Apunts complets de la asignatura Teoria del Dret de 1er del grau de Dret de la UAB (2016)

Apunte Catalán
Universidad Universidad Autónoma de Barcelona (UAB)
Grado Ciencia política y Gestión pública + Derecho - 1º curso
Asignatura Teoria del dret
Año del apunte 2016
Páginas 55
Fecha de subida 09/09/2017
Descargas 1
Subido por

Descripción

Apunts complets de tots els temes de la asignatura Teoria del Dret de 1er del grau de Dret

Vista previa del texto

Capítol 1: Introducció al concepte de Dret I.
Algunes qüestions sobre la definició de dret: El dret està lluny de ser un element natural o real. Tot i així no podrien existir les societats actuals sense ell. Les persones des del seu origen han intentat organitzar-se i desenvolupar les seves relacions mitjançant diversos instruments. El Dret ha sigut un instrument clau per a aconseguir aquest objectiu. Els grans objectius del Dret han estat la llibertat i la igualtat i com no la seguretat. Tot i així en altres casos ha servit per el contrari.
No és una realitat tangible. Es tracta d’un fenomen complex que es pot vincular a molts aspectes de la societat ja que és un producte d’aquesta. Pot tindre diverses interpretacions. La definició de Dret depèn de les diferents concepcions del mateix i aquestes posen en joc la relació del Dret amb altres factors. El Dret no és un fenomen natural ni immutable, ni una realitat autònoma, ni universalment vàlid amb independència de qualsevol altre factor. És un producte social històric per ser estudiat. El concepte de Dret depèn de les diferents concepcions d’aquest.
El Dret pot condicionar la nostra conducta (altres que ens volen dominar), però també serveix per obtenir els nostres propis objectius i interessos. Encara més, aconseguir els objectius de tots ja que mitjançant la nostre sobirania podem decidir perquè ha de ser utilitzat.
1.2 Definició: Sabem que pot exigir un determinat comportament gràcies a l’existència d’una norma jurídica i que el compliment d’aquesta pot estar provocat per la coacció. Tot i així la seva definició mai ha estat establerta degut a la seva complexitat. Aquesta es deu a que el Dret s’expressa mitjançant el llenguatge i en conseqüència pateix les limitacions d’aquest. Els dos grans defectes que pateix el llenguatge del dret són la ambigüitat i la vaguetat.
    1.2.a. Problemes d’ambigüitat: Amb el terme de dret ens podem referir a moltes idees diferents. Per tant és un concepte completament ambigu: Dret com a sistema objectiu de normes que regeix un país. Dictat per l’autoritat corresponent i amb l’obligació de complir-les (lleis, decrets...). Ex: El Dret espanyol no admet la pena de mort.
Dret com facultat que el Dret subjectiu atribueix a cada persona. Aquest atribueix facultats a les persones (dret a la vida, llibertat...). Ex: Jo tinc reconegut el Dret a vaga.
Dret com a ciència, investigació, estudi de la realitat jurídica tant l’objectiu com el subjectiu. Ex: El Dret és una disciplina teòrica molt antiga.
Dret com a ideal de justícia que aquest mateix persegueix. Dret= just. Ex: No hi ha dret que em tracten així.
El terme “Dret” és susceptible d’assumir múltiples conceptes. Aquesta circumstància s’ha tractat de resoldre designant simplement amb el terme “Dret” el Dret objectiu mentre que pels drets subjectius un utilitzarà l’expressió completa i en minúscula. Per tal de referir-nos al tercer significats s’utilitzarà l’expressió “Ciència del Dret” o “Dogmàtica Jurídica”, mentre que en el quart bastarà amb el mot “justícia”.
1.2.b.Problemes de vaguetat: - Significat connotatiu: es refereix a les propietats del dret. Tot i així no s’han posat d’acord respecte quines característiques té el dret.
- Significat denotatiu: fa referència al context d’aplicació de l’objecte. El dret encara no sap si té un marc d’aplicació establert.
Per aquests motius ens trobem amb el problema de vaguetat ja que no sabem delimitar quines són les propietats del dret ni quina és la extensió a la qual s’aplica.
II. Concepcions del dret. La polèmica entre els jusnaturalisme i el positivisme jurídic: II.1 Les concepcions del dret: a) La concepció estatal-formalista: Té com a valor principal la seguretat jurídica. Això significa que busca determinar amb la major precisió possible què és el Dret. Només contempla el Dret com a un sistema de normes. S’estableix la llei com a màxim rang jeràrquic en el sistema de fonts amb la conseqüent pèrdua de la importància del costum com a font de Dret.
Aquesta concepció per tant eliminarà la facultat de crear Dret. Això significa que els juristes no tenen cap mena de possibilitat alhora d’interpretar un cas.
El Dret es veurà constret a un esquema de caràcter lògic-deductiu que pretendrà eliminar tota incertesa jurídica. Busca aportar solucions a tots els problemes.
b) La concepció sociològica-realista: Destaca amb èmfasi el vincle entre el Dret i la societat. Aquesta concepció només entén el Dret com a aquelles regles jurídiques que han aconseguit una aplicació pràctica i eficaç en un context històric determinat.
c) Concepció òtnica-valorativa: Busca que el dret s’adeqüi el màxim possible al valor de justícia. Si del concepte de Dret s’omet la justícia, es corre el perill d’eliminar un aspecte essencial d’ell.
Dimensions essencials del Dret: a) Normativa (Teoria o Ciència del Dret): Estructura del conjunt semàntic de definicions, pautes, regles, normes, directives i principis que componen analíticament el conjunt de continguts del que anomenem “Ordenament Jurídic” (dit a la manera de N. Bobbio).
Elements analítics de Teoria del Dret al segle XXI:  Lògica, sistemes i teoria de la norma  Interpretació i aplicació del dret  Teories de la justícia  Teories de l’argumentació Objecte:  Estructura analítica del dret (sistema i normes jurídiques)  Diferenciació dret, dogmàtica, teoria del dret (anàlisi de teoria del coneixement)  Tècnica jurídica: operacions de l’advocat, el jutge, el jurista…a partir de la interpretació i aplicació del dret b) Social (Sociologia del Dret): Dit de forma genèrica, el conjunt d’estudis que expliquen la situació històrica i social del dret i el comportament dels operadors jurídics (professions jurídiques), l’estat de l’administració de justícia, i el grau de desenvolupament de l’estat c) Valorativa (Filosofia del Dret): Conjunt de reflexions sobre els valors, les teories de la justícia i els fonaments (de legalitat i legitimitat) que constitueixen l’estructura de l’estat i del dret (públic i privat), i de les seves relacions amb el poder i la capacitat d’exercir la força física per obligar a acomplir les lleis • • • • • • • • • • Processos històrics: Aparició de l’Estat modern (XV-XVI), l’Estat administratiu de l’Antic Règim (XVII-XVIII), Estat liberal de Dret (XIX) i Estat social i constitucional de dret (XX) Desenvolupament de les distintes fases de l’economia capitalista i dels grups socials estratificats en conflicte (classe obrera) Secularització progressiva de les institucions i de la vida social Progressiva racionalització de les institucions polítiques Aparició dels problemes nacionals, ètnics i identitaris Autonomització dels sistemes i estructures jurídiques com a principi específic d’organització política i de control social Complexificació progressiva del dret com a conjunt de normes i institucions autoregulades Desenvolupament de la visió positivista del coneixement en les diverses ciències Autonomització del saber jurídic (com a dogmàtica i com a teoria del dret) Desvinculació progressiva de “raó” i “natura” en la concepció intel·lectual del dret II.2 Positivisme jurídic i jusnaturalisme: Dret positiu: és aquell que entén el dret com el conjunt de normes de caràcter obligatori elaborades per determinats òrgans que en una comunitat tenen reconegut el poder de crear-les.
Dret natural: és una suma d’aquells ideals intrínsicament vàlids derivats d’uns valors amb una validesa objectiva inherent, deduïts a partir de la idea de naturalesa, capaços d’ordenar les relacions entre éssers humans i les estructures de la societat. Aquests valors no depenen de l’arbitrarietat de les persones.
 Positivisme jurídic: Doctrina que no admet la distinció entre Dret Natural i positiu, perquè només considera Dret al positiu. Es defineix únicament com a sistema de normes. Aquest entén que l’únic dret possible és el positiu. Neix de la voluntat de convertir el dret en una autèntica ciència-> importància del mètode. La “cientificitat” o validesa d’aquest coneixement es convertirà en qüestió central i d’aquí la importància del mètode.
S’articularà a través del model lògic-deductiu que el positivisme jurídic heretà del jusnaturalisme racionalista i a través del model empíric que requereixen les ciències socials. Diu que el dret hauria d’estar exempt de valor ja que no és objectiu. Separació radical entre el Dret que “és” (Dret positiu) i el que “hauria de ser” (Dret natural, moral) = separació entre Dret i moral. Es basa en dos tesis: -El dret s’ha d’entendre com a un ordenament jurídic positiu negant l’existència del dret natural.
-Qualsevol contingut del Dret positiu posseeix validesa i força obligatòria. Ha de ser independent de la seva possible justícia o injustícia.
El positivisme jurídic històricament ha estat comprès de 3 maneres diferents:  Com a enfocament metòdic: com una mena d’aproximació a l’estudi del Dret: S’entén com un enfocament metòdic enfront dels problemes teòrics i pràctics originats per l’existència d’ordres jurídics positius. Un parteix de la distinció entre Dret real i Dret ideal i el jurista només s’ocupa del primer. Això no significa que es negui l’existència del Dret natural sinó que les regles jurídiques no deixen de ser-ho pel fet que siguin incompatibles amb un Dret natural o ideal, i que l’objecte de la Ciència jurídica és exclusivament el Dret positiu.
 Com a ideologia: com una creença de que el Dret positiu representa un valor en si mateix, amb independència de qualsevol altra consideració sobre la seva justícia o injustícia. És a dir, el Dret positiu, pel fet d’emanar d’una voluntat que posseeix el poder de la força, ha de considerar-se just. Implica identificar justícia amb validesa formal i obediència a la norma com a deure moral.
Aquesta percepció actualment, és insostenible.
 Com a una determinada teoria o concepció del dret: S’entén com una teoria que suposa una concepció del Dret lligada a l’exercici del poder sobirà. Es tracta de la identificació del positivisme amb la teoria estatalista del Dret, és a dir, de la compenetració entre les nocions del Dret, coacció i Estat.
És amb aquesta última comprensió amb la que va aparèixer l’idea de que el Dret no havia d’estar vinculat a un consell, sinó que es tractava d’un mandat. Algo que havia de ser obeït de manera obligatòria per a tothom. Entén el dret com a un element coactiu. Aquesta coacció és entesa de dos maneres: -Com a mitjà per a fer efectiu el Dret (Jhering o Austin).
-La sanció com a component essencial de la norma (Kelsen, Ross).
L’objectiu dels juristes en aquesta concepció serà únicament la d’extreure per a cada cas concret el contingut de la norma (SEGURETAT JURÍDICA). Mai tindrà facultats creadores. Actualment s’està començant a posar en dubte aquest sistema ja que es planteja la possibilitat de comprendre la societat com a quelcom que evoluciona i poc a poc se li està permetent més llibertat i creativitat al jutge. La crisi del positivisme jurídic prové de diverses fonts: 1. El jusnaturalista, el qual dona més importància al Dret valoratiu, al “Dret superior”. 2. El realista, segons el qual el “Dret positiu” entès com el formalment elaborat per part dels corresponents òrgans de l’Estat oposant al “Dret espontani” concebut com aquell que emana directament de la societat per mitjà del comportament d’aquesta. 3. La idea de principis que demostra que l’ordenament jurídic no només es compon de normes, sinó també de principis i directrius.
 Jusnaturalisme: Teoria en que el dret natural és superior al positiu. Degut a la seva uniformitat es sol presentar diverses escoles jusnaturalistes. Totes coincideixen en que existeixen principis que actuaran com a font d’inspiració per a la conducta humana.
