TEMA 9 - Tipos de imperfecta realización, actos preparatorios punibles y tentativa (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Penal: Parte General
Año del apunte 2014
Páginas 9
Fecha de subida 31/03/2015
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Derecho Penal: Parte General TEMA 9 – Tipos de imperfecta realización, actos preparatorios punibles y tentativa TEMA 9 - TIPOS DE IMPERFECTA REALIZACIÓN, ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES Y TENTATIVA 9.1. Consideraciones generales Se estudian los tipos consistentes en la realización de conductas dirigidas a la consumación de alguno de los tipos dolosos previstos en los Libros II y III CP, pero no alcanzan tal objetivo, sino que quedan en fases anteriores a dicha consumación. P.ej. 1: A dispara a B para matarle pero no da en el blanco (tentativa).
P.ej. 2: Varios sujetos se reúnen y deciden ejecutar un robo, pero este delito no puede llegar a realizarse (acto preparatorio punible à conspiración).
Tradicionalmente se incluyen en un apartado diferente al de delito consumado, llamado “formas de aparición del delito”. Aún así, es lícito considerarlos clases de tipos. En realidad se trata de no sólo de la imperfecta realización de un tipo, sino también de que la misma realiza a su vez distintos tipos legales. Se distinguen del delito consumado por su estructura típica (positiva), pero coincide en las causas de justificación y en la culpabilidad.
9.1.1. Fase interna y fase externa del delito Hasta que una conducta humana llega a realizar perfectamente uno de los tipos dolosos previstos en la Parte Especial del CP (consumación) pasa por distintos momentos o fases, por los que se suele decir que discurre el iter criminis. El delito pasa por 2 fases: FASE INTERNA: Todo delito nace en la mente del autor. La deliberación puede ser más o menos breve, e incluso faltar. En sí misma la fase interna no puede ser objeto de castigo por el Derecho, sino sólo en cuanto se traduzca en una fase externa, en ciertas condiciones. En el Derecho penal moderno se distingue entre Moral y Derecho.
Esta fase siempre es impune porque no hay efecto externo à No da lugar a responsabilidad penal. Las intenciones se castigan desde el momento que se exteriorizan. Es atípica porque no está recogida explícitamente. El CP no puede actuar de ninguna manera; es irrelevante. Se puede planificar un delito pero, mientras no tenga efectos externos, no será sancionado.
FASE EXTERNA: La determinación del momento de la fase externa en que puede emplazar a intervenir el Derecho penal, es más opinable. Cabe distinguir dos grandes momentos externos: • Fase de los actos preparatorios: No siempre concurren. Suponen un momento intermedio entre la fase interna y el propio inicio de la ejecución (fase externa). Procurarse los medios, observar el lugar, proporcionarse cómplices,… son ejemplos de actos preparatorios. El CP vigente parte del principio de impunidad de los actos preparatorios. Se exceptúan algunos supuestos (arts. 17 y 18 CP), cuando expresamente se castiguen por la ley (actos preparatorios punibles): 1.
2.
3.
LECCIÓN 13   La conspiración para delinquir.
La proposición para delinquir.
La provocación para delinquir.
1 Derecho Penal: Parte General TEMA 9 – Tipos de imperfecta realización, actos preparatorios punibles y tentativa Estos tres comportamientos tienen en común que se externaliza lo que antes estaba en nuestra cabeza y pasa a otras personas. El régimen que tenemos en el CP es un régimen limitado.
• Fase de ejecución: Se parte del principio de punición de la tentativa que sólo encuentra excepción en materia de faltas. Art. 15 CP: “1. Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. 2. Las faltas sólo se castigarán cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio”. Es determinante cuándo empieza la fase externa. El CP da relevancia a la externalización de la voluntad de delinquir como criterio para pasar de la fase interna a la externa.
9.1.2. Fundamento de la punición de fases anteriores a la consumación ¿Por qué castiga la ley conductas que no llegan a la lesión del bien jurídico protegido (actos preparatorios)? Hay tres grupos de teorías tratan de responder a esta pregunta por caminos distintos.
1.
