TEMA 7 La costumbre (2011)

Apunte Español
Universidad Universidad de Burgos
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Derecho civil I
Año del apunte 2011
Páginas 5
Fecha de subida 20/06/2017
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TEMA 7: LA CONSTUMBRE (PÁG 111) 1.DEFINICIÓN, SUS RELACIONES CON LA LEY 1.1 Ubicación en el sistema de fuentes Art: 1.3 CC “La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte aprobada” En General, se explica que la costumbre tiene que estar subordinada a la ley, de modo que la costumbre que sea contrario a la ley no será válida.
El principio jerarquía es el que gobierna la relaciones entre la Constitución con todas las demás normas, incluida la costumbre.
La relación de la ley con la costumbre es de radical preferencia en aplicación de la primera sobre la segunda al tener ambas diferente naturaleza, por razón de jerarquía; con la consecuencia de que y la costumbre que será contraria a la ley, no es inexistente, no es nula, sólo es inaplicable, no podía tampoco la ley derogar a la costumbre, lo mismo que la costumbre no podría derogar a la ley, aunque estuviera admitida la preferencia de aquella sobre está en el sistema de fuentes.
1.2 Concepto -Son unos derechos consuetudinarios -Son, usos, actos, prácticas que se realizan con la convicción de que son normas, de que son derechos.
Se realiza este acto porque es obligatorio, porque es una norma jurídica.
Ej. Una compraventa, meramente en el ámbito agrario.
En ámbito agrario, una determinada comarca, cada vez que se hace una compraventa de ganado, aparte de tener cumplir con las normas legales hay que cumplir también con las costumbres (dar la compra de determinada manera…) -están limitadas por la ley.
-es una norma jurídica no escrita, puede haber colecciones de costumbres escritas, pero la costumbre en sí misma es una norma no escrita.
-sólo actúa a falta de ley.
- El TS “la costumbre consiste en una serie de actos iguales que se han producido a través de un largo periodo de tiempo suficiente para considerarlos como permanentes, con la convicción de que esa costumbre obedece a una norma de derecho.” 2. REQUISITOS LEGALES -El 1º requisito de la costumbre es, su observancia.
-El 2º requisito, es que para que la costumbre será una verdadera norma jurídica, no tiene que ser contraria a la moral ni al orden público.
La referencia a la moral, se entiende como alusión a un standard ético, negando como costumbre a los usos, más o más extendidos, que en cada momento determinado se consideren socialmente reprobables (censura).
Como referencia al orden público, es un concepto jurídico de difícil concretar. Como límite de la costumbre o la autonomía privada, no parece razonable identificar el orden público con los preceptos y principios constitucionales o legales, porque éstos se imponen sobre la costumbre en razón de su ubicación preferente en el sistema de fuentes; sino con otras eventuales reglas o principios no formuladas expresamente ni en la Constitución ni en la ley, pero que, pese a todo, se estimad de observancia.
Para que una costumbre sea válida debe cumplir con los siguientes requisitos: a) Uso social: manifestado a través de la realización de una serie de actos externos, de manera uniforme e ininterrumpida a lo largo de los tiempos.
b) Opinio iuris seu necessitatis o convicción social de que aquella manera de actuar lo es con la intención de regular jurídicamente un supuesto de hecho.
c) Racionalidad: que la costumbre no sea contraria a la moral, al orden público o al Derecho (art. .3).
Por orden público debemos entender estrictamente el orden público constitucional, no siendo admisible una ley que aún no siendo contraria a la ley viole cualquier principio constitucional.
d) No ser contraria a la Ley. El art. .3 establece la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable.
3. LOS USOS NORMATIVOS Consiste en la repetición de actos de una determinada actividad y la convicción de que estos actos son normas jurídicas.
El Código civil no se ocupa de especificar qué elementos han forman la costumbre. SI se ocupa de los requisitos externos (coherencia) que han de darse para que aquélla pase de ser un mero hecho a alcanzar la categoría de norma jurídica.
La costumbre ha de estar integrada por dos fundamentales elementos constitutivos: - Un elemento externo puramente físico (el uso) Otro interno de carácter jurídico (la opinio iuris) Estos dos elementos dan lugar a un uso jurídico y lo convierte en una verdadera norma obligatoria (la costumbre se mueve en el ámbito de derechos dispositivos, es decir las partes pueden decidir si aplicar esto o no) Explicación: a) El uso está integrado por conductas humanas o actos uniformes, repetidos, constantes y generalizados. Estos actos o conductas humanas se tienen que encontrar de forma reiterada a lo largo de un período más o menos extenso de tiempo, la misma reacción semejante ante supuestos de hecho semejantes. Estos actos tienen que estar generalizados en el medio social, territorial, funcional… b) El segundo elemento constitutivo de la costumbre consiste en la opinio iuris seu necessitatis: aquella que nace de la conducta uniforme y constante.
Este es un elemento exigido por la naturaleza de las cosas y la justicia de los comportamientos.
Es decir, la opinio es un elemento de naturaleza psíquica o espiritual que no consiste, en la voluntad o intención de crear norma jurídica, sino en la convicción que acompaña a cada uno de los actos uniformes, repetidos, y constantes de estar observando una norma ya existente.
Esta opinio impide que le uso nacido de la simple voluntad de un grupo social minoritario pueda imponerse como norma jurídica a la comunidad.
El artículo: 1.3 Cc, lo que hace es distinguir entre dos tipos de usos jurídicos.