Coincideixen en: -Superioritat del dret natural sobre el dret positiu.
-Quan un ordenament jurídic no respecta les essències ètiques més importants es pot desobeir.
Creu en l’existència de principis ètics i justos universalment vàlids que el dret positiu ha d’acollir. Aristòtil distingia entre: “just legal” i “just natural”. Podem distingir dos grans variants: 1. El model clàssic entenia el Dret natural com a element que anava de la mà amb el positiu. El primer aportava les normes i el segons s’encarregava de la forma. Per tan entén que tots dos formen un únic model jurídic. Posseeix un fort caràcter pràctic. Diu que les normes positives poden variar constantment ja que depenen de la història mentre que les naturals són immutables.
2. S.XVII i XVIII-> jusnaturalisme racionalista. El jusnaturalisme modern entén que la raó és suficient per conèixer els principis del Dret natural. Aquesta variant va insistir en dos conceptes: Com a primer concepte defensava la noció del contracte social com origen del poder polític i en segon lloc l’existència d’uns drets naturals previs a qualsevol tipus de relació social.
La discussió entre les dues postures ha entrat en una nova etapa d’integració entre ambdues perspectives.
Capítol 2: Dret i altres sistemes normatius Dret normatiu: Ordres normatius Les normes es caracteritzen perquè són expressió del que ha de ser, no del que ja és.
Diferències entre Lleis naturals i normes: Lleis naturals: Expressió del que és Normes: Expressió del que ha de ser Lleis naturals: Sempre es compleixen perquè es fonamenten en l’Estat natural de l’home, si no es complissin perden validesa.
Normes: Comporta la possibilitat d’un incompliment perquè tenen com a objecte comportaments humans en els quals és inherent la llibertat (capacitat d’escollir si complir-la o NO) ja que si sempre es complís perdria el seu caràcter de norma i seria una llei fàctica.
I. El dret i altres sistemes normatius: Norma-> no és l’expressió del que és sinó és l’expressió del que hauria de ser. És per això que sempre poden comportar un incompliment. El Dret és un sistema normatiu amb un conjunt de normes o regles que regulen el comportament humà indicant que s’ha de fer.
No és possible reduir la “ realitat jurídica” només a la seva dimensió normativa. Per tal de definir el concepte de Dret, caldrà també tenir en compte la dimensió social i valorativa del Dret. En tota estructura social desenvolupada podem trobar altres sistemes normatius a més del Dret, com per exemple la moral o els usos socials. Tots pretenen definir els comportaments idonis.
II. Dret i usos socials: Ús social: conjunt de pràctiques, regles o pautes de comportament acceptades socialment en un context determinat que incideixen sobre diferents aspectes del nostre comportament. Podem distingir entre els usos socials normatius i els no normatius: ·Normatius: Pràctiques en un determinat sentit generalment coincidents entre els membres d’un grup social que revesteixen una certa obligatorietat o vinculatorietat social i produeixen una pressió d’un grup social per tal d’obtenir llur compliment, i la seva inobservança determina una reacció social adversa. Tipus de normatius: - Regles de tracte social - Normes de caràcter moral (més importants perquè es consideren pautes).
·No normatius: Pràctiques en un determinat sentit generalment coincidents entre els membres d’un grup social però sense que a aquesta pràctica se li atribueixi un caràcter vinculant, normatiu, obligatori i sense que, la conducta que s’aporta d’aquesta pràctica provoqui una reacció social adversa, sense pressió social sobre qui actua diferent.
Cal destacar que existeixen connexions entre el dret i aquest sistema. Les semblances de les quals podríem parlar (sobretot en el normatiu), serien la vinculació amb la obligació externa i també que estan proveïdes de coacció externa. Per contra podem observar com el dret s’encarrega d’institucionalitzar les sancions i per tant aquestes es coneixen-> seguretat jurídica, mentre que en els usos normatius la sanció no està organitzada, és difusa. A més amb el Dret existeix la possibilitat de ser sotmès a un judici i a un procés judicial mentre que en els usos socials no hi ha la possibilitat de ser jutjat. Molts cops una norma jurídica té el seu origen en un ús normatiu i a l’inrevés.
Hi ha qui creu que no hi ha una veritable diferenciació conceptual sinó que el Dret és un tipus peculiar d’usos socials normatius.
III. Dret i moral: Moral: Conjunt de normes, creences, valors i costums que dirigeixen la conducta de les persones en societat. NO ÉS UNA REALITAT UNIFORME.
Cal tindre en compte que la moral no és una realitat uniforme. Existeixen diferents tipus de moral segons l’àmbit: ·Moral de consciència individual: Parteix de la idea de “bé” (aquest pot ser diferent per a cada un dels individus). És en la nostra consciència individual on sorgeix la norma de conducta. La nostra consciència fa d’instància jutjadora pel que fa a si complim o no una determinada norma. En cas d’incompliment la sanció serà el remordiment. Aquest tipus de moral és molt important ja que ens permet jutjar totes les altres.
·Moral dels sistemes religiosos o filosòfics: Consisteix en un conjunt de doctrines de caràcter moral que formen part d’una concepció del món i de l’ésser humà en sentit més ampli. En aquestes doctrines ens sotmetem voluntàriament.
·Moral social o positiva: Són un conjunt de regles de caràcter moral que cada grup social considera rellevants. Gaudeixen d’efectivitat en aquest grup social, en un moment històric determinat. Aquest tipus de moral s’expressa mitjançant moltes vegades els usos socials.
És important destacar que entre aquests tres grups es guarden relacions d’influències: - La moral dels sistemes religiosos/filosòfics més la moral social influeixen en la formació de la moral de consciència.
- La moral dels sistemes depèn de la moral de consciència ja que la difusió d’aquestes pressuposa l’acceptació d’aquests que la difonen com a consciència.
- La moral social és producte de distintes consciències individuals, que alhora influeixen en aquestes.
· Elements diferencials entre el dret i la moral: S’ha de tenir en compte que tant el Dret com la moral són ordres normatius que regulen la conducta humana (llibertat). No limita des del punt de vista físic, sinó que ho fa des del valoratiu i ètic. Les diferències més grans es troben entre Dret i moral individual o filosòfica, mentre que amb la moral social no hi guarda tantes diferències.
· La diversitat de perspectives entre moral i Dret:  Dret: contempla una conducta humana en terme de rellevància o transcendència social. És a dir, en la mesura que afecta a un altre. Si no afecta a un tercer li és indiferent. El dret ha de servir per a garantir certs drets que tenim com a persones i protegir-nos d’elements externs.*  Moral: contempla una acció humana des de la dimensió personal, en el seu valor i significat personal. Analitza des del valor de la conducta.** Es podria dir que si ho entenem com el model clàssic, la moral s’encarrega del “home bo”, mentre que el Dret tan sols del “bon ciutadà”.
*El Dret no ha d’imposar totes les virtuts ni prohibir tots els vicis més que en que afecten al bé d’un altre, la pau entre ciutadanes i bé comú. El Dret tampoc ha d’intervenir allà on és estrictament personal i no te rellevància social. El Dret ha de limitar-se a reconèixer un espai de llibertat on l’individu es pugui desenvolupar lliurement, evitant possibles ingerències d’altres o dels poders públics.
**Això no vol dir que a la moral no li interessin les accions socials. Tots dos s’encarreguen de les accions socials però l’únic que canvia és la perspectiva. Aquesta diferència serveix principalment per establir els límits del Dret ja que hi ha certs punts de la moral (els que no afecten a tercers) en que no hi ha d’intervenir.
· La exterioritat del Dret i la interioritat de la Moral:  Dret s’interessa per l’aspecte exterior d’una acció. És a dir, al Dret no l’interessa ni ens exigeix el convenciment moral d’estar d’acord amb una norma jurídica. Només ens exigeix el seu compliment. És molt important destacar que en cas d’incompliment el Dret indaga en la intenció, valorant el grau d’intencionalitat, motius...
 Moral: s’interessa únicament per l’aspecte, per la part interna d’una acció.
Al dret li interessa principalment (no vol dir que només) la part externa d’una acció però deixa lliure la intenció. Al Dret li és igual amb quina intenció es compleix una acció mentre que a la moral li importa com es realitza. Així com el Dret no es preocupa si una acció es correcte i per tant no controla la intenció, en cas de que no es compleixi si que n’estudia la intenció per tal d’aplicar la sanció.
En el Dret penal es distingeix entre delictes dolosos o internacionals i delictes culposos comesos per imprudència o negligència (depenent de com s’anul·la la sanció, es modera...). El Dret Civil també contempla diversos factors.
· La tipicitat del Dret: El Dret no es refereix mai a la persona de forma global. La referència és en funció de les posicions jurídiques que aquest individu ocupa segons la regulació vigent en cada matèria. Per exemple: el dret parla de propietaris, compradors, funcionaris... Parla sempre de subjectes de dret. No s’ocupa de persones sinó d’aquella categoria jurídica per la qual es fa l’acusació. Pel Dret som un subjecte. Certa crítica a la pena de mort ja que aquesta penalitza tota la persona. Per contra la moral emmarca la totalitat de la persona.
· Dret i coacció:  Dret: pot ser imposat mitjançant la coacció externa i si cal la força física.
 Moral: la personal i la dels sistemes religiosos o filosòfics no s’imposa mitjançant la coacció ni la força (pot aparèixer en forma de remordiment, frustració...). Depèn íntimament del nostre ànim i actitud interior. La moral social no té institucionalitzada la sanció com el Dret però si que aquesta pot existir en forma de coacció social.
· La imperativitat-atributivitat del Dret:  Dret: té caràcter imperatiu-atributiu ja que imposa deures, obligacions i atribueix drets.
T’obliga a comportar-te de certa manera. El Dret imposa entre les persones una relació de reciprocitat i igualtat en drets. Jo tinc la obligatorietat de complir amb els meus deures vers els demés i ells tenen la capacitat d’exigir-ho i viceversa.
 Moral: només imposa deures i obligacions. No atribueix drets. La moral únicament és imperativa.
· Moral social i Dret: La moral social es troba molt més pròxima al Dret que les altres dues. Aquesta també es refereix al comportament social de la persona en la seva relació amb els demés. Tot i així la moral social segueix quedant exclosa de la responsabilitat objectiva (que es refereix la responsabilitat per el mal causat encara que no hagi hagut intenció de ferlo) mentre que el Dret en ocasions excepcionals si.
Una altre diferència és que així com les normes del Dret poden ser creades, encara que les morals avancin lentament i vagin evolucionant no es poden crear.
·Relacions entre Dret i moral: No és fins el s.XVII (il·lustració) que es separen conceptualment el món íntim de la moral i el Dret. Van ser els pensadors il·lustrats els que van elaborar teòricament aquesta distinció per tal d’aïllar una parcel·la de llibertat individual i preservar-la del mandat de l’autoritat política.
· La relació entre moral i Dret positiu: Defensen la independència entre Dret i Moral. Les normes jurídiques existeixen i s’apliquen al marge de la seva qualificació moral. Una cosa és el valor moral del Dret i altre la seva validesa (Kelsen). No obstant, dins el positivisme jurídic es tendeix a reconèixer l’existència de connexions entre Dret i moral (positivisme crític). Tot i reconèixer el concepte ampli de Dret per a la vigència formal i el concepte més restringit per la seva adequació a criteris morals, admeten la crítica del Dret des del punt de vista de la moral i fins i tot la desobediència a quest per raons morals. En un estat democràtic es poden emetre judicis de valor morals sobre una determinada norma, però si es vol canviar (donat que la majoria la censura moralment) haurem de seguir el sistema de reforma previst al propi ordenament jurídic. Tot i així Hart accepta que encara que una llei sigui legalment justa és comprensible que sigui moralment desobeïda si aquesta no s’adequa a la moral. Per tant accepta que les lleis han de passar un “examen” moral. Admeten també la influència de la moral sobre el Dret en el sentit que penetra en ell per via legislativa, per mitjà d’un procés judicial o de manera silenciosa. Reconeix la possibilitat de que en la interpretació i aplicació del Dret intervinguin valoracions ètiques del jutge. Admeten també l’existència d’un contingut mínim de Dret natural compost per certes regles que ha de reconèixer tot Dret i tota moral per a que la vida sigui viable: prohibició de la violència sobre les altres persones i coses, exigència del respecte de les promeses i necessitat de sancions: això s’oposa a la tesi de que el Dret pot tenir qualsevol contingut.