LAS TEORÍAS OBJETIVAS: Sostienen que la razón del castigo es la puesta en peligro del bien jurídico protegido. La razón sería la mayor o menor proximidad objetiva respecto de la lesión del bien jurídico. En España constituye la opinión mayoritaria. Sus consecuencias político-criminales son: - El principio de impunidad de los actos preparatorios, puesto que se hallan objetivamente demasiado lejos de la lesión del bien jurídico à Insuficiente peligrosidad objetiva.
- La menor punición de la tentativa respecto de la consumación, ya que objetivamente es menos grave la puesta en peligro que la lesión del bien jurídico.
2.
La impunidad de la tentativa absolutamente inidónea, porque no resulta objetivamente peligrosa.
LAS TEORÍAS SUBJETIVAS: Ven el fundamento de la pena de las fases anteriores a la consumación en la voluntad contraria a Derecho manifestada. Faltando la lesión del bien jurídico, lo decisivo es la dirección de la voluntad hacia dicha lesión, en cuanto se manifiesta externamente. Sus consecuencias político-criminales son: - Una tendencia a la ampliación de la esfera de los actos ejecutivos punibles a costa de reducir el ámbito de los actos preparatorios impunes. La razón es que ya desde el principio se manifiesta la voluntad criminal.
- Igual punición de tentativa y consumación, ya que la ausencia de resultado no supone una voluntad menos delictiva.
- Punición de la tentativa absolutamente inidónea, puesto que la inidoneidad objetiva no empece (obstaculiza) a la presencia de una perfecta voluntad criminal.
3.
LAS TEORÍAS MIXTAS: Parten de la voluntad delictiva como fundamento del castigo, pero creen necesario limitar éste por exigencias objetivas, como la de que el hecho produzca una conmoción de la colectividad. El objeto de la punición es la voluntad, pero el merecimiento de pena lo decide la conmoción del sentimiento de seguridad de la colectividad. Son las más correctas, porque lo valoran todo: el bien jurídico y la voluntad expresada. Sus consecuencias político-criminales son: LECCIÓN 13   2 Derecho Penal: Parte General TEMA 9 – Tipos de imperfecta realización, actos preparatorios punibles y tentativa La adopción de criterios objetivos para la delimitación de actos preparatorios y actos ejecutivos: - Sólo se deben castigar los actos que producen ya una objetiva conmoción social.
- La atenuación facultativa de la pena de la tentativa, según se aminore o no la conmoción social.
- La impunidad de la tentativa irreal, porque no determina alarma social alguna.
* Conmoción social: Descubrir que se está preparando un delito puede tener un gran efecto sobre la sociedad. Sin embargo, tomar está conmoción social para legislar es peligroso porque se puede manipular a través los medios de comunicación.
El CP español es bastante restrictivo en materia de actos preparatorios: sólo castiga de forma excepcional en 3 supuestos (conspiración, proposición y provocación). La atenuación de la pena de la tentativa es obligatoria.
Art. 62 CP: “A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.” Ante una tentativa de homicidio puede imponerse una pena muy próxima a la del homicida consumado, o puede rebajarse. Esto da preferencia a la teoría subjetiva.
9.1.3. Naturaleza jurídica Se trata de demostrar que el CP permite considerar a las fases anteriores a la consumación penadas por la ley como delitos distintos al delito consumado y no sólo como formas de aparición de éste último.
9.2. Actos preparatorios punibles 9.2.1. Consideraciones generales En el Derecho español, los actos preparatorios punibles son la conspiración, la proposición y la provocación para delinquir.
A.
Punibilidad: Las sucesivas versiones del CP responden a cambios políticos de signo opuesto al que inspira en cada caso la precedente. En cada reforma se invierte el tratamiento dado anteriormente a los actos preparatorios punibles. Los códigos más autoritarios han castigado de modo general para todo delito, la conspiración, la proposición y la provocación para delinquir, mientras que los más liberales han limitado su punición a ciertos casos expresamente determinados en la Parte Especial. El CP 1995 adopta el criterio de no castigar con carácter general ningún acto preparatorio. No obstante, el art. 18 CP incluye dentro de la provocación la apología.
B.
Fundamento: La razón del castigo de los actos preparatorios punibles es la especial peligrosidad que encierra la implicación de otras personas en el proyecto criminal. La resolución criminal trasciende del sujeto aislado para comunicarse a otros.
