la acción es una conducta humana socialmente relevante, es una respuesta humana frente a una exigencia social que el sujeto reconoce o puede reconocer.
Rodríguez Mourullo asumió más tarde el concepto social de acción de Wessels. La acción es una conducta socialmente relevante dominada por el sujeto o dominable.
Las críticas finalistas al concepto social de acción estipulan que en realidad no cumple bien la función de enlace (el elemento básico sí), pues lo que está haciendo es establecer una doctrina de imputación objetiva de resultados, se está adelantando una idea que no debería adelantarse (no hay neutralidad valorativa).
Al margen del finalismo, se ha criticado también que se tratan de conceptos muy vagos, vacíos de contenido; la crítica más demoledora al respecto la realiza Roxin, pues dice que en realidad los conceptos sociales de acción son conceptos estéticos.
Roxin y Jakobs elaboran sus propios conceptos normativos (conceptos jurídico-sociales de acción).
Roxin estipula que la acción es toda manifestación de la personalidad.
Sobre esa base va añadiendo criterios de imputación o atribución para ir añadiéndole sentido al concepto. Este concepto cumple con los tres requisitos, pero es un concepto tan amplio y abstracto que se hace necesario restringirlo.
Jakobs estipula que la acción es la causación de un resultado evitable por el sujeto, de modo que con este concepto, a diferencia del de Roxin, sí que se incorporan los contenidos. El problema es que se abandona el plano de la neutralidad (elemento límite), está adelantando categorías.
Se elaboran también otros conceptos de acción, los conceptos analíticos de acción (basados en la filosofía analítica del lenguaje; Vive Antón), que se fijan en cómo se atribuye la responsabilidad basándose en el análisis del lenguaje (el pensamiento no puede aislarse del lenguaje; se remodelan las categorías jurídicas del delito).
Hay que señalar que, tras toda la polémica de los conceptos de acción, se llega a la conclusión por un importante sector de la doctrina de que en realidad se estaba empeñado en buscar un solo concepto capaz de abarcarlo todo, cuando esto en realidad no es necesario. Ese gran empeño venía desde el Código Penal alemán, que hablaba solo de acción sin hablar de omisión; se trataba de un problema, por tanto, de la doctrina alemana, pues la española sí que mencionaba acción y omisión por separado, por lo que se piensa que es posible abarcar dos conceptos en lugar de uno. Si podemos abarcar dos conceptos, causalismo y finalismo dejarían de tener tantos problemas (el causalismo manejaría otro concepto en paralelo y el finalismo abarcaría la omisión como una no acción con capacidad concreta de acción).
Por otra parte, hay otro sector de la doctrina que considera que el primer elemento, acción u omisión, puede quedar subsumido en la tipicidad (prescinden del primer elemento).
Este es el panorama que nos encontramos sobre la categoría de acción u omisión. Sobre esta base, vamos a quedarnos durante todo el temario con un concepto básicamente finalista de acción, pues en realidad el concepto finalista se adapta muy bien a la concepción del hombre como ser responsable de la que parte el Derecho. Dado que el Derecho Penal lo que pretende es prevenir delitos, proteger bienes jurídicos, se acoge bien al concepto finalista de acción, pues es el más sólido y perfilado. Por otra parte, el problema de no abarcar la omisión puede rebajar su intensidad, pues no es preciso tener un solo concepto, pueden manejarse dos (acción y omisión); además, el finalismo, mediante la capacidad de acción que hay en la omisión, otorga un elemento que enlaza ambos conceptos.
El gran problema del finalismo es la explicación de los delitos imprudentes; los dolosos sí los explica perfectamente (es el concepto que mejor lo hace). Los delitos imprudentes no es que no los explique, pues en un delito imprudente también hay actividad finalista, solo que al Derecho Penal solo le interesa en lo que respecta al modo descuidado en el que se realiza (se contradice, pero solo relativamente).
El concepto finalista realiza un cambio radical en las categorías jurídicas del delito, por ello es muy ventajoso (debido a las consecuencias que conlleva).
Respecto al ontologismo que Welzel predica, en realidad no es ontologismo sino normativismo, en realidad es él el que asume que las cosas son así (esto lo estipula Cerezo Mir, discípulo directo de Welzel); (como dato, Jakobs también era discípulo de Welzel, que partiendo de un normativismo crea un concepto aun más normativo).
En cuanto a las causas de exclusión de acción u omisión, sea cual sea el concepto de acción del que se parta, hay unanimidad respecto a cuáles son esas conductas irrelevantes para el Derecho Penal, porque no constituyen siquiera una acción u omisión; no lo constituyen pues falta la voluntariedad de la conducta. Estas conductas son: · Movimientos realizados en estado de inconsciencia (incluidos los realizados durante el sueño): debe ser una inconsciencia total o absoluta. Esos movimientos carecen totalmente de voluntariedad.
· Movimientos realizados durante un ataque epiléptico o asimilables.
· Supuestos de fuerza irresistible: se trata de una fuerza física que recae sobre un sujeto ejercida directamente por otro o a través de un elemento externo. Esa fuerza no puede ser vencida o soportada por un sujeto medio de las mismas características que sobre la que actúa.
· Actos o movimientos reflejos en el sentido estricto: en sentido estricto, actos reflejos son aquellos en los que la respuesta corporal es puramente mecánica, sin que intervenga el sistema nervioso de forma elaborada (el cuerpo se mueve de manera automática en cuanto recibe el estímulo). Se tratan, por tanto, de movimientos que el sujeto no puede condicionar, y se caracterizan por que el mismo sujeto sometido al mismo estímulo y de la misma intensidad siempre responderá igual. En estos actos no influyen la agresividad del sujeto, ni su carácter, ni su experiencia anterior; sin embargo, en los coloquialmente hablando actos reflejos, actos en corto circuito o reacciones instintivas de defensa sí que influyen estos factores.
- En los supuestos de narcosis o intoxicación en los que no hay inconsciencia no se excluye la acción.
- En los supuestos de hipnosis tampoco se excluye la acción.
- En los supuestos de fuerza moral o coacción tampoco se excluye la acción u omisión.
Hay supuestos en los que, cuando se produce la lesión del bien jurídico, el sujeto se encuentra en una de las causas de exclusión de la acción.
En esos casos, siempre habría que excluir la responsabilidad penal (pues no se daría el primer elemento). Cuando se incurre en uno de esos supuestos, opera un mecanismo de corrección: la “actio libera in causa”, que nos retrotrae a un momento anterior al hecho y estipula que, aunque en el momento de la lesión no hay acción u omisión (pues no hay voluntad), en un momento anterior el sujeto previó o debió haber previsto esa situación (la comisión del hecho), y sin embargo no lo hizo, por lo que existió voluntad previa (la acción fue libre en la causa, pues sí hubo voluntad en un momento previo; tuvo voluntad antes de quedarse sin ella). De esta manera, se afirma que sí hubo acción o que sí hubo omisión. La “actio libera in causa” puede ser “in agendo” o “in omitendo”, dependiendo de que la acción anterior al hecho, respecto a lo que debía haber realizado, fuese una acción o una omisión. Este mecanismo solo es necesario en los casos de exclusión de la acción u omisión (cuando sí hay acción, este mecanismo es irrelevante).
Resultado: El resultado es una modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos espacial y temporalmente separable o distinto de la acción. Se trata de un efecto que sigue a la acción (en los delitos dolosos, el resultado forma parte de la acción, pero en los imprudentes no).
Entre acción y resultado tiene que haber un nexo causal, una relación de causalidad (causa-efecto). La causalidad es una categoría metajurídica, es decir, está más allá de lo jurídico, no es un concepto elaborado por el Derecho (es común a todas las ciencias); el derecho toma las relaciones de causalidad ya establecidas fuera del propio derecho. Por la naturaleza que tiene, podría considerarse la causalidad como una categoría ontológica hipotética; según Welzel, la causalidad es ontológica (aunque no se vea, se capta mentalmente), pero no puede afirmarse que sea puramente ontológica, pues la causalidad es una explicación que damos, como hipótesis, a los acontecimientos (mientas no se demuestre lo contrario a dicha hipótesis, esta seguirá vigente). Por tanto, la causalidad es una categoría ontológica hipotética, y ajena al Derecho.
Para determinar los cursos causales, el derecho establece explicaciones hipotéticas sobre el acontecer, de ahí que, para determinar los nexos causales, se adopte una teoría común a todas las ciencias, en concreto la más extendida: la teoría de la equivalencia de condiciones. Para esta teoría, todo resultado es el producto de una constelación de causas, todas ellas igualmente importantes y equivalentes entre sí. A esas causas se las llama condiciones, pues dicha teoría no es capaz de distinguir entre causa y condición (pues todos los factores que influyen en la producción del resultado son igualmente importantes y equivalentes entre sí).
Para poder distinguir entre causa y condición hay una fórmula dentro de la teoría: la fórmula de la “conditio sine qua non” (fórmula de la “condición sin la cual no”), que permite afirmar que causa será aquella condición sin la cual dejaría de producirse el resultado en su configuración concreta (causa es aquella que, si se suprime, da lugar a una modificación del resultado en su configuración concreta; causa es la condición de la que no cabe abstracción mental sin que deje de producirse el resultado en su configuración concreta); la configuración concreta abarca todas las características que se dan en el resultado. El efecto y la acción de los que habla la teoría actúan en su configuración concreta.
Para poner a prueba la teoría de la equivalencia de condiciones, nos planteamos: · Acciones impeditivas: son aquellas que hacen imposible la realización de una acción salvadora (impiden que alguien realice una acción que salvaría un bien jurídico; interviene un tercero). En ese caso, la teoría dice que esa acción impeditiva está en relación de causalidad con el resultado (sí lo abarca).
· Causalidad cumulativa: intervienen en la producción del resultado varias acciones, cada una de las cuales por sí sola es capaz de producir el resultado. En este caso, al suprimir una de las acciones se sigue produciendo el resultado; debido a esto, Welzel propone una reformulación, diciendo que causa será aquella condición de la que se pueda hacer abstracción mental alternativamente pero no conjuntamente con otra. Sin embargo, esa corrección ni siquiera es necesaria, pues el fallo con respecto a la teoría es solo aparente. Esto se debe a que el resultado, en realidad, no es el mismo, pues aunque se produzca el hecho no se producirá de la misma manera, el resultado varía en su configuración concreta (por tanto, la teoría también lo abarca).
· Causalidad hipotética: el resultado hubiese existido igualmente si se prescinde de la acción, bien por otra acción humana o bien por causas naturales. La teoría insiste en que, igualmente, el resultado no se hubiese producido en las mismas condiciones.
· Anudamiento del curso causal: supuestos en los que en la producción del resultado intervienen otros cursos causales, confluyendo todos ellos en la configuración del resultado, y esos cursos causales se van produciendo uno como consecuencia del otro. Tras una acción intervienen la actuación dolosa o imprudente de la víctima, la actuación dolosa o imprudente de un tercero, y/o las condiciones previas de la víctima. En estos casos, la teoría afirma la relación de causalidad (también los abarca), pues no cabe hacer abstracción mental de la acción sin que deje de producirse el resultado en su configuración concreta.
- Se da interrupción del curso causal cuando en dos cursos causales independientes uno incide sobre el otro, cortándolo y evitando que se produzca el resultado (por otra acción humana o por causas naturales).
Si el segundo curso causal se ha provocado como consecuencia del primero, no habría interrupción del nexo causal (estaríamos, en realidad, en un supuesto de anudamiento); sí habría relación de causalidad). En los supuestos de interrupción, el resultado del segundo curso causal no puede acarrarse al primer curso causal.
La teoría de la equivalencia de las condiciones plantea el problema de que para poder establecer un nexo causal en un caso concreto se necesita que haya una ley causal general a la que poder reconducir ese nexo (caso medicamento Contergan [talidomida] en Alemania y caso aceite de colza en España). Es necesario que la ciencia estipule una conducta técnica (ley causal general) para que pueda darse un curso causal. En cursos causales simples, de los que no haya duda, no se plantean problemas; pero en cursos causales más complejos existen a veces dudas por parte de la ciencia. El Tribunal Supremo estipula que, en los casos en que la ciencia no ha sido capaz de establecer una ley causal general, basta con que se produzca ese resultado en muchos en los que ha intervenido esa condición para que quepa descartar otras posibles causas. El Tribunal Supremo estaba normativizando la relación de causalidad, por lo que muchos criticaron que estaba, en definitiva, apartándose de la teoría de la equivalencia de las condiciones; pero el Tribunal Supremo lo que hace es basarse en una ciencia, la estadística (no hay renuncia a la teoría).
El principal obstáculo para aceptar la teoría tiene que ver con que la misma no nos permite establecer responsabilidades jurídicas, ni siquiera permite seleccionar el objeto sobre el que luego se va a establecer responsabilidad jurídica; esto es así porque la teoría nos lleva a retrotraernos a una regresión en los cursos causales de manera casi infinita (el que es causa de la causa, es causa del mal causado; “causa causae, causa causati”; por ello es posible, en base a esta teoría, retrotraerse hasta el infinito, y el Derecho no puede actuar así). La relación de causalidad no es jurídica sino naturalista, y para arreglar el problema mencionado se hace uso de la teoría de la imputación objetiva de resultados, que sí se trata de una responsabilidad de causalidad jurídica. Esta teoría opera sobre los cursos causales previamente determinados conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, seleccionando lo penalmente relevante (se deja de lado lo innecesario). Dentro de las condiciones se encuentran las causas, y dentro de las causas se encuentran las causas penalmente relevantes. Si hemos negado la relación de causalidad en un supuesto concreto (mediante la fórmula de la “conditio sine qua non”), no habrá que indagar en si hay o no imputación objetiva. Una cosa será que una condición sea causa y otra que dicha causa sea la responsable del resultado penalmente ilícito.
En las omisiones, por definición, no hay relación de causalidad (la nada no produce nada). Para cubrir esto, se estipula que la teoría de la imputación objetiva, en las omisiones, prescindirá del requisito de la relación de causalidad (pues no puede haberla). La omisión se penaliza por no haberse cortado un curso causal que estaba en proceso (pudiendo hacerlo).
Hay siempre que plantearse la relación de causalidad en los llamados delitos de resultado material, que son aquellos que exigen, en la descripción típica, un efecto espacial y temporalmente separable de la acción (un resultado material). En los delitos de resultado material es producción del ilícito penal el resultado material, se exige que tras la acción aparezca un resultado (se identifica un resultado). Si no se consigue el resultado, estaríamos ante una mera tentativa (que también se penaliza). En los delitos de resultado material habrá que comprobar que se ha dado el resultado y que entre la acción y el mismo existe relación de causalidad. En otros delitos, no hace falta que se consiga ningún resultado, basta con la acción (son de mera actividad, el resultado no se exige).
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