·Relació entre la moral i el Jusnaturalisme: Defensen la subordinació del Dret a la Moral. Els principis morals són principis absoluts que tenen valor universal i han de ser acceptats per tots, també pel legislador. Si aquest que és humà (imperfecte) no segueix aquests principis, les lleis poden ser imperfectes, i per tant no obligaran en consciència a aquells que es trobin subjectes a ells. No defensen que el Dret tingui unes lleis morals intocables, sinó que aquestes són flexibles i varien i s’adapten a les diverses circumstàncies històriques.
· La legalització de la moral: Es creu majoritàriament que el Dret ha d’establir les pautes generals de comportament però sense comprometre la moral dels individus imposant uns principis morals. Amb aquesta concepció no es pretén desmoralitzar el dret, sinó deslegalitzar la moral (llibertat). La legitimitat política la proporciona la no regulació jurídica de la consciència individual dels ciutadans. Això vol dir referint-nos a la limitació del Dret, que el Dret només pot intervenir quan les accions afecten a tercers. Devlin creu que la moralitat d’una societat han de definir i determinar l’estructura d’aquesta, per tant, les lleis han d’imposar i defensar les pautes morals que fan que la societat funcioni.
Hart diu que la moralitat d’una societat pot ser dolenta i que això comportarà un mal funcionament. En tot cas molts cops la moralitat d’una societat no ha depès d’una majoria, sinó d’una minoria de crítics.
Tot això és aplicable al perquè de la no legalització de la moral ja que hi ha diversos motius: la moral pot evolucionar, els ciutadans no tenen perquè seguir els principis morals de la majoria, no existeix unanimitat...
Per tant, la moral no ha de ser legalitzada sinó que ha de ser l’instrument que eviti que el poder legalitzi la moralitat per tal de seguir mantenint l’entitat i llibertat individual.
· La moralització del dret: El problema entre el Dret i la moralització és quan les normes jurídiques intenten incorporar aspectes morals. Això vol dir que: les normes jurídiques estan plenes de principis morals. Que això no implica la connexió necessària entre Dret i moral. I que les normes morals que apareixen a les lleis no tenen validesa per la pròpia moral sinó per ser lleis.
· El problema de la obediència al Dret: Dues teories (i mitja) sobre l’obediència al Dret:  TEORIES DE LA COACCIÓ: Fonamenten l’obediència al Dret en l’element de la força, en l’existència de la coacció (Kelsen, Marx, Jhering) TEORIES DEL RECONEIXEMENT (general/individual): Aquells que fonamenten l’obediència al Dret en la convicció sobre la validesa de l’obligatorietat de les normes jurídiques  Aquells que consideren que tots dos factors (coacció i consens) influeixen en l’obediència al Dret (De Lucas).
Es diu que la justificació de la obligatorietat de les normes per conseqüent de la obediència al Dret, és la qüestió fonamental de la Teoria i la Filosofia del Dret. Per entendre això observarem les diferents posicions:  El jusnaturalisme ontològic: supedita la validesa del Dret a la realització de la justícia. Nega la existència d’un deure jurídic d’obediència al Dret ja que la validesa d’una norma depèn de la moral. Només aquestes lleis seran dret i per tant moralment obligatòries. Les lleis no morals perdran la condició de llei (no obediència). Tot el dret es subordina a la llei natural i queda sota control de la moral. Si entenem que fins i tot en el jusnaturalisme les lleis perfectes són aquelles normes que estableixen drets i deures correlatius i el seu compliment pot ser exigit coactivament, aquesta idea de moralitat queda entredita ja que o s’obeeix moralment o per coacció. Per tant el Dret o bé és complert per convicció moral, o bé és imposat per coacció i perd tot valor moral. En un o altre cas, la moralització del Dret no contempla la possibilitat de desobediència.
 El jusnaturalisme deontològic: Es distingeix entre la validesa i el valor del dret. Per tant s’accepta el dret formalment vàlid i materialment injust. S’explica l’obligatorietat del dret a través del reconeixement directe o indirecte del caràcter moralment obligatori de les normes, per tant s’accepta l’objecció de consciència.
 El positivisme radical o ideològic: Redueix valor a la validesa, nega l’existència del dret injust i proclama el deure moral d’obeir sempre les lleis positives.
 Positivisme moderat o crític: Aborda el problema des de la distinció i separació conceptual entre Dret i moral com ordres normatius propis i autònoms, tot i així les seves múltiples i nombroses connexions i des de la distinció entre la qüestió de la validesa i el problema del valor o de la justificació del dret. Mantenir separats els problemes .
· Desobediència al Dret Les raons morals poden ésser també decisives per tal de justificar la desobediència al Dret. La validesa jurídica (formal) d’una norma no implica que existeixi una obligació moral de obeir aquesta obligació que pot ser qüestionada quan es presenta com a injusta o moralment iniqua.
Això és així fins i tot en règims democràtics perquè encara que hi ha una presumpció en favor de la “justificabilitat” de les decisions democràtiques, es tracta d’una presumpció revocable a la vista de les conclusions que qualsevol pugui arribar en el marc del discurs moral. La democràcia es caracteritza per la seva capacitat de tolerar la dissidència sense autodestruir-se per això.
Dues formes de desobediència a les normes jurídiques per raons morals:  Objecció de consciència: Supòsit en el qual una persona, per motius de consciència, es nega a complir amb allò establert en una norma jurídica, perquè creu que l’obligació jurídica que se li imposa es troba en conflicte amb una de les seves obligacions morals o religioses.
Rebutja la norma sols en tant que l’afecta personalment, es limita a sostraure-se’n ell mateix, per motius de consciència, però no intenta la modificació parcial o general d’aquesta.
 Desobediència civil: Consisteix en la inobservança d’una o de diverses normes jurídiques amb el fi d’aconseguir la modificació d’aquestes mateixes normes o d’altres que es considerin injustes o moralment iniqües. La diferència resideix en el fet que els casos de desobediència civil, tothom aspira a modificar la/les norma/es que es consideren injustes o moralment iniqües. A més, aquesta pot consistir en la infracció de les mateixes normes, la modificació de les quals es pretén, o en la desobediència a altres normes que en si mateixes no es qüestionen, però que es violen per tal de posar en evidència la disconformitat amb una altra llei o decisió governamental que es considera injusta o moralment inacceptable. També se sol considerar la disposició dels desobedients a acceptar la sanció imposada per aquesta desobediència. Els motius no són només morals sino que poden ser polítics (es manifesta i es fa publicitat) o jurídics.
Semblances: - En tots dos casos, s’accepta l’ordenament jurídic en el seu conjunt. El rebuig és puntual, per una raó concreta a una norma jurídica o bé a un conjunt d’elles.
- Són formes no violentes de desobediència.
Capítol 3: Dret i estat 1. Dret i poder: Existeix una connexió estreta entre dret i poder. Cap concepció del Dret ha negat de forma radical la vinculació entre dret i poder. El Poder és necessari per fer complir el que prescriu una norma. Per tant, no existeix coacció sense poder (motiu de relació). Per un jurista jusnaturalista, la finalitat del Dret és la justícia però si per aconseguir això és necessària la coacció per aplicar aquest Dret, no importa perquè el més important és la justícia. Per un jurista positivista, el dret es compleix perquè ell associa el dret com a producte de l’Estat i, per tant, està legitimat tant en la producció d’aquest dret com en la aplicació d’aquest dret amb els mitjans que facin falta, fins i tot la coacció, perquè només aquest dret és el que garanteix l’ordre en una societat determinada. Cap de les dues visions nega l’existència de la coacció. Arrel de la il·lustració es planteja el contracte entre els individus per explicar els fenòmens jurídics i polítics. Això es deu a que teníem drets naturals però degut a la nostra condició humana, no som capaços de mantenir-los i és per això, la necessitat d’establir un poder polític sobirà i el legitimem per a que exerceixi la protecció i seguretat d’aquests drets. Passem aleshores d’una societat natural a una civil. Passen a convertir-se doncs, els drets divins o naturals, a civils. És a partir de tot això que l’Estat comença a tenir una relació simbiòtica al dret. El dret necessita l’Estat per a legitimar l’aplicació, producció i obligatorietat d’aquest dret. L’Estat necessita el dret per a que el legitimi per argumentar les seves accions com la utilització del monopoli de la violència, la coacció per fer complirlo.
Poder: És un concepte que posseeix un nucli de significat discutible. Planteja problemes de significació: Hobbes: El poder és la disponibilitat de recursos per obtenir un bé o uns objectius i es troba en mans de l’Estat.
Weber: El poder és la capacitat o probabilitat d’aconseguir obediència dins un grup.
Marx: El poder és la capacitat d’una classe (social) d’imposar el seu interès sobre el conjunt de la societat.
Lasswell: El poder és la capacitat per intervenir en els processos de presa de decisions.
Dahl: El poder és la relació en la que A és capaç de que B faci alguna cosa que si A no existís no faria.
Elements del poder: Individus Objecte Comportament/Interessos Mitjà o recursos Les relacions de poder són asimètriques. Però hi ha excepcions entre la majoria de les nostres relacions socials degut a que s’atorga a una de les dues parts un poder amb una finalitat abocada a l’altre part, pel que no pot abusar d’ell i estan en igualtat de condicions. Un exemple és la pàtria potestat de pares a fills. Les relacions de poder, tampoc son sempre personals sino que existeix una impersonalitat del poder a través de la legitimitat que li atorga un poder previ en una normativa prèvia i a través de mecanismes que ho estableixen, és a dir, que el poder no el te una part per la seva capacitat pròpia. Econòmic: recursos. Ideològic: coneixements.
Polític: institucions.
2. Dret i Força Estat: Forma d’organització. L’origen de l’Estat es produeix a l’edat moderna. El poder, aleshores, és centralitzat que emana del Dret que pretén regular el comportament dels individus. Relació més evident entre dret i poder és la que s’estableix mitjançant la força física, per tant, amb l’Estat, que és l’òrgan que ostenta l’ús legítim de la violència.
Relació interna/externa del dret i la força Estat de Dret: els poders públics han d’exercir l’ús de la força d’acord amb el contingut prescrit a les normes que compleixen uns requisits determinats.
3. L’estat de dret:  Orígens i característiques: Entenem Estat com a forma d’organització política sorgida a Europa en els inicis de la societat moderna. En aquesta època el poder està centralitzat i d’aquest emana el dret ->necessitat de resoldre els conflictes d’una societat que comença a ser complexa.
Estat i Dret apareixen vinculats. No tot Estat amb lleis és un Estat de Dret. Un Estat de Dret requereix la limitació de l’Estat per part del dret.
o Imperi de la llei: és la primera i més important característica que ha de tindre un estat de Dret. Consisteix en dos condicions: -Sigui el Dret expressió de la voluntat general.
-Que vetlli per a les llibertats i drets dels ciutadans.
L’Estat s’ha de basar en la divisió de poders. On l’administració accepti per damunt de tot la llei.
Sorgeix el 1789 amb la R.F com a reacció contra l’antic règim absolutista.
Monarquies absolutes: forma de govern amb el nom d’Estat-policia. Concentració de poders en el monarca i per tant l’ús arbitrari d’aquests. Per tant l’Estat de dret serà, al contrari: a) Domini/imperi de la llei, entenent llei com a voluntat general b) Orientació de la llei en defensa dels drets i llibertats fonamentals.
c) Divisió de poders d) Legalitat de la administració  Estat liberal de Dret: Model d’Estat que resulta del context sòcio-econòmic i ideològic del liberalisme clàssic.