C.
Naturaleza jurídica: Los actos preparatorios punibles representan formas previas a la codelincuencia en el hecho consumado. La conspiración constituye una forma previa a la coautoría o coautoría anticipada y la proposición puede verse como una inducción frustrada. La consecuencia es que todas estas figuras se hallan sometidas a los principios que rigen la codelincuencia.
LECCIÓN 13   3 Derecho Penal: Parte General TEMA 9 – Tipos de imperfecta realización, actos preparatorios punibles y tentativa Conspiración, proposición y provocación son en sí mismos delitos distintos al hecho consumado a que se dirigen; mas, en cuanto son formas previas de codelincuencia, son sólo delitos dependientes, no autónomos como los tipos de participación respecto del hecho del autor. Por eso, no cabe en ellos la participación ni la punición de formas de imperfecta realización.
9.2.2. Conspiración Art. 17.1 CP: “La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo.” La interpretación que se ajusta a la Ley concibe la conspiración como coautoría anticipada à Forma de intervención en el delito. Requiere que los conspiradores resuelvan ejecutar todos ellos el delito como coautores. Según el CP, 2 requisitos son necesarios para que exista coautoría: Ø Acuerdo previo para cometer el delito.
Ø Decisión de ejecutar el hecho que provoca el delito: Debe constituir una decisión firme de ser coautor de un delito concreto, sin el cual no podría determinarse la pena inferior en uno o dos grados señalada por la Ley a la conspiración.
Cuando la conspiración se ejecuta pasa a ser coautoría.
9.2.3. Proposición, provocación y apología Art. 17.2 CP: “La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo.” Art. 18 CP: “La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de cualquier delito. Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito. 2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea. Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción.” Las diferencias entre proposición y provocación, establecidas en el CP de 1995, son: v El que realiza la proposición está resuelto a cometer el delito; el provocador es alguien que elogia un delito pero sin estar dispuesto a cometerlo. Si se comete el delito, el provocador será castigado como inductor. Hay que distinguir entre los autores del delito y quienes lo ejecutan. Se siguen considerando autores no sólo a quienes lo ejecutan, sino también a quienes inducen a otros a ejecutarlo, además de a los que cooperan de forma necesaria en su ejecución.
v La proposición se dirige a una o varias personas concretas, en cambio, la provocación se dirige a una masa indeterminada de personas (la provocación tiene carácter general) y requiere de unos medios o contexto distintos. No se requiere para la provocación relación personal alguna.
v La proposición consiste en invitar, en cambio, la provocación consiste en incitar. Invitar e incitar son términos distintos: Invitar es aceptar o no; sin embargo, incitar tiene más fuerza, su carácter general LECCIÓN 13   4 Derecho Penal: Parte General TEMA 9 – Tipos de imperfecta realización, actos preparatorios punibles y tentativa comporta un grado de intensidad superior. Esta mayor intensidad se puede interpretar como voluntad de compensar la mayor distancia entre el provocador y el destinatario.
La proposición puede cobijar la tentativa de inducción à Inducen a cometer un delito. Se evita así una importante laguna legal, pues de otro modo aquélla debería quedar impune, pese a constituir el acto preparatorio más indudablemente punible. La tentativa de inducción no cabría tampoco en la provocación y no sólo porque ésta debe entenderse como dirigida a destinatarios indeterminados, sino porque de lo contrario sería inexplicable.
9.3. La tentativa 9.3.1. Generalidades En cuanto el autor traspasa la frontera de los actos preparatorios e inicia la fase ejecutiva, aparece la tentativa.
El CP actual prescinde de la distinción tradicional entre tentativa y frustración. Tanto el intento inacabado (antes tentativa) como el acabado fallido (antes frustración) se incluyen ahora en el concepto legal de tentativa.
Según el art. 16.1 CP: “Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.” Se considera grado de tentativa cuando se realizan parte de los actos ejecutivos o se producen todos pero no se da el resultado. Si el resultado no se produce, no hay consumación.
El tipo de la tentativa consta de los siguientes elementos: § Parte objetiva: Una ejecución parcial o total no seguida de consumación. Hay acción e intención, pero no resultado.