- Un uso jurídico normativo, que verdaderamente constituye normas, a una regla de derecho.
- El uso interpretativo de la libertad, de los contratos.
- Este artículo dice así: “los usos que no sea meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.” Donde se mantiene la distinción conceptual entre ésta y los simple usos, pero se equiparan los efectos de éstos a los propios de aquélla, con lo que da lugar a desaparecer el elemento de la iponio como integrador, junto al propio uso, de las normas jurídicas consuetudinarias.
El artículo 3.2 Cc está interpretado por algunos mercantilistas, que establecen que los actos de comercio se rigen por el Código mercantil, es su defecto por los usos de comercio, y por el Derecho civil común.
Alguno autores como Garrigues, distinguieron dentro de los usos de comercio, los usos normativos (que serían fuente de derecho mercantil), lo distinguió de los usos interpretativos de los contratos (que no serían fuente de interpretación).
Esto pasó al artículo 1.3 Cc en la reforma del Título preliminar de de 1974 que equiparó los primeros a la costumbre.
En la interpretación de dicho precepto del código civil, es preciso restituir el mismo al ámbito donde nació, entonces la norma significa que y, cuando los usos son llamados por la ley como verdadera fuente jurídica, no son sino los sean meramente interpretativo son de una declaración de voluntad, no que estos valgan siempre como costumbre.
En los restantes casos, los usos intervienen cuando son expresamente llamados por el normas legales o consuetudinario es parenteral a completar su supuesto de hecho un o su consecuencia jurídica, pero entonces esos usos no son normas, sino simples datos o elementos de las normas que hay dos apelan.
Y, por lo demás, la equiparación de los usos normativos a la verdadera costumbre tiene virtualidad: extender a aquellos el requisito de la coherencia o racionalidad, esto es, negarles todo valor de norma cuando sean contrarios a la moral o al orden público.
4.- CLASES a) Por el ámbito territorial de su vigencia se suele distinguir entre: - Costumbre general -Costumbre comarcal -Costumbre local.
Según se observe en todo el territorio, en una zoma del mismo o en una localidad.
Se trata, no obstante. De una clasificación inútil. Pues la costumbre sólo es fuente allí donde haya y como indica Albaladejo, es siempre local.
b)Por su relación con la ley -Constumbre extra o praeter legem: costumbre fuera de la ley, que regula situaciones sobre las que la ley guarda silencio, es decir en situaciones de laguna legal.
-Costumbre contra legem: es aquella que regula un punto en contradicción con lo que establece la Ley.
El Código rechaza este tipo de costumbre, si bien la compilación navarra admite la costumbre contra ley dispositiva.
-Costumbre secundum o propter legem: es aquella que tiene por objeto algo regulado por la ley, pero atribuye a esta regulación un sentido determinado o aplica la ley de determina forma.
Según que regule una materia no contemplada por la ley, en forma distinta o contraria a la de la ley, o interpretando de una cierta manera la regulación legal.
Se suele afirmar que en el sistema general o estatal de fuentes no cabe la costumbre contra legem, pero sí las demás.
Aunque puede que sea más correcto decir que, dada la primacía de la ley en el sistema, la costumbre no puede aplicarse cuando es contra legem y que, en cambio, debe aplicarse cuando es praeter o secundum legem, o sea, que gobierna las materias no reguladas por la ley y vincula cuando, entre las diversas interpretaciones de que sea susceptible la ley, acoge una dterminada.
c) Por la materia regulada, pude ser general o especial según que alcance a todo el ámbito de una determinada figura jurídica (ej. todos contratos de corretaje) o bien que solo alcance a determinados supuestos de la misma (ej. al corretaje de fincas rústicas).
5.- PRUEBA A pesar de que el artículo 1.3 Cc parece situar la necesidad de probar la costumbre como un requisito más para que ésta alcance la condición de norma, se trata en realidad de una exigencia que sólo afecta a la posibilidad de aplicación de la misma por los tribunales: significa que la costumbre está exceptuada del principio de iura novit curia.
Con la costumbre pasa algo parecido que lo que sucede con el Derecho extranjero: que cuando se tiene que aplicar debe aplicarse aunque el juez no tiene porqué conocerlo y son las partes las que deben acreditar su contenido y vigencia.
En todo caso, la prueba, por su propia naturaleza, ha de contraerse a hechos, y de ahí que la necesidad de probar la costumbre se limite a la existencia y observancia del uso.
Probado éste, la valoración del mismo como verdadera norma consuetudinaria, esto es, la determinación de la existencia de la costumbre y la formulación de la concreta regla jurídica en qué consiste, corresponde en todo caso, el juez (que apreciará de oficio si el uso reúne o no los caracteres para ser calificado como constitutivo de costumbre, en particular si concurre o no el elemento de la opinio iuris y si cumple o no el requisito de la coherencia o racionalidad.
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APUNTES de internet Si alguien en juicio quiere alegar a su favor una determinada costumbre, deberá de probar suexistencia (art. .3 cc); ello constituye una excepción al principio que rige cuando se trata de una ley iura novit curia (los tribunales conocen la ley).
Nuestra doctrina y práctica forense (ante los tribunales) admite toda clase de pruebas admitidas en Derecho sobre la existencia de la costumbre.
Para que la alegación de una costumbre tenga éxito ante los tribunales se tendrá procederá del siguiente modo: a) Se alegará, junto a la existencia de la costumbre, la falta de ley aplicable al caso.
b) Deberá demostrarse que la costumbre alegada tiene los requisitos necesarios para constituir Derecho.
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