Des de la R.F a la I G.M. El principal objectiu de les revolucions liberals és la del reconeixement d’una zona lliure de qualsevol intromissió estatal.->acabar amb l’arbitrarietat i assegurar drets i llibertats. Els seus trets responen al desig d’acabar amb l’Antic Règim i la defensa de la llibertat dels ciutadans davant el poder de l’Estat.
Els elements de l’Estat de Dret queden recollits en la Declaració dels Drets de l’home i del ciutadà de la Revolució Francesa de 1789.
o Primer element: Imperi de la llei La participació popular en la creació de la llei és un dels requisits de l’Estat de Dret. En l’Estat liberal de Dret la llei es concep com una norma general emanada de l’òrgan representatiu que regula amb la raó per tal de garantir el reconeixement i difusió dels drets i llibertats fonamentals.
o Segon element: Defensa, per part de la llei, dels drets i llibertats fonamentals Partint de la creença de que la dignitat i la llibertat humanes es troben per sobre de l’Estat, Kant diu que la seva funció és garantir la llibertat que permeti desenvolupar la felicitat personal, no la felicitat en si. I això és en que diferencia de l’Estat paternalista (absolut). El problema és que la teoria jurídica-política es troba supeditada al terme de propietat privada de la burgesia liberal, propiciant un lliure comerç sense obstacles, cosa que provoca que en l’Estat liberal els DDHH equivalguin als drets de la burgesia.
o Tercer element: Divisió de poders Les funcions que tenen els 3 poders són: Legislatiu: creació de la llei; executiu: aplicació de la llei; judicial: interpretació i aplicació de les lleis en el cas concret en cas de conflicte. La supremacia de la llei, però, trenca l’equilibri entre els poders de l’Estat. El legislatiu es situa sobre l’executiu i sobre el judicial perquè la funció legislativa preval sobre les altres dues. El poder judicial ha de caracteritzar-se per una independència per garantir la seguretat, llibertat i drets dels ciutadans.
I el poder executiu està subordinat a la legalitat per a assegurar el control de l’activitat administrativa.
 Estat social de Dret: Insinuat després de la Primera Guerra Mundial, tot i que es consolida després de la Segona Guerra Mundial. “Intent” per tal de corregir “errors” del liberalisme.
Contingut econòmic i social de l’Estat de Dret. Es tracta d’atendre a una sèrie d’exigències de justícia social sense renunciar a la defensa de les llibertats tradicionals de caràcter individual. Es caracteritza per ser un Estat del Benestar ja que el seu principal objectiu és la conservació d’un benestar social general amb una sèrie de mesures que corregeixen les injustícies del mercat. S’incorporen els drets socials a les Constitucions europees. La Constitució de Weimar és pionera.
Ajudat dels moviments obrers i els liberals més moderns. L’Administració haurà de garantir les prestacions i serveis públics necessaris perquè puguin realitzar-se els drets de caràcter econòmic, social i cultural. Cal un sistema tributari just, és a dir, una política fiscal que contribueixi a la redistribució de la riquesa, a més d’un sistema laboral que protegeixi els interessos dels assalariats. La garantia material dels drets fonamentals, no sols els drets i llibertats de l’individu, sinó també els drets econòmics, socials i culturals i la ingerència de l’Estat en el terreny econòmic.
Cal assenyalar que la planificació de l’economia per part de l’Estat suposa un canvi important en les funcions del poder executiu respecte l’Estat liberal, car es necessita un aparell organitzatiu burocràtic prou desenvolupat per a poder regular les complexes relacions sòcio-econòmiques. L’Administració cobra un gran protagonisme en l’Estat social de Dret, la qual cosa li ha valgut els qualificatius d’Estat administratiu, Estat assistencial o Estat industrial o empresari. És imprescindible, però, la submissió de l’Administració al principi de legalitat perquè aquesta no adquireixi un lloc tan preeminent com per a deixar al poble pla relegat a una segona posició davant els tècnics, els funcionaris, els qui posseeixen la informació.
 Estat Constitucional Nova forma d’entendre o estructurar el poder de l’Estat. Sorgeix als anys 70. Te com a característiques la implantació de la Constitució com a norma suprema de l’ordenament jurídic. La Constitució dota de coherència i unitat al sistema políticjurídic. Conté principis i drets que condicionen la validesa de les normes inferiors.
Estructura la convivència social i política.
 Estat democràtic de Dret Amb l’expressió Estat democràtic es designen dues realitats diferents: - Per una banda el terme democràtic aplicat a l’Estat s’entén com a terme complementari que ha de concórrer en l’Estat de Dret. Des d’aquesta perspectiva l’Estat democràtic no és una alternativa a l’Estat social. Suposa posar èmfasi en la necessitat de potenciar els principis democràtics, la participació popular en la presa de decisions i el pluralisme polític entre altres, però no suposa la instauració d’un tipus d’Estat diferent.
- En un sentit distint, s’interpreta l’expressió Estat democràtic com una modalitat d’Estat de Dret diferent a l’Estat social. L’Estat democràtic apareix com una alternativa encara no realitzada en l’Estat de Dret en la qual les idees de llibertat i igualtat es materialitzaran realment en la síntesi entre democràcia i socialisme.
En qualsevol cas, no és l’única, ja que si per alguns l’objectiu és la síntesi entre les clàusules socials i democràtiques de l’Estat de Dret, per a altres es tracta d’acabar amb els elements configuradors de l’Estat social en nom del neoliberalisme: Així un considera que les prestacions de l’Estat són cares i inútils i es postula el retorn al liberalisme econòmic, la no-intervenció de l’Estat, la reducció de la despesa pública i l’eliminació de les traves legals de la llibertat del joc de les forces del mercat. El neoliberalisme rebutja la igualtat, en la mesura en que no es redueix a mera igualtat davant la llei, perquè implica una ingerència en mecanisme naturals que, deixats al seu lliure funcionament, serien més beneficiosos (segons la seva visió).
Estat de Dret i Administració La funció administrativa consisteix a gestionar els afers públics ordinaris.
a. L’Administració com a persona jurídica Consisteix a determinar en què consisteix administrar. Per tal de respondre això, s’utilitzen alguns dels criteris que permeten delimitar aquesta activitat dins el quadre de les funcions generals de l’Estat.
o No és possible definir l’activitat administrativa en virtut de les funcions que exerceix l’administració pública perquè les funcions depenen d’una demanda social dins un context socioeconòmic determinat.
o Tampoc no es pot definit l’activitat administrativa a partir dels òrgans que la componen, o Un dels criteris bàsics és el fi que persegueix: servir als interessos generals (interessos individuals generalitzables i interessos derivats de la posició de membre d’una col·lectivitat).
o L’Administració actua com una organització al servei de la comunitat.
o Hi ha una pluralitat d’administracions públiques i totes son titulats de potestat jurídica-administrativa.
b. Principis de l’activitat administrativa.
A. Principi de legalitat: La submissió dels ciutadans i poders públics a la llei.
Això tenia dos corrents: 1. El sistema francès exigia una vinculació positiva a la llei: havia d’existir sempre una llei prèvia que habilités a l’administració per actuar.
2. El sistema alemany: seguia el principi de vinculació negativa: allò no permès és prohibit.
En l’actualitat, el contingut del principi de legalitat de l’administració pública te dos criteris bàsics: 1. La submissió de l’Administració a la llei i al Dret 2. El principi de vinculatorietat de la llei: l’Administració necessita una llei per poder actuar.
B. Principi de tutela judicial: 1. El control jurisdiccional de l’activitat administrativa: Existència de determinats mecanismes de control sobre l’actuació administrativa i llur adequació al sistema normatiu. Una primera classificació distingeix entre controls interns i externs: Els primers son els que tenen lloc dins l’organització administrativa (de naturalesa jeràrquica i caràcter procedimental) i els externs són exercits per institucions des de fora de l’administració.
L’element bàsic de control se situa en l’aparell jurisdiccional: significa que qualsevol ordre o conducta, positiva o negativa, de l’administració i dels seus agents pot sotmetre’s a l’enjudiciament per part dels òrgans judicials, a instància de qualsevol persona o entitat (pública o privada) a qui aquests actes o conductes lesionin en llurs drets o interessos. Ara bé, l’administració te una posició privilegiada en quant a aquest control jurisdiccional.
2. La posició de l’Administració respecte els tribunals: L’Administració compta amb un conjunt de potestats més extenses que les que posseeix qualsevol altre dels poders públics.
Les relacions entre l’Administració i els òrgans del poder judicial, a Espanya, segueixen un model d’autonomia explicitada a través d’un principi d’autotutela: l’administració està capacitada, com a subjecte de Dret, per a tutelar per si mateixa llurs pròpies situacions jurídiques, de manera que s’eximeix de reclamar la tutela judicial.
Administració pública i democràcia a) Principis de caràcter estructural: L’Estat democràtic imposa una primera exigència a l’Administració pública: que tota la seva actuació es trobi subordinada a les matèries polítiques que representen el titular de la sobirania, el govern. Tanmateix, com assenyalen diferents autors, aquests principi troba es troba en dubte per diverses raons: - D’una banda, perquè era un principi derivat bàsicament del postulat d’una administració única i centralitzada mentre que avui preval la descentralització.
- Per altra part, s’ha produït una flexibilització de les tècniques d’organització i direcció de les activitats i això ha motivat un canvi en els principis organitzatius, de manera que preval el principi de cooperació de les diferents organitzacions administratives.
Un altre principi és el de la descentralització: es tracta de l’exigència de descentralització territorial o política dins un criteri d’organització dirigit a totes les administracions superiors perquè es reforci, tant com sigui possible, l’autonomia de cadascuna de les administracions inferiors, deixant a aquestes la gestió d’aquelles competències administratives que no exigeixen una gestió centralitzada.
b) Principis de caràcter funcional: a. Principi d’objectivitat i neutralitat El primer problema és si aquests principis son distints o sinònims. El segon problema es si el contingut equival a la idea de neutralitat política o despolitització de l’administració. En qualsevol cas, ambdós principis operen com a paràmetres de valoració jurídica de tota l’activitat administrativa.
Objectivitat significa l’actuació que persegueix els fins que l’ordenament atribueix a la potestat que li confereix per a això per mitja d’una ponderació de tots els interessos que la llei ordena protegir.
Imparcialitat fa referència al deure de cada funcionari públic d’actuar d’acord amb els pressupòsits anteriors.
b. Principi de publicitat Els sistemes constitucionals democràtics exigeixen el requisit de publicitat o transparència en l’acció administrativa. El principi de publicitat te una realització pràctica en els relacions directes entre l’administració i els ciutadans, quan aquests son destinataris directes de la informació de l’administració. Tot i això, te una eficàcia desigual en l’ordre de la informació general: Funciona respecte a la producció normativa però no funciona igual respecte a altres fonts d’informació com pot ser la informació parlamentaria.
c. Principi d’autonomia El terme autonomia fa referència a la capacitat d’un subjecte per a donarse normes a si mateix. La idea d’autonomia no pot reduir-se a la d’autonormació, sinó que també fa referència a la capacitat d’un ens per orientar i dirigir políticament i administrativament la seva pròpia comunitat, triar opcions i directrius que puguin ser descrites a les adoptades pels òrgans estatals, o fins i tot divergents. En relació als ens territorial, el principi d’autonomia consisteix en un estatut integrat per la pràctica totalitat de les potestats públiques superiors.