§ Parte subjetiva: La voluntad de consumación. Debe haber conocimiento e intención.
§ La ausencia de desistimiento voluntario: Si hay interrupción voluntaria, no existe tentativa.
9.3.2. La parte objetiva del tipo de la tentativa A) EL COMIENZO DE EJECUCIÓN El comienzo de ejecución necesario para la tentativa requiere que se traspase la frontera que separa los actos preparatorios (si los hay) de los actos ejecutivos. La distinción entre una u otra clase de actos se determina con diverso criterio por la doctrina, según las teorías: → La teoría puramente subjetiva: Defendida en el siglo XIX. Lo decisivo para diferenciar los actos ejecutivos de los actos preparatorios es la opinión del sujeto acerca de su plan criminal. Serán actos ejecutivos aquellos que para el sujeto ya constituyen la fase decisiva de su plan. La adopción de un punto de vista subjetivo resulta inadmisible porque la determinación del momento a partir del cual sus actos son punible no puede dejarse al autor, sino que corresponde a la ley (principio de legalidad). Este LECCIÓN 13   5 Derecho Penal: Parte General TEMA 9 – Tipos de imperfecta realización, actos preparatorios punibles y tentativa criterio conduce a una ampliación excesiva del ámbito de la tentativa a costa de la preparación. El TS español la ha ido abandonando progresivamente.
→ La teoría objetivo-formal: La tentativa comienza con el juicio de la acción descrita en el tipo en sentido estricto à Tipicidad objetiva formal. Respeta al máximo el principio de legalidad. Sin embargo, este criterio no es útil porque se trata de decidir cuándo da comienzo la acción típica. P.ej.: En el homicidio empezaría la ejecución con el comienzo de la acción de matar, que es el verbo empleado por el tipo del art. 138 CP. Pero, ¿cuándo empieza la acción de matar: al sacar la pistola, al apuntar o al apretar el gatillo? → La teoría objetivo-material: Parte de la necesidad de acudir a un criterio material que permita delimitar objetivamente el inicio de aquel campo previo a la consumación que permite hablar ya de comienzo de la acción típica en sentido amplio à Tipicidad objetiva material. La doctrina alemana llega a las siguientes conclusiones: o En la determinación de cuándo empieza el campo previo en el que ya da comienzo la ejecución debe tomarse en consideración el plan del autor, pero valorándolo desde un punto de vista objetivo-subjetivo.
o Como criterios objetivos de valoración del plan del autor se manejan dos: - La puesta en peligro inmediata: Afirma el comienzo de la tentativa cuando se produce ya una inmediata puesta en peligro del bien jurídico.
- La inmediatez temporal: Comienzo de la tentativa cuando se efectúa un acto inmediatamente anterior a la plena realización de la conducta típica, si el tipo describe una sola conducta o, en los tipos que describen varios actos, cuando se efectúa un acto inmediatamente anterior a uno de los descritos en el tipo. Este criterio tiene una mayor precisión.
Este planteamiento es el más adecuado para resolver el problema del comienzo de la tentativa en el Derecho español. El art. 16.1 CP, contiene una definición muy próxima a la alemana; la diferencia es que no expresa la necesidad de tomar en consideración el plan del autor.
B) EJECUCIÓN PARCIAL O TOTAL Se sigue teniendo en cuenta el “grado de ejecución alcanzado” como criterio que debe guiar al Juez a la hora de decidir si impone la pena inferior en un grado o en dos grados a la señalada para el delito consumado y para determinar la extensión en que impone una u otra pena (art. 62 CP). Continúa siendo importante decidir cuándo la tentativa supone una ejecución completa de los actos ejecutivos (no seguida del resultado de consumación) o sólo una ejecución parcial de los mismos. La primera se da cuando el sujeto realiza todos los actos que deberían producir el delito pero el resultado no se produce, en cambio, la segunda ocurre cuando el sujeto sólo realiza parte de los actos que deberían producir como resultado el delito.
