Delitos societarios (2017)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 4º curso
Asignatura Derecho Penal Económico
Año del apunte 2017
Páginas 7
Fecha de subida 18/06/2017
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Delitos societarios (290CP y siguientes) Los delitos societarios son los que se cometen en el seno de una sociedad, y el Código Penal agrupa todas las sociedades que se protegen en el artículo 297CP: Artículo 297 A los efectos de este capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.
No se incluyen por lo tanto las sociedades en formación que son las que todavía no están inscritas en el Registro Mercantil y no han adquirido aún personalidad jurídica.
Los sujetos activos de estas conductas serían los administradores de hecho y de derecho, por lo que formalmente parece que estamos ante delitos especiales ya que únicamente pueden ser cometidos por estos sujetos activos. Los administradores de derecho en éste ámbito penal se corresponde con la definición del ámbito mercantil, que serían aquellas personas pertenecientes al órgano de administración de la sociedad que aparecen inscritos como tales en el Registro Mercantil, siendo por ello sus notas esenciales el nombramiento y la aceptación del cargo. Por otro lado, el concepto de administrador de hecho si que varía de la definición mercantil siendo éste el que materialmente actúe en la empresa con cierto poder, capacidad de mando y control. Para comprobar que alguien es administrador de hecho hay que atender a su concreto comportamiento, y ver si constituye una manifestación de poder de gestión de una empresa à debemos identificar a la persona que administra formalmente la empresa sin estar formalmente legitimado para ello.
Los elementos que hacen sospechar que esa persona tiene poder son: - Que es apoderado general.
- Capacidad de controlar la contratación o despido de determinados trabajadores cualificados y/o directivos.
- Aparezca frente a proveedores, clientes o entidades bancarias como el responsable de la empresa.
- Tenga firma autorizada en bancos.
- Conductor habitual de vehículo de empresa.
- Tenga tarjetas de crédito a nombre de la empresa.
Por otro lado los sujetos pasivos serían los socios, la sociedad o un tercero.
Hay quién dice que los delitos son de persecución semipública, aunque ciertamente se requerirá denuncia de la persona agraviada o de su representante. Así pues se concluye que los delitos que no afectan a intereses generales o a una pluralidad de personas son delitos privados cuya persecución se reserva a los perjudicados o sus representantes legales à para interponer denuncia no es necesario la aprobación por parte de la Junta General, solo se requiere este acuerdo cuando se pretenda interponer una acción de responsabilidad social. Eso si, cuando estemos ante un delito societario que afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas estaremos ante un delito público perseguible de oficio por el Ministerio Fiscal. Debemos interpretar interés general como una referencia a los intereses económicos de amplios sectores de la población o de sectores especialmente relevantes o trascendentes para el correcto funcionamiento de la economía general. Por otro lado, el concepto pluralidad de personas se debe interpretar en el sentido de muchas personas o a un número considerable de ellas.
La denuncia como ya se ha dicho deberá interponerla el perjudicado o el agraviado que serían aquellos que han sufrido menoscabo económico directa o indirectamente, o los titulares del bien jurídico afectado à normalmente serán los socios los que interpongan la denuncia o querella. Aunque hay parte de la doctrina que considera que no únicamente los socios podrían considerarse perjudicados sino que también los acreedores e incluso los trabajadores. Sea quien fuese éste debe tener una relación con la sociedad en el momento en que se cometen los hechos.
No únicamente interviene el Ministerio Fiscal cuando haya un perjuicio general sino que también actuará de forma supletoria cuando los perjudicados sean incapaces, menores o personas desvalidas cuando sus representantes legales permanezcan inactivos. No podrá intervenir el Ministerio Fiscal cuando la acción sea privada y la parte perjudicada desista ya que procesalmente se ha venido entendiendo que son delitos privados. En el seno de las sociedades familiares, debemos tener en cuenta la operativa del 103 de la LECrim que impide el ejercicio de acciones penales entre los ascendientes, descendientes, hermanos o cónyuges, pero en éstos supuestos las Audiencias se han pronunciado en el sentido de que podría formularse perfectamente querella o simplemente denuncia por un familiar contra otro siempre que la acción penal se ejerciera en su calidad de administrador de la sociedad mercantil y en nombre de ésta por un delito societario.