La crisi de l’Estat nacional En l’actualitat la idea d’Estat nacional sofreix una crisi profunda que porta a buscar altres fórmules d’estructuració del poder polític amb repercussions indubtables en el marc jurídic. La situació propicia que alguns arriben a pensar que l’època de l’Estat sobirà ja ha passat. Tant en l’esfera supraestatal com en la infraestatal es posa avui en dubte el protagonisme dels òrgans estatals. En el camp econòmic, l’obsolescència de l’Estat és evident. Progressivament, la dinàmica de l’evolució del capitalisme comporta que les relacions de producció i canvi s’organitzen sobre una base que excedeix el quadre restringit dels Estats nacionals. L’Estat controla cada vegada menys les variables que regeixen el seu desenvolupament en trobar-se integrat en un mercat mundial i les regles i fluctuacions del qual se li escapen. Les decisions es prenen en el concret marc de les empreses transnacionals o multinacionals. El debilitament es fa palès en la pèrdua de poder sobre la política fiscal i monetària en el marc de la política militar i de defensa. Hom ha arribat a parlar que l’actuació de les multinacionals opera per tal de reduir la sobirania de tots els Estats-nació. El desajust entre el nivell de decisió política i el de decisió econòmica no pot perpetuar-se, i d’aquí que es comenci a observar la repercussió al pla pròpiament polític dels canvis en l’estructura econòmica i comenci a propugnar-se la reorganització de macropoders més enllà dels Estats-nació.
La contestació a l’Estat-nació es produeix també de manera progressiva a nivell infraestatal.
Les reivindicacions “nacionalitàries” (terme utilitzar per tal de diferenciar les idees i moviments d’alliberament nacional i popular de les nacions sense Estat propi, respecte del nacionalisme expansionista i estatista d’encuny feixista) han arribat al seu moment màxim a Europa en determinar en gran mesura els canvis que es viuen a l’Europa de l’Est. El que es reivindica és, abans de tot, el dret d’autodeterminació entès com la capacitat d’un poble de decidir el seu propi destí, el seu propi futur. Ens trobem en una situació de crisi de l’estructura jurídicapolítica estatal i, per tant, encara en una situació de transició cap a nous models d’organització del poder polític i noves institucions de cooperació. La fórmula del federalisme sembla avui una de les alternatives a l’Estat nacional. Els partidaris mencionen que els nivells de decisió es corresponen amb les dimensions de les comunitats, de manera que possibilita una major participació dels ciutadans. A més es produeix una doble crisi del positivisme, per una part te lloc la crisi dels models positivistes a partir de la SGM, i per l’altre, te lloc una crisi contemporània dels crítics socials del positivisme jurídic (Dret i Societat). La perspectiva dominant dels anys 90-2000 és la de la societat de la informació que degut a fenòmens econòmics transnacionals requereix d’actors supranacionals i transnacionals. Es produeixen transformacions de la globalització econòmica, política i cultural, així com canvis en els models de producció (reubicació de la producció industrial i d’altres activitats econòmiques en diverses parts del món), una vinculació dels mercats financers (la lliure circulació de capitals en mercats oberts possibilita un flux d'inversió a través de las fronteres), una importància creixent de les empreses multinacionals (augment del poder de negociació amb treballadors i estats, degut a la possibilitat de produir en qualsevol part del món (deslocalització)), una importància creixent del comerç amb el conseqüent creixement de blocs regionals comercials, un ajustament estructural i privatització (reducció de la implicació directa dels estats en l’ economia), hegemonia de conceptes neo-liberals en les relacions econòmiques i un impuls global cap a la democratització, protecció dels DDHH i renovat interès por la Rule of Law.
Capítol 4. Dret i societat.
1- Introducció: La realitat jurídica entén 3 dimensions: la normativa. La social i la valorativa. Des de la perspectiva de la societat,el Dret és un aspecte més de la societat.
S’entén el Dret, no com a quelcom que és a part de la societat sinó que en forma part.
Per això es diu que el Dret s’ha d’adaptar als canvis socials. El Dret sorgeix en la societat per a regular els conflictes que es puguin originar en la relació entre els seus membres. Això no vol dir que el Dret sigui el que fa que una societat sigui diferent a una altre.
2- La posició del dret en les relacions socials:  La societat com a sistema: Punt de vista sociològic de la societat: entramat de relacions entre subjectes, institucions, aconteixements... però pot ser entesa com a unitat.
Així, la societat és un sistema unitari i complex que es construeix a partir d’elements interrelacionats i aquestes interrelacions donen lloc a una organització. Dintre de la societat trobem individus, grups i institucions interrelacionats entre si. Hi ha diferents concepcions de la idea de sistema: 1. En primer lloc, la noció de sistema que es denomina “organicista”. Aquesta posició explica el sistema social des del model dels organismes vius o biològic. Aquest desenvolupament l’ha dut a terme, especialment, el corrent sociològic denominat funcionalisme, un dels representants del qual és Parsons. Aquesta posició parteix de la idea que l’organisme mostra característiques similars a les dels sistemes vius en equilibri, els quals mantindrien una distribució de llurs components sempre igual. De manera que, l’organisme reacciona a canvis temporals del medi circumdant o a estímuls amb fluctuacions reversibles. Parsons divideix el sistema social en quatre dimensions o subsistemes: El primer és el d’adaptació, i representa les forces del sistema social més properes al món material.
El segon és el subsistema de determinació de metes.
El tercer és el subsistema d’integració on es troben tots els sistemes normatius i també els factors de control social.
El quart és el subsistema de manteniment de pautes o models, que representen l’esfera de valors generals del sistema social.
A partir d’aquest caràcter d’interrelació, Parsons arriba a la conclusió que hi ha interdependència. Els sistemes estableixen intercanvis, cada un necessita allò que poden brindar els subsistemes limítrofs i cadascun dels subsistemes contigus necessita allò que ell, al seu torn, pot aportar.
2. En segon terme, la noció de sistema com a conjunt d’elements en relació. Ha estat desenvolupada per la teoria de sistemes. El concepte clàssic de sistema fou desenvolupat, entre d’altres, per von Bertalanffy. Un sistema és entès com un complex d’elements que interactuen. Aquesta interacció significa que els elements es troben en relació i separats d’un entorn determinat.
3. Una tercera concepció és la que desenvolupa Luhmann. Parteix de la idea de que els sistemes són autoreferents, que significa que els sistemes es defineixen sempre per la seva diferència amb l’entorn, i aquesta diferència s’inclou en la mateixa definició de sistema. Tanmateix, els sistemes són autopoiètics: significa que poden crear llur pròpia estructura i elements dels quals es componen. Te un punt de partida bàsic i és la complexitat de la societat per la sobreabundància de relacions. Luhmann distingeix tres tipus fonamentals de sistemes: vius, psíquics i socials.
Qualsevol que sigui la teoria que seguim s’arriba a la noció de subsistema social: conjunts de relacions socials constituïdes per accions socials establertes entre subjectes, grups, posicions socials, etc. que creen expectatives de conducta entre els qui participen en aquestes relacions. Acció social: Es tracta d’una acció humana, pròpia o característica de l’home amb sentit i amb sentit social, és a dir, el subjecte de l’acció és la conducta dels altres, i s’orienta per aquesta en el seu desenvolupament.
Per mitjà de les accions socials i des de la situació que cada persona té es poden establir multituds de relacions. De tot l’anterior citat caldria retenir dues idees: La descripció del Dret com a subsistema social complex i la noció de sistema com a conjunt d’interaccions entre elements.
 Tipologia de les relacions socials (Weber): Quan parlem d’un tipus de relació social ens referim a un conjunt de característiques que es donen d’una manera general i repetides vegades. 4 tipus:  Relacions de comunitat: relacions que es produeixen en el marcsociocultural. Similars a les relacions de tipus familiar. En elles predomina el grup o el col·lectiu, i l’element de cohesió. Allò que preval és allò que uneix. Ens movem en el marc de les idees, la cultura, valors, sentiments que uneixen i expressen consens. Està vinculat amb el subsistema de manteniment.
 Relacions contractuals: relacions que s’estableixen amb un abast limitat i específic, orientat a la compensació d’interessos de caràcter individual en benefici a qui participa en ella. Es produeixen en l’àmbit econòmic basat en l’eficàcia. Es desenvolupa en l’esfera social econòmica. Les relacions en aquest àmbit estan orientades des d’un criteri de racionalitat instrumental en terminis de la adequació de medis a fins que persegueix el grup social.
La relació entre aquesta esfera i el subsistema cultural són evidents. Per tant pot ser un nivell de motivació per a l’acció social. L’evolució de les societats provoca l’evolució d’aquestes relacions.
 Relacions de dominació: es caracteritza per la presencia de la força i el poder. Es caracteritza perquè el poder te la qualitat que pot qualificar-se com a dominació. Es produeixen en el marc polític o de poder.
 Relacions conflictuals: Son aquelles en les quals les parts estan en oposició però sense subordinació recíproca al poder. Es produeixen en qualsevol subsistema i a tots els nivells.
- Relació entre dret i canvi social: El Dret és un factor que canvia al fil de les transformacions socials i també que enclou possibilitats que fan i poden fer que sigui un factor de canvi i transformació social.
Canvi social: entès com el procés de transformació de la societat o de certs aspectes d’una societat. En sentit jurídic (canvi social), és el procés de modificació i/o creació de les normes jurídiques en una societat. Hi ha canvi social quan es modifica l’estructura social: pautes de relacions, normes i papers. Amb relació al problema del canvi social podem constatar dues tendències fonamentals: si el Dret és un mitjà per tal d’establir els diferents subsistemes d’una societat o bé el Dret ha de ser el vehicle fonamental de transformació i de canvi en una societat.
L’impacte del canvi social en el Dret Es refereix a la incidència del canvi social en el Dret, a l’adequació de les normes jurídiques als canvis socials, que com se sap caracteritzen les societats modernes. Fa referència a l’efectivitat de les normes. L’efectivitat d’una norma és el grau de realització, en la pràctica social, de les regles enunciades pel Dret. El problema del canvi social també està connectat amb el problema de l’eficàcia social de les normes jurídiques. La noció d’eficàcia social indica els efectes o les conseqüències que produeixen les normes jurídiques. Si la norma no te els efectes prevists o en un moment determinat deixa de tenir-los, pot ser un indicador del fet que cal introduir canvis en el sistema jurídic, per tal que pugui ser eficaç, i en aquest cas, aquests canvis son una conseqüència dels canvis socials.
La influència del canvi jurídic en el canvi social En aquest sentit hom parla del Dret com a factor o element que s’anticipa als canvis socials. El Dret és un producte social però te una relativa autonomia que possibilita la seva incidència en la realitat social de la qual es tracta. Existeixen possibilitats que el Dret jugui un paper important, encara que de vegades indirecte, en la promoció del canvi social: Primer perquè compta amb estructures que són la base d’institucions socials, segon perquè compta amb estructures pròpies per tal de promoure canvis socials i tercer perquè la promoció del canvi pot produir-se per mitjà de la imposició de deures jurídics sobre els individus.
Canvis socials sense canvis jurídics Es refereix a la situació en la que les normes jurídiques no s’adeqüen a l’evolució social o van retardades respecte d’aquesta.
- Funcions genèriques del Dret (control social): Control social: supervisar el funcionament de les institucions socials resolent els conflictes que es produeixen dintre un sistema social. Aquesta funció està lligada a l’eficàcia de les normes, és a dir, al compliment d’aquestes.
Mesures, tècniques de control social: 1. Adopció de mesures de promoció d’una determinada conducta (conducta desitjable).
2. Adopció de mesures de prevenció (conductes indesitjables).
3. Adopció de mesures de premi (conductes desitjables).
4. Adopció de mesures de repressió (sancions).
- Funcions genèriques del dret (seguretat jurídica): Seguretat jurídica: supervisar el funcionament de les institucions socials resolent els conflictes que es produeixin dintre un sistema social. Aquesta funció està lligada a l’eficàcia de les normes, és a dir, al compliment d’aquestes.
Condicions tècniques que proporcionen seguretat jurídica: 1. Que les normes jurídiques siguin clares.
2. Que les normes jurídiques siguin públiques.
3. Que l’Estat compleixi amb el principi de legalitat.
- Funcions genèriques del dret (justícia): Justícia: noció de justícia apareix lligada a la moral social d’una societat determinada.