LECCIÓN 13   6 Derecho Penal: Parte General TEMA 9 – Tipos de imperfecta realización, actos preparatorios punibles y tentativa Para la determinación del grado de ejecución alcanzado y, en particular, para decidir si la ejecución es total o sólo parcial, cabe adoptar un punto de vista objetivo o subjetivo. Ello se plantea en 2 sentidos distintos: • ¿Son actos ejecutivos sólo los que corresponden al sujeto, o por el contrario una ejecución completa precisa la concurrencia de todos los actos objetivamente necesarios para la producción del delito, con independencia de quién debe realizarlos? Tanto la actuación del sujeto de la tentativa como la de sus instrumentos deben influir en la gravedad de la tentativa. El grado de eficacia de la tentativa depende no sólo de si conduce o no a la consumación, sino también de si consigue que se produzcan los eslabones intermedios previstos, entre los cuales cuenta la actuación de los instrumentos humanos como de los no humanos. Del mismo modo que la falta de consumación aminora el desvalor del resultado del hecho aunque no afecte a la conducta del autor, la falta de actuación de un instrumento también hace disminuir el grado de consecución del plan previsto.
§ ¿Es la opinión del sujeto o un punto de vista objetivo el que debe servir para decidir cuándo la ejecución llega a su fin? Debe acogerse un punto de vista objetivo, el del espectador imparcial, pero a la vista del plan del autor.
La pregunta debe ser: ¿cuándo estimaría realizados todos los actos de ejecución el espectador imparcial habida cuenta del plan que sigue el autor? 9.3.3. La parte subjetiva del tipo de la tentativa Requiere que el sujeto quiera los actos que objetivamente realiza con ánimo de consumar el hecho o, al menos, aceptando que pueden dar lugar a la consumación. La doctrina habla de la necesidad, el conocimiento y la voluntad de la “resolución de consumar el delito”. Se desprende de ello la imposibilidad de una tentativa por imprudencia relativa al tipo del delito. Los delitos de tentativa deben tener la parte subjetiva completa y la parte objetiva incompleta. Subsiste la posibilidad de tentativa con la suposición imprudente de que concurran los presupuestos de una causa de justificación o con el desconocimiento imprudente de la prohibición.
La necesidad de la resolución de consumar el delito se interpreta a veces en el sentido de que la tentativa no se distingue del delito consumado en su tipo subjetivo, sino sólo en su tipo objetivo. También deben concurrir en la tentativa los elementos subjetivos del tipo propios del delito consumado.
En la tentativa inacabada, la voluntad de realización de los actos ejecutivos efectivamente practicados no puede identificarse con el dolo del delito consumado. Que el autor haya querido realizar una parte de la ejecución con ánimo de consumación, no prueba todavía que el mismo hubiera mantenido su voluntad hasta llegar a la total ejecución. Sólo el impulso voluntario de la parte de ejecución alcanzada constituye el dolo de la tentativa inacabada, distinto al dolo del delito consumado. El tipo subjetivo de la tentativa inacabada debe distinguirse del de la consumación por un dolo distinto.
El tipo subjetivo de la tentativa acabada ha de ser el mismo del delito consumado. La tentativa acabada requiere la ejecución de todos los actos necesarios para la consumación, la voluntad manifestada de ejecutar tales actos efectivamente debe equivaler a la voluntad de consumación. Si el dolo supone la voluntad y LECCIÓN 13   7 Derecho Penal: Parte General TEMA 9 – Tipos de imperfecta realización, actos preparatorios punibles y tentativa conocimiento de la realización de la conducta descrita en el tipo a conciencia de su peligrosidad específica de injusto, la tentativa acabada requiere el mismo dolo que el delito consumado, porque exige la voluntad y conocimiento de la realización de la misma conducta.
9.3.4. La tentativa acabada, consumación y terminación (o agotamiento) del delito La tentativa acabada deja paso a la consumación en cuanto se realizan todos los elementos del tipo positivo del delito previsto en la Parte Especial. No es necesaria la ausencia de causas de justificación o de exclusión de la imputación personal. La consumación no precisa la terminación o agotamiento material de la lesión del bien jurídico protegido. La consumación se produce ya con la realización formal de los elementos del tipo, antes por consiguiente que el eventual agotamiento material del hecho. La consumación es, pues, un concepto formal equivalente a la realización formal del tipo.