Delito de falsedad en las cuentas (290 CP) Es un delito muy parecido al anterior, donde los administradores de hecho o de derecho falsean las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejan la imagen de la sociedad, y el propósito debe ser causar un perjuicio a la misma sociedad, a sus socios o a un tercero à también, como lo anterior, es un delito de peligro, con lo cuál la mera falsedad idónea ya es delictiva (apartado 1), y si además se llega a causar un perjuicio ya se aplicará la pena en la mitad superior (apartado 2).
Como bien jurídico protegido, algunos autores defienden la estructura falsaria, mientras que otros ponen énfasis en la vertiente patrimonial à hay quien dice que es pluriofensivo (entre falsario y patrimonial): El interés inmediatamente protegido es la información societaria, que actúan de barrera de evitación de perjuicios económicos para todos los terceros, pues la transparencia en la información contable de la empresa es un elemento consustancial al sistema de economía de mercado.
Este delito se comete des del momento en que se presentan las cuentas anuales a la aprobación de la junta (aunque esta junta apruebe las cuentas no quiere decir que éstas se validen) à se parte de la base de que las cuentas reflejan la imagen fiel de la empresa, pero que digan eso no quiere decir que sean verdad, es decir, que la imagen se corresponda con la realidad permite que se puedan disfrazar un poco (no poner en el examen), siempre que reflejen esa imagen.
¿Qué documentos se falsean(objeto material)? Aquí estamos hablando de otro tipo de documentos, distintos de los documentos del delito anterior, así pues, por el 290 se falsean: las cuentas anuales (balance, pérdidas y ganancias, memoria) + informe de auditoría que lo firma el auditor así como cualquier otro elemento que deba reflejar la situación jurídica o económica de la empresa à son documentos que deben reflejar la situación jurídica y económica de la empresa, es decir, todos los documentos cuya existencia sea exigida por la norma mercantil. En cambio, el 282bis está hablando de unos documentos específicos.
¿La falsedad en el informe de auditoria es una falsedad en las cuentas anuales? No, los sujetos activos de éste delito son los administradores, por lo tanto, el informe que lo realiza el auditor, en principio está al margen, será un delito de falsedad mercantil pero no irá por el 290CP. Pero si el administrador lo sabe lo que nos encontraremos será un informe falso que abalará las falsedades de unas cuentas.
La falsedad de cuentas en definitiva lo que nos va a poner de manifiesto es que va a haber otra conducta irregular latente, nadie falsifica las cuentas anuales por el mero placer de hacerlo, sino que en esencia las falsificas para que los resultados parezcan mejor de lo que son, para que mis accionistas me accionistas me aprueben las cuentas à así que este delito nos va poner de manifiesto otro delito patrimonial o la solvencia de la empresa.
Imposición de acuerdos lesivos (291 CP).
Este delito es de difícil delimitación entre el injusto penal y la conducta extra penal ya que existe una vía mercantil por la cual se pueden impugnar los acuerdos sociales cuando éstos se han adoptado en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros siempre que lesionen los intereses de la sociedad.
Así pues este delito se reserva a los casos de lesión a derechos patrimoniales de los socios minoritarios, excluyendo la lesión a los derechos sociales, mientras que el procedimiento mercantil previsto en el 489 LSC es aplicable a los casos en que el perjuicio se transmite a la sociedad.
El bien jurídico que protege el tipo es el interés patrimonial del socio minoritario, individualmente considerado, frente a posibles maniobras adoptadas por la mayoría de una sociedad à únicamente serán típicas las conductas que no pueden combatirse de forma eficiente en la vía mercantil.
La conducta típica que provoca el delito sería la infidelidad societaria, castigando concretamente la imposición de acuerdos lesivos utilizando el principio democrático como criterio de funcionamiento societario. Es un delito que podemos considerarlo de peligro concreto ya que en la medida en que el acuerdo abusivo adoptado ha de ser idóneo para causar un perjuicio a los socios minoritarios, se están poniendo en concreto peligro l menos los intereses de las minorías societarias. Se puede entender carácter abusivo de un acuerdo en referencia a su idoneidad para causar perjuicios a los socios minoritarios, sin que se requiera la idoneidad del acuerdo para perjudicar a la sociedad à será abusivo cuando según un juicio de probabilidad ex ante se muestre adecuado para perjudicar a los socios minoritarios, favoreciendo a la mayoría y sin aportar ningún beneficio a la sociedad. Si hay pues beneficio para la sociedad, aunque también haya perjuicio para algún accionista, no habrá antijuricidad penal material para el autor, sin perjuicio de la posible acción civil que pueda ostentar el accionista perjudicado.
Por otro lado, el tipo subjetivo será necesario que sea un delito doloso, con ánimo de lucro propio o ajeno en perjuicio de los demás socios à elemento subjetivo del injusto. Este ánimo de lucro es el eventual criterio que permitirá la delimitación entre el injusto penal y el extra penal.
Finalmente, el delito se consuma con la mera adopción del acuerdo, sin que se requiera para ello el acto de formalización que sólo tiene transcendencia a efectos del agotamiento delictivo y, en su caso, del alcance que deba tener la responsabilidad civil derivada del delito. Tampoco requiere que el socio minoritario tenga un perjuicio efectivo, lo que no obsta que el acuerdo abusivo sea típico precisamente cuando pueda ocasionar daños y perjuicios a los socios y a que baste para la consumación que el autor actúe con la intención de perjudicar precisamente mediante un acuerdo que se revele idóneo.
Acuerdos lesivos obtenidos por mayorías ficticias (292 CP) En este supuesto el bien jurídico es el patrimonio de la sociedad o de los socios, en función de si el carácter lesivo del acuerdo lo es con respecto a aquélla o a éstos. Podemos decir que el acuerdo lesivo vendría a ser el objeto material del tipo y que un acuerdo podrá considerarse lesivo cuando es económicamente perjudicial para la sociedad o los socios. Estamos hablando de una conducta consistente en la imposición o aprovechamiento para si o para un tercero de un acuerdo lesivo obtenido por mayorías ficticias: - Cuando hablamos de imposición se debe entender como conseguir que se apruebe un acuerdo por parte de quien lo propone à conducta similar a la anterior. En cuanto al sujeto activo, este tipo de conducta puede llevarla a cabo cualquier miembro del órgano de la sociedad que adopte el acuerdo. Al estar ante un delito especial es necesario que pueda imponerse este acuerdo para ser autor idóneo, con lo cual se requerirá ser parte del órgano que adopta dichos acuerdos.
- Cuando hablamos de aprovechamiento implica que el acuerdo que adopte el órgano (Junta General) favorece a alguien que formalmente no lo ha propuesto à cuando existe esta conducta de aprovechamiento es porque existe un tercero que lo ha impuesto. Si hablamos del sujeto activo, debemos decir que puede ser autor de esta conducta, formalmente, un tercero ajeno a la sociedad a quien beneficie el acuerdo à se configura como un delito especial propio.
Lo peculiar de estas dos conductas típicas es que, quien se aprovecha del acuerdo que debería ser partícipe de la conducta de imposición, va a responder en cambio como autor de su modalidad de conducta.
Los medios comisivos del delito es obtener un acuerdo lesivo mediante una mayoría fraudulenta, un mayoría ficticia. Podemos considerar ficticias las mayorías siguientes: - Abuso de firma en blanco.
- Atribución indebida del derecho de voto a quién carecen del mismo (derecho de voto limitado).
- Voto por parte de alguien que no es socio ni accionista.
- Negación ilícita del derecho a voto.
- Por cualquier otro medio o procedimiento semejante à es una cláusula de cierre que pretende dar cabida en el principio de legalidad a cualquier otra forma posible de obtener ese resultado típico.
Es un delito que puede entrar en concurso con otros, podemos considerar sobretodo que sería un concurso medial – ideal, con lo cual se castigará por el delito societario además del otro que suelen ser delitos de amenazas, extorsión… Negar derechos a los socios (293 CP) En el ámbito penal se protegen dentro de este artículo los derechos que no se encuentren protegidos por vía estatutaria, así pues el precepto castiga la negación injustificada del ejercicio de determinados derechos que garantizan el principio de transparencia (derecho de información y control), de democracia en el funcionamiento de las sociedades (derecho de participación), y un derecho con contenido económico directo (derecho de suscripción preferente de acciones).
Así pues pretende tutelar los derechos de los socios des de dos perspectivas: - Los derechos de los titulares de las empresas, para posibilitar que sean los titulares de las acciones los dueños de las empresas y no los administradores o gestores de las mismas.
- Los derechos e intereses de los accionistas minoritarios para que éstas puedan ver reequilibrada su situación y protegidos sus derechos e intereses.
El bien jurídico que se protege serían los derechos de los socios y, de forma eventual, de los accionistas à es un delito de resultado de lesión (según doctrina mayoritaria), en cambio hay quien piensa que el bien jurídico protegido sería más bien el patrimonio de los sujetos pasivos, con lo cual implica o requiere un resultado efectivo para el patrimonio o un potencial resultado lesivo.
Podemos considerar sujetos pasivos que se ven afectados por esta conducta los socios, e incluiremos aquí a tantas personas como consideramos socio. Así pues si consideramos socio a un elemento normativo con valoración jurídica solo podrá ser socio quien se considere como tal des de un punto de vista civil o mercantil. En cambio, si consideramos socio a cualquier persona que se asocia con algún fin, lo será cualquier persona que reúna estas características.
Para conocer las conductas típicas hay que analizar tres cuestiones: 1. Delimitación con los ilícitos mercantiles. Los derechos penalmente protegidos en este precepto tienen también garantizada la protección mercantil mediante el ejercicio de diversas acciones que tiene el socio. La legislación mercantil permite que la vulneración de algunos derechos se puedan subsanar, y en otros casos, requiere un perjuicio patrimonial, a diferencia de la legislación penal à La jurisprudencia ha delimitado o restringido la conducta típica requiriendo continuidad en el tiempo además de exigir la constatación de un perjuicio patrimonial implícito en el tipo penal.
2. El contenido de las conductas penalmente relevantes debe ser negar o impedir. Así pues el delito se consuma cuando se imposibilita el ejercicio de los derechos en cuestión, y no solo eso sino que debe haber un abuso del cargo, con una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal.
3. Los derechos con relevancia penal que se pueden negar o impedir. Se concreta en: a. Derechos de información de los socios. Es el derecho más vulnerado en la práctica.
Encontramos que éste tiene una doble vertiente en la LSC, i. Derecho a obtener determinados documentos.
ii. Derecho a solicitar y obtener información de la Junta General, con los límites legalmente establecidos.
b. Derechos de participación en gestión o control (asistencia, voto, representación proporcional en el Consejo, solicitud de junta extraordinaria).
c. Derecho de suscripción preferente de acciones, referido solo socios à se limita únicamente a las sociedades que tienen su capital dividido en acciones.
Obstaculizar o negar la actividad inspectora (294 CP) Es un delito heterogéneo respecto a los demás delitos societarios, además de un delito que en la práctica se ha aplicado muy poco. Podríamos decir que la conducta aquí castigada sería la desobediencia, la obstrucción u obstaculización de las labores de inspección o supervisiónà también se sanciona esta conducta en la legislación mercantil, con lo cual nos encontramos con problemas de delimitación y de non bis in ídem. No se consideran típicas las conductas que obstaculizan las labores inspectoras en el marco laboral o tributario Podemos considerar que el bien jurídico protegido se concreta en la ordenación del sistema económico referido a sectores en el que las sociedades, por su naturaleza o actividad, están sometidas a regulación o supervisión administrativa à delito de peligro abstracto.
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