La seguretat jurídica és condició necessària per tal d’arribar a la justícia, si bé no és condició suficient.
- Funcions directes primàries: Afecten a la població en general i en elles es troba la raó de ser del Dret. Justifiquen la seva existència.
 Encoratjar, desencoratjar conductes.
 Facilitar acords entre particulars  Proporcionar serveis i redistribució de bens.
 Resolució de conflictes.
- Funcions directes secundàries: Són exclusivament pròpies del DRET com a sistema normatiu institucionalitzat. Tipus:  Establir procediments per canviar el dret. És a dir, el dret regula la seva pròpia creació establint òrgans i procediments per a la seva modificació.
 Establir procediments per tal de reforçar el compliment del dret. És a dir, el dret regula els procediments a través dels quals els jutges, tribunals, òrgans administratius o cossos policials han d’aplicar les normes jurídiques i també fiscalitzar l’actuació d’aquests. EX: normes processals.
- Funcions indirectes: Són les que el Dret aspira aconseguir. No estan basades en l’obediència al dret, ni tampoc són fruit de la seva explicació. EX: reducció de la mortalitat en els accidents de circulació.
Funció directa: reducció de la mortalitat a partir del compliment de la normativa (codi de circulació/normativa penal).
Funció indirecta: canviar valors de la població respecte la seguretat vial.
T5. Drets humans i teories de justícia:  Què són els drets humans? Jurídicament són un conjunt de valors on el seu concepte primordial gira entorn de la dignitat de les persones. Aquest conjunt de drets tenen la finalitat de garantir un espai de llibertat a l’individu respecte potencials problemes que puguin provenir de l’àmbit polític. Es garanteix mitjançant fonts internes (constitucions i lleis) i externes (tractats internacionals) de dret.
Tenen un caràcter universal. Qualsevol individu els té.
 Qui garanteix aquests drets? Es garanteixen per mitjà de fonts internes (codificació dels Estats) i externes (sistema internacional que pretén garantir aquesta sèrie de drets per mitjà de tractats internacionals) del Dret. Els responsables de garantir i promocionar aquests drets són els estats. L’encarregat de valorar si un Estat està realitzant aquesta feina és un mecanisme internacional que vetlla per el compliment d’aquesta norma. La ONU participa de forma subsidiària (en segon terme) i articula aquests mecanismes que han de garantir el compliment.
1. Classificació dels drets humans:  Generacions de drets humans: Actualment ja no es fa una separació per generacions ja que es considera que els drets humans són universals i estan interrelacionats. No se’n pot garantir un i fallar amb un altre. La universalitat dels drets humans parteix de que qualsevol humà ha de tindre aquests drets. Actualment ja no s’utilitza aquesta classificació. Les generacions marquen la incorporació dels drets humans actuals. Existeix consens per a la primera i la segona però es discrepa sobre la tercera i la quarta.
 Generacions:  1ª Drets civils i polítics: es considera que és d’aplicació immediata. Per el simple fet de dir que tu tens algun d’aquests drets, la simple abstenció de l’Estat o d’un individu ja s’està respectant. Ex: Dret a la vida, si ningú t’agredeix no s’incompleix.
 Dret a la vida i a la integritat física.
 Dret a la llibertat física.
 Intimitat.
 Llibertat de consciència.
 Llibertat d’expressió.
 Dret a la informació.
 Dret a la nacionalitat  Dret a la participació política  Dret a la tutela judicial  2ª Drets econòmics i socials: per contra la segona generació se’ls reconeix com a aplicació progressiva, per tant necessita l’actuació per part de l’Estat. Requereixen d’alguna acció per poder ser aplicats.
Requereix lleis per part de l’Estat per a que es puguin garantir. Promoció per poder aplicar de forma efectiva aquest dret. La Constitució reconeix aquests drets però és mitjançant les lleis que es poden aplicar.
 Dret a la propietat  Dret a la llibertat d’empresa  Dret a un nivell de vida digne  Dret a la seguretat social  Dret al treball  Dret de reunió  Dret d’associació  Dret de protecció de la família  3ª Drets culturals, de pau, desenvolupament, drets dels pobles.
 Dret a l’ensenyament i a la llibertat d’ensenyament  Dret a l’accés a la cultura  Dret a la pau i al desenvolupament  4ª Drets relatius al medi ambient i a la tecnologia.
 Dret al medi ambient  Dret de protecció de dades  Dret de llibertat d’expressió  Dret a la informació  Drets generals i específics: Una segona classificació de drets humans serien els:  Generals: tots els humans.
 Específics: col·lectius específics d’individus. Ex: protecció del menor.
Cap Estat pot garantir de forma plena el respecte als Drets Humans. Tot i que hi hagi molts elements que en dificultin l’aplicació per part de la ONU, no es pot dubtar de la seva participació alhora que també per part de la societat civil.
L’estudi teòric dels DDHH ha servit a molts Estats occidentals per atacar militarment.
Aquests drets han justificat les invasions de certs territoris ja que, per la raó que fos, havia un interès no legítim per fer aquesta intervenció.
Drets fonamentals Drets humans codificats en la norma interna d’un ordenament jurídic Drets humans Conjunt de drets que es fonamenten en el concepte de dignitat humana i que es poden predicar de qualsevol individu amb independència de que estigui, aquest dret, positivitzat a una norma. És un concepte ètic.
2. Antecedents: Antecedents normatius són els que fan que es comencin a introduir a través de normes, un reconeixement d’aquests drets com a normes obligatòries.
 A Anglaterra el primer com que s’estableixen aquests drets són a la Petition of Rights (1628) el dret del habeas corpus i la Bill of Rights (1689). Sorgeix com a resposta negativa al rei Carles I que sol·licitava augmentar impostos per finançar política exterior a principis del s.XVII. A través del parlament s’aconsegueix limitar la intervenció del monarca. Després sorgeix la Bill of Rights amb el mateix objectiu.
 La Declaració de Independència (1776), la Constitució (1787) y la Bill of Rights (1791) de EE.UU.
Els exiliats anglesos Amèrica i porten la idea constitucionalista que argumenta que tots els ciutadans tenen uns drets fonamentals que l’Estat ha de garantir.
Aquestes idees aporten una visió de dignitat humana. Al s.XVIII amb la declaració d’Independència d’Amèrica (1776) es declara la Constitució de Drets fonamentals de la Colònia de Virginia. D’entrada conté uns articles d’organització política però també de DRETS. La Constitució Federal no conté articles referents als drets. Només parla de la organització política. No reconeix drets. Forçar la inclusió de drets hagués suposat la no publicació de la Constitució. Mitjançant el mètode d’emendes es pot incloure drets.
 La Revolució Francesa y la “Declaració” (1789). Divulga el reconeixement d’igualtat, llibertat i fraternitat. És clau ja que l’estructura d’aquesta declaració (part dogmàtica que fa referència a un llistat de drets, part orgànica que parla de l’organització) serà la que adoptaran totes les constitucions europees.
Refusa l’absolutisme feudal.
En aquest context històric és quan es comença a explicar el món des d’un punt de vista racional. Els filòsofs que en parlen són molts però cal destacar a Locke que fa referència a que és el poble qui ha de governar l’Estat. El govern sorgeix com a element de protecció de la ciutadania. Montesquieu parla de la separació de poders. Rousseau parla del pacte social.
Durant el s.XIX van adoptant els drets ja divulgats amb aquestes proclamacions. Es fa de forma progressiva.
Al s.XX es produeix l’element més important d’internacionalització dels drets humans després de la II GM. Després de la I GM amb la Societat de Nacions ja s’intenta crear un organisme que garantitzi els drets humans però fracassa.
 Mecanismes actuals de garantia dels Drets Humans:  Nacions Unides:  Declaració Universal de 1948: Fa un pas més en la declaració dels Drets Humans. Al seguir sent una Declaració, no vol dir que estigui subjecte al Dret. No té la força vinculant per a garantitzar aquests drets, però si que és un primer llistat de drets humans. Conscients de les limitacions de la Declaració es creen dos instruments per tal de fer vinculants aquests drets.
 Pacte Internacional de Drets civils y polítics de 1966: Al ser un pacte els Estats l’han de signar i per tant l’acceptació vinculant.
   Pacte Internacional de Drets econòmics i socials: Serveix per valorar en quins Estats es troben aquests drets per veure si en calen de nous o si se’n vulneren.
Comitè internacional dels Drets Humans Conveni de la UE (1959) L’instrument més important és el tribunal Europeu per a garantir-los.
La diferència entre els Drets Humans i els fonamentals és que quan ens referim a Drets Humans ens referim a totes les persones independentment de si aquest Dret està normatitzat en una norma. Per contra els drets fonamentals són els drets humans normatitzats. Estan codificats en una norma de l’ordenament jurídic.
 Teories que fonamenten els drets humans: 1) Jusnaturalisme racionalista: Són drets que no provenen del dret positiu. La pròpia condició d’ésser humà ja fa que existeixen. El seu coneixement és possible a través de la raó. Aquests drets humans són superiors a qualsevol legislat per el dret positiu. Aquesta idea sorgeix durant la il·lustració (Spinoza, Hobbes, Locke, Rousseau, Kant). És el transfons de les primeres declaracions dels drets humans. Té dues corrents:  Teoria del dret natural tradicional: no parlen de drets humans sinó que parlen de Dret natural, entenent-lo com a quelcom superior al positiu. Tots coincideixen en que el ser humà només per ser-ho té una sèrie de drets.
 Teoria del dret natural actual: mantenen que els drets humans no tenen origen sobre les normes que els recullen perquè són extrets del dret natural (previ i superior). Els extraiem de forma racional. Prediquen la universalitat d’aquests.
Al ser innal·lienàbles a la persona, qualsevol que sigui considerat com a tal els té. Existeixen de forma independentment de si estan reconeguts o no.
2) Historicista: vincula els drets humans al context històric. Per tant és capaç de variar el seu contingut i serà relatiu al context històric al qual es refereix.
Depenent de determinats contextos històrics, s’acceptaran unes necessitats o altres i seran catalogades com a drets humans. Promulguen la implementació formal, sanció i certesa dels drets. La crítica que se li fa és que si el contingut d’aquests DDHH és relatiu i variable segons el context històric, ¿Qualsevol context històric és justificable per relativitzar el contingut dels DDHH? 3) Ètica: justifica l’existència de drets humans partint d’una exigència moral que a través del dret positiu garanteixi el dret humà. Per tant en aquesta fonamentació, si el dret positiu no normalitza el dret humà, aquest no és reconegut.
Existència moral Dret humà Dret positiu 3. Idees fonamentals de la justícia: Justícia: la justícia és quelcom que en afecta en les nostres accions quotidianes i que per tant ens afecta en el nostre comportament. El terme justícia té dos sentits, l’objectiu i el subjectiu.
 Subjectiu: fa referència a una virtut personal.
 Objectiu: fa referència a una qualitat veritable de les estructures que formen la societat.
Aquesta distinció no és aplicable ja que la justícia es troba en la frontera de la vida personal amb la de la vida social. Recurrent a l’instrument del Dret fem objectiva la idea de justícia encara que potser no ho sigui.
Sandel parla de 3 accepcions de la justícia:  Màxim benestar: és just allò que té com a objectiu el màxim benestar. Totes les teories utilitaristes sorgeixen d’aquesta teoria. Bentham, Mill.
 Llibertat: es desenvolupen les teories liberals. Kant.
 Virtut: es desenvolupen les teories comunitaristes.
La influència de Marx fa que es produeixi una expulsió sobre definir el terme justícia.
En el marc del comunisme marxista no existeix un problema sobre la repartició de béns. El contingut semàntic de justícia si que ens interessa però no el contingut. La filosofia analítica contribueix en aquest aspecte.
 Utilitarisme (Bentham): A mitjans del sXVIII. Bentham és el creador de l’utilitarisme i parteix de la idea bàsica de que la màxima utilitat serà allò que produeixi la màxima felicitat. Entén felicitat com a plaer. L’utilitarisme consisteix en assolir el màxim de felicitat per al màxim de persones. Aquest principi s’aplica a qualsevol acció individual però també als legisladors. La crítica que se li fa és que xoca amb el respecte a les minories.
Ell mateix diu que els drets humans són una falsa teoria. Per a ell la pena de mort és necessària perquè pot ser útil.
Mill intenta corregir l’utilitarisme de Bentham. Diu que un pot actuar com un vulgui amb l’única condició de que no afecti a un altre. Aquest principi sorgeix amb la voluntat de que també es respecti a les minories. Ell distingeix entre els diferents plaers i dolors però allò desitjable, és allò que desitgi la majoria.
Per a l’utilitarisme una acció serà justa quan aquesta sigui capaç d’assolir la felicitat per al major nombre de persones. Li importa la finalitat de les accions.
 Teories liberals: Hi ha diferents teories de la justícia dins de la teoria liberal. Coincideixen en:  A aspectes polítics fa referència a la necessitat de privar la involucració de l’Estat en l’economia.
 Defensa la idea original d’Estat de Dret que implica una separació de poders públics limitats per la llei i que aquest Estat sigui capaç de garantitzar als individus una esfera de llibertat en la qual aquest individu pugui desenvolupar-se de manera lliure.
 Defensen l’Estat mínim que permeti garantitzar la llei i el ordre.
Diferents principis normatius que comparteixen:  Universalisme: consisteix en que les lleis han de ser iguals per a tots i afecten a tothom de la mateixa manera, indiferentment de la raça, cultura, país... Es basa en la raó humana.
 Individualisme ètic: entenen que la moral és única i exclusivament individual per tant cada u de nosaltres és lliure de determinar allò que és bo i allò que és dolent.
 Neutralitat: cap d’aquestes teories defensa que es prenguessin determinades pràctiques legals que només defenguessin una determinada forma d’actuar.
Defensen la llibertat d’expressió i acció, partint del límit de que no ataqui als altres. L’òrgan legal no es pot decantar per impulsar una forma d’actuar.
Entenen que l’individu està per sobre de la societat i per tant li reconeixen la sobirania d’elecció en tant com ell hagi escollit viure.
Aquests 3 principis signifiquen que, en una societat plural d'acord a aquest liberalisme: a) Tothom pot viure com vulgui, amb el requisit de no perjudicar ningú.
b) L'estructura política no pot prendre partit davant una forma de vida determinada, respecte d'altres possibles en una societat determinada.
c) Entenen que l'individu és molt més important que la societat, i li reconeixen una sobirania d'elecció respecte com vol viure i el seu propi judici del que és bo o dolent.
T6. La norma jurídica: 1) Teoria de Rawls 2) Teoria de Nozick La teoria de la justícia de Kant parteix que com a éssers racionals ens mereixem llibertat i dignitat. En tant que som individus no podem ser mai un mitjà per arribar a un objectiu (contraposició amb els utilitaristes), les persones som un fi. El principi fonamental de la moral i la justícia Kantiana és la llibertat. Diu que la moral no pot dependre dels sentiments, ja que diu que s’ha de prioritzar allò moralment correcte com per exemple els resultats o conseqüències.
Això es descobrirà a través de la raó pràctica.
Les dos capacitats fonamentals de l’home són:  Racional: és la que porta a l’home a aconseguir la felicitat (entenent-la com a autonomia).
La llibertat per a Kant és comportar-se, actuar, de manera autònoma. T’has de comportar de les normes que com a individu t’has dotat (moral individual). Per poder arribar a la moralitat correcte s’ha de recórrer a la raó. Diu que hi ha 2 raons.
 Instrumental: a través d’aquesta s’arriba a un imperatiu hipotètic (entrenant la ment).
 Pràctica: proporciona els imperatius categòrics (realitzar allò que s’ha de fer).
Imperatiu categòric: Màximes que es poden universalitzar. Les màximes que tracten a les persones com fins, no com mitjans.
La justícia social per Kant està basada en el contracte social per mitjà de l’harmonització de la llibertat de cadascú amb la dels demés. El contracte no és real, és imaginari. No pot ser derivada de fets empírics. És una idea de la raó.
1. Teoria de Rawls: també coneguda com a teoria igualitària o liberalisme igualitari.
Rawls diu que no s’ha firmat cap contracte social, que no és històric perquè no hi ha un consentiment implícit, és un contracte hipotètic. Ell formula el contracte hipotètic a través de principis en els quals tots estaríem d’acord en una situació inicial d’igualtat, per mitjà de l’experiment mental del vel de la ignorància. Intenta deduir a quins principis morals recorrerien un conjunt d’individus en situacions extremes que no coneguessin res i estiguéssim tots en una situació inicial d’igualtat. Viuen en ignorància. A quin tipus de principis recorrerien per a conformar de forma justa la societat en la que viurien? Rawls creu que la gent acumula una sèrie de prejudicis i interessos. Aquests fan que no puguem ser objectius alhora d’escollir aquells principis que ens farien actuar de forma justa.
Únicament tenen la capacitat de raonar. Rawls diu que aquests principis seran universals i genèrics i també seran públics. Diu que escollirien principis amb les característiques anteriors però que aquests haurien de ser capaços de proporcionar un repartiment just de béns socials primaris.
Rawls proposa dos principis que ens servirien per distribuir la riquesa en el marc d’una societat justa. Són:  Igualtat de llibertats fonamentals.
 Igualtat de distribució de béns socials primaris (llibertat, igualtat, renda...). Aquest té dues vessants:  Obtenció del màxim benefici per a aquells col·lectius més desfavorits.
 Igualtat d’oportunitats.
Segons ell en cas d’haver de sacrificar una de les dues llibertats s’haurà de mantenir les llibertats fonamentals. Respecte les dos vessants, prioritza la llibertat d’oportunitats. Per tant per a ell no entén que es pugui privar de llibertats individuals per assolir la justícia. Tampoc es podria vulnerar la igualtat d’oportunitats amb l’argument d’intentar beneficiar als més desfavorits.
Rawls accepta la intervenció de l’Estat amb l’objectiu de garantir la igualtat. Aquest raonament que beneficiaria a tothom, seria escollit per aquells individus que es voldrien assegurar un mínim benestar, ja que aquest model de justícia, com que no se res, penso que em pot beneficiar. <= a través de la raó s’arriba a la conclusió que si quan surti al món exterior i em toca estar en la pitjor de les condicions, amb el principi d’igualtat, t’autogaranteixes un cert benestar. Creu que aquest seria el raonament de la majoria.
També parla dels límits morals dels contractes. Les Constitucions son justes només perquè hi ha un consentiment. Però a vegades el consentiment no és suficient per crear una obligació moral (autonomia) , i a vegades hi ha obligació moral sense que hi hagi consentiment (reciprocitat). En els contractes reals, moltes vegades no hi ha autonomia ni reciprocitat. En el contracte hipotètic de Rawls el vel de la ignorància garanteix autonomia i reciprocitat. El contracte hipotètic en condicions d’igualtat és moralment més fort que els contractes reals.
Parla de que el principi d’igualtat econòmica es basa en que només s’ajudi als que es troben més desafavorits: Que la distribució de la riquesa no estigui basada en un sistema arbitrari moralment i que el sistema feudal, la llibertat del mercat o la meritocràcia no serveixen.
L’igualitarisme o principi de la diferencia: Les millors atribucions naturals han de ser potenciades però saben que els resultats son un bé comú que ha de repartir-se en la comunitat.
Crítiques: No hi ha incentius perquè només és justa la desigualtat salarial si porta als més talentosos a esforços que beneficiïn als més desafavorits. La propensió a realitzar un esforç depèn de condicionants naturals o socials.
Conclusions: La justícia no te res a veure amb el mereixement moral. Si un treballa dur i segueix les normes només se’l recompensarà en funció al dret a les expectatives legítimes estipulat en les condicions d’igualtat que hem pactat aquestes normes.
2. Teoria de Nozick: també coneguda com a propietarista o liberalisme llibertari.
La seva base de justícia és el manteniment del mercat. L’entén com al mecanisme més just de distribució de béns i que conforma per tant la mínima intervenció de l’Estat. Diu que tothom té dret a tenir béns sempre que els obtingui de forma legítima. Per tant la possessió d’aquests béns sigui producte d’intercanvi legal entre dues persones. Per tant puc acumular tants béns com vulgui sempre que els hagi obtingut de manera legítima. No acceptaria la intervenció de l’Estat com a eina de regulació ja que si s’acceptés la intervenció dels poders públics s’estaria negant la condició de justa la distribució legítima dels béns. Diu que aquest Estat només ha d’intervindre si l’individu ha estat maltractat.
Ell accepta que les desigualtats són un resultat inevitable.
3. Teories comunitaristes: Opinen que no hi ha opinions universals, ja que diuen que allò que serà just no dependrà de tothom sinó que podrà ser diferent depenent de les comunitats. Idearan la idea de justícia entorn del desenvolupament de vida d’aquelles comunitats. No defensen un Estat mínim ja que aquest hauria de garantir les llibertats que cada comunitat (llengua, cultura, tradicions...).
L’argument amb el que es recolzen és que la comunitat està per sobre de l’individu. Són teories relativistes ja que el concepte de justícia dependrà completament de la concepció de cada comunitat. Refusaran els criteris de justícia de les teories lliberals. Una societat serà justa quan sigui fidel a la forma de vida que es produeix dins d’aquella comunitat. Parteixen de la idea de que tots els individus hem de ser considerats igual moralment. També defensen la igualtat d’oportunitats. Autors: Aristòtil, Sandel i Walzer.
Aristòtil: Rebutja la neutralitat dels principis de justícia. La justícia és teològica: orientada a un fi. La justícia és honorífica: meritocràcia. La justícia distributiva: la política.
Walzer: Cada tipus de recurs segons un principi temàtic. Les diferents esferes d’una societat han de ser independents.
Sandel: No està d’acord amb la idea del comunitarisme. La llibertat d’escollir no és fonament d’una societat justa. Els principis de justícia no poden ser neutrals. Tres categories de responsabilitat moral: El deure moral, les obligacions voluntàries i les obligacions de la solidaritat. La societat justa de Sandel es basa en el cultiu de la virtut i el raonament sobre el be comú. Com s’aconsegueix? Amb el sacrifici i servei de la ciutadania, els límits morals imposats als mercats, la desigualtat, solidaritat i virtuts cíviques, i la política de compromís moral: el respecte mutu.
La norma jurídica. Normes i usos del llenguatge: Abordarem el dret com a un conjunt de normes. Les normes s’expressen mitjançant el llenguatge, i aquest té diferents funcions:  Funció descriptiva o informativa: el llenguatge s’empra per descriure certs estats de coses, per subministrar informació sobre la realitat, la qual pot ser vertadera o falsa. Ex: Fa sol.
 Funció expressiva o emotiva: Té lloc quan el llenguatge s’utilitza per tal de manifestar estats d’ànim, sentiments o emocions. Ex: M’agradaria ser feliç.
 Funció executiva o performativa: quan el llenguatge serveix alhora d’anunciar, per realitzar una acció. Aquesta funció és important en l’àmbit del dret. En el mateix moment que es diu quelcom s’accepta el que comporta. Ex: Prometo dir veritat.
 Funció prescriptiva o directiva: Quan el llenguatge s’empra amb la intenció d’influir en el comportament d’un altre o uns altres per tal de modificar-lo. Les normes i particularment les normes jurídiques són proposicions prescriptives dels del punt de vista de les funcions del llenguatge. Les normes són de les proposicions directives més fortes, és a dir, ordres, manaments o imposicions a les que anomenem prescripcions.
*NO TOTA PRESCRIPCIÓ ÉS UNA NORMA NI TOTA NORMA ÉS UNA PRESCRIPCIÓ.
- Tu pots ordenar algo perquè hi ha una superioritat però no està normativitzat, com la mera superioritat física d’un assaltant a la seva víctima). “NO TOTA PRESCRIPCIÓ ÉS UNA NORMA”.
- Les normes permissives, si bé, per tal que algú concedeixi el permís de fer quelcom, significa que té el poder per ordenar la conducta contrària, és a dir, per imposar l’obligatorietat de la conducta. Es basa en que la font de la que emana aquest permís té la autoritat de no donar-la. Tot i ser una norma, et conquereix una facultat, no la obligació de no fer quelcom. “NO TOTA NORMA ÉS UNA PRESCRIPCIÓ”  Von Wright: Classificació de normes:  Regles: Determinen una conducta humana. Ex: Regles d’un joc, regles gramaticals d’una llengua.
 Directrius o normes tècniques: fan referència a realitzar una acció determinada si es vol aconseguir una finalitat concreta. Ex: Instruccions d’ús d’un electrodomèstic.
 Prescripcions: un mandat, un permís, o una prohibició que emana d’algú que ostenta l’autoritat, que s’adreça a un subjecte normatiu per tal de pautar la seva conducta, que es promulga per tal de que el subjecte normatiu pugui conèixer la voluntat de l’autoritat que ha dictat la norma i que inclou una sanció en cas d’incompliment. Aquesta sanció dota d’efectivitat la prescripció.
 Estructura de les normes jurídiques: S’estructuren entorn dos elements:  Supòsit de fet: Hipòtesi o condició que si es compleix desencadena la conseqüència jurídica prevista en una norma: “Si és A (=supòsit de fet), ha de ser B (=conseqüència j.).
No existeix una relació causa-efecte entre els dos elements. El que suposa que algú faci un acte penal, l’efecte que tindrà serà el que pugui fer el dret (es pot escapar), per tant no hi ha una relació de causa-efecte directe.
El supòsit de fet pot ser:  Fet jurídic: aconteixement natural, independent de l’acció humana als quals l’ordenament atribueix conseqüències jurídiques. Per exemple, la mort d’una persona implica: herència...
 Acte jurídic: una acció o comportament humà al qual l’ordenament atribueix conseqüències jurídiques. L’acte jurídic pot ser lícit o il·lícit.
  L’acte jurídic lliure més important és el negoci jurídic. (Ex: Contracte, testament).
Conseqüència jurídica (Bobbio): Sancions positives: avantatges, incentius, premis. Es preveuen l’ordenament jurídic quan vol promoure la realització de determinades conductes.
Sancions negatives: quan es tracta d’una sanció associada a un il·lícit penal, l’ordenament jurídic preveu penes; quan es tracta d’un il·lícit civil la sanció consisteix en l’establiment d’indemnitzacions per danys i perjudicis.
Elements de les prescripcions:  Caràcter*  Contingut*  Condició d’aplicació*  Ocasió  Autoritat  Promulgació  Subjectes normatius  Sancions *Constitueixen el “Nucli normatiu”: Estructura lògica que tenen en comú les prescripcions amb altres tipologies de normes.
 Tipus de normes:  Segons el caràcter:  Obligatòries: Normes que imposen obligacions a fer, que contenen imperatius positius. Predominen a l’àmbit civil.
 Prohibitives: Normes que imposen obligacions de no fer, és a dir, prohibicions, que contenen imperatius negatius. Predominen a l’àmbit penal.
 Permissives: Normes que confereixen potestats, facultats o poders (es tracta dels anomenats “drets subjectius” als quals es feia referència en el tema primer) privats o públics. Permeten temperar/anivellar el volum de normes imperatives. Per no regular d’una forma tan estricta la línia d’actuació. Les que contenen permisos positius faculten a comportar-se d’una determinada manera. Les que contenen permisos negatius faculten alguna cosa igual però de forma negativa. Les normes jurídiques són totes hipotètiques.
 Segons el contingut:  Abstractes: Es refereixen a classes d’accions.
 Concretes: Es refereixen a accions específiques.
Les normes legals solen ser abstractes, mentre que les decisions de les sentències solen ser concretes.
 Segons la condició d’aplicació:  Categòriques: Aquelles normes les condicions d’aplicació de les quals són tan sols les que sorgeixen de llur propi contingut.
 Hipotètiques: Aquelles normes que preveuen condicions d’aplicació addicionals que no es desprenen del seu contingut. Les normes jurídiques són sempre hipotètiques en la mesura que contenen, com abans vèiem, un supòsit de fet o condició d’aplicació i una conseqüència jurídica, de manera que l’atribució de la conseqüència jurídica que la norma preveu se sotmet a la condició que es realitzi el supòsit de fet o condició d’aplicació.
 Segons la autoritat:  Lleis: les dicta el parlament (poder legislatiu).
 Decrets (executiu amb la ratificació del legislatiu):  Decrets lleis: poder executiu, el govern, ho ha d’aprovar el parlament.
 Decret legislatiu: ha d’haver-hi una anterior delegació per part del parlament al govern.
 Reglaments: Altres disposicions que també emanen de l’executiu.
 Segons el subjecte normatiu: A qui s’adrecen les normes.
 Si el subjecte és passiu:  Generals: van dirigides a tots aquells que es troben en una mateixa situació. En general les normes jurídiques són generals.
 Particulars: són aquelles que es dirigeixen a un destinatari concret.
Excepcions com les normes dirigides a la corona.
 Si el subjecte és actiu:  Col·lectives: A una comunitat. Ex: Poble espanyol.
 Personals: A un individu en concret. Ex: Rei.
 Segons la ocasió: Fa referència a l’espai i el temps. On s’ha de complir una norma i quan.
 Espai: des del punt de vista territorial es fa referència a les normes:  Supraestatals: Dictades per sobre dels Estats.
 Estatals: Dictades pels Estats i aplicades als mateixos Estats.
 Normes territorials: De la comunitat autònoma, municipi, etc.
 Temps: s’ha de vigilar quines normes estan vigents en cada temps. Per tant no xocar amb normes derogades (no vigents ja). També hi ha normes transitòries i temporals. Les normes retroactives són aquelles que es dicten i apliquen posteriorment a quan es realitza el desordre.
 Segons la promulgació:  Escrites: totes aquelles normes que estan escrites.
 Consuetudinàries: No escrites. Requereixen de dos condicions per a que siguin considerades com a tals però molts cops no es troben escrites. Els dos elements són: ús repetit i compartit i la consciència d’obligatorietat. El seu origen és el costum. Tota la comunitat respecte aquestes normes.
LA SANCIÓ: Dintre de la teoria normativa un dels elements que crea més confusió és si dintre del a mateixa norma ha d’aparèixer o no la sanció.
Dos nocions fonamentals de sanció:  Noció estricta (Kelsen): Conseqüència desagradable atribuïda per l’ordenament jurídic a la infracció d’una norma del sistema.
 Noció àmplia (Bobbio): Conseqüència agradable o desagradable que el mateix ordenament jurídic atribueix a l’observança o inobservança, respectivament, de les seves normes.
Bobbio, respecte les classes de sancions, distingeix entre:  Sancions positives: avantatges, incentius, premis. Es preveuen en l’ordenament jurídic quan aquest vol promoure la realització de determinades conductes desitjables, no obligatòries, sinó opcionals.
 Sancions negatives: quan es tracta d’una sanció associada a un il·lícit penal, l’ordenament jurídic preveu penes; quan es tracta d’un il·lícit civil la sanció consisteix en l’establiment d’indemnitzacions per danys i perjudicis.
 Retributives: Imposició d’un càstig per violació. Fonamentalment, les penes.
 Reparadores: Tendeixen a eliminar, atenuar o compensar els efectes ofensius o nocius de la violació.
Bobbio, respecte les classes de normes jurídiques, distingeix entre:  Normes sense sanció  Normes sancionadores (entenent amb sanció negativa) Jherin i Kelsen defensen que si que és part de la norma. No conceben la norma sense la sanció fins al punt de que no qualificaria de norma jurídica una que no tingués sanció (Jherin). Només podem parlar de normes jurídiques si en el contingut d’aquestes hi trobem la sanció de manera que una norma no pot ser catalogada de jurídica si no hi ha una sanció (Kelsen). Aquesta sanció ha de ser en sentit negatiu, en sentit estricte. Això vol dir que s’haurà de complir una pena o amb una execució forçosa de bens: pagar amb els teus bens (privació de llibertat, indemnització...).
Kelsen: sense sanció no hi ha norma. Distingeix entre normes:  Primàries: en elles s’hi distingeix una sanció.
 Secundàries: no porten aparellada una sanció, i per tant segons ell no són considerades normes jurídiques. Per a ell tan sols són anunciats que no prescriuen cap sanció .
Hart critica aquesta tesi: Aquesta tesi no explica adequadament les normes que confereixen potestats, que no són menys importants que les altres que si que comporten sanció, simplement realitzen una altra funció. A més, la funció sancionadora entra en joc, te lloc, quan el Dret és transgredit, quan el Dret fracassa, per lo tant, no és la funció primària o més important la sancionadora, sinó la d’establir guies o pautes per al comportament dels membres de la societat.
Hart diu que la sanció no és part de la norma i en la distinció segons la funció diu que:  Primàries: en elles s’hi distingeix una sanció.
 Secundàries: són aquelles que concedeixen potestats però que no tenen cap sanció. Tot i així també les considera normes jurídiques.
Tipus de normes secundàries segons Hart:  Regles de reconeixement: Estableixen quines normes pertanyen al sistema jurídic del que es tracta, és a dir, d’un determinat grup social.
 Normes de canvi: estipula com s’ha de fer per canviar una norma.
 Normes d’aplicació: com s’ha d’actuar segons cada norma.
Altra classificació de Hart: Segons la conducta i la organització:  Conducta: comportament obligat, prohibit o permès.
 Organització: òrgans i procediments d’aplicació del dret. De estructura, d’atribució de competències.
Per a Hart les normes primàries són aquelles de conducta, mentre que les secundàries són d’organització.
Normes segons Bobbio:  Primàries: es refereix a les de conducta (com els altres).
 Secundàries: aquelles que tenen a veure amb el procediment i els òrgans de dret. Parla de:  Identificació: permet saber si una norma és vàlida o no.
 Sanció  Producció CRÍTICA NORMATIVA DEL DRET: No és possible reduir totes les normes jurídiques a una estructura normativa única. Les normes presenten estructures diverses, tenim normes imperatives, sancionadores, de conducta (estableixen què s’ha de fer, què es pot fer, o què està prohibit), d’organització. Un sistema jurídic a més de normes també conté altres enunciats que no són pròpiament regles. Poden ser definicions legals o principis jurídics.
Es planteja si el dret són només normes jurídiques o si al dret també el composen altres tipus d’enunciat.
 Dworkin: aquest filòsof entén que el dret és quelcom més que un conjunt de normes jurídiques i diferencia entre regles i principis jurídics: o Regles: tipifica supòsits de fet concrets als quals s’atribueixen conseqüències jurídiques precises. Tenen caràcter taxatiu (s’apliquen o no s’apliquen). Sempre tipifica una situació i amb aquesta li associa una conseqüència jurídica. Per tant les normes seran sempre taxatives ja que o s’apliquen o no s’apliquen.
o Principis jurídics: no tipifiquen comportaments concrets i no estableixen conseqüències jurídiques precises. Es tracta d’enunciats normatius més generals que proporcionen raons als jutges, al legislador, als creadors de doctrina i als juristes en general per tal d’interpretar les normes jurídiques i decidir en un sentit o altre. Ara bé, no imposen una decisió particular. Poden operar simultàniament com a pautes de valoració. Són enunciats més generals, no et diuen com s’ha d’actuar en una situació determinada i per tant no tindran conseqüències específiques. Els utilitzem en l’àmbit d’aplicació i interpretació del dret. Ex: principi d’igualtat, llibertat, bona fe...
VALIDESA: Una norma és vàlida en tant que la obligació de complir-la. La força significativa d’una norma jurídica, el seu caràcter prescriptiu i per tant l’obligació de complir