9.4. El delito imposible (tentativa inidónea) Hay delito imposible (o tentativa inidónea) cuando por inidoneidad del objeto, de los medios o del sujeto, no puede llegarse a la consumación del delito efectivamente intentado. Se da cuando se realiza un comportamiento que es inadecuado para producir un resultado. Si este objeto, medios o sujeto hubiesen sido utilizados correctamente, hubieran podido consumar el delito. La tentativa no llega a la consumación. Hay que distinguir: Ø Actos que pueden causar la consumación: Crean un peligro concreto para el bien jurídico.
Ø Actos que no pueden causar la consumación à Tentativa inidónea.
P.ej.: Intentar matar a alguien utilizando veneno, pero poniendo una dosis insuficiente (comportamiento ex ante peligroso). Se pueden distinguir ex post, una vez que se conocen todas las características del hecho, las acciones que en un principio eran capaces de la consumación y aquéllas otras que aparecen como incapaces de lesión desde un primer momento. Sólo éstas constituyen tentativa inidónea.
La doctrina española se halla dividida en torno al fundamento de la punición del delito imposible. Según perspectiva objetiva (necesaria en el Derecho penal preventivo que impone el Estado social y democrático de Derecho), la tentativa inidónea es peligrosa ex ante en la medida en que, para el espectador objetivo situado en el lugar del autor, hubiera podido no concurrir en ella la inidoneidad y producirse por su virtud el delito. Se trata de un peligro abstracto, a diferencia del peligro concreto que concurre en la tentativa idónea.
Como en todo delito de peligro abstracto, no es preciso que un concreto bien jurídico haya resultado estar en peligro, sino que basta la peligrosidad típica de la conducta. No es necesaria la presencia de la víctima.
Esta fundamentación permite incluir la tentativa inidónea en la definición de tentativa del actual CP, aunque éste requiera actos de ejecución que objetivamente deberían producir el resultado.
Cuando la inidoneidad de la tentativa alcanza tal grado que para cualquier espectador objetivo, colocado en la situación del autor, carece de base la posibilidad de alcanzar la consumación, se habla de tentativa irreal.
P.ej.: Tratar de envenenar a alguien con azúcar. Se da cuando carece ex ante de cualquier posibilidad de llegar a LECCIÓN 13   8 Derecho Penal: Parte General TEMA 9 – Tipos de imperfecta realización, actos preparatorios punibles y tentativa la consumación. La doctrina dominante rechaza la punición de la tentativa irreal al exigir en la definición de tentativa que el sujeto practique todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado.
Del delito imposible o tentativa inidónea debe distinguirse el delito putativo. Consiste en la realización de un hecho no penado por la ley creyendo su autor erróneamente que sí lo está. Supone un error en la prohibición penal del hecho. P.ej.: El marido cree equivocadamente que con su adulterio comete un hecho penado per la ley. La doctrina es unánime en entender que el delito putativo es impune.
9.5. El desistimiento voluntario El art. 16.1 CP requiere para la presencia de tentativa que la falta de consumación tenga lugar por causas independientes de la voluntad del autor. El art. 16.2 CP añade: “Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.” En el Derecho español, el concepto legal de tentativa siempre ha requerido para su concurrencia la ausencia de desistimiento voluntario. La doctrina española dominante considera el desistimiento como elemento negativo del tipo de la tentativa y no sólo causa de exclusión de la punibilidad. En España se acogen generalmente fundamentaciones de cuño político-criminal, sea en el sentido de la teoría político-criminal que ve en la impunidad del desistimiento un “puente de plata” al enemigo que huye o sea en línea de las teorías que fundan la impunidad en la desaparición de la necesidad de la pena en orden a la prevención.
El castigo de la tentativa no sólo presupone la prohibición de la conducta por su peligrosidad ex ante, sino también la necesidad de pena a la vista del hecho resultante ex post. El desistimiento voluntario no puede excluir la peligrosidad ex ante ni, por tanto, la prohibición de la conducta (también ex ante), pero sí pone de manifiesto un hecho resultante ex post que no hace necesaria la pena. Para que exista impunidad, el desistimiento ha de ser voluntario.
LECCIÓN 13   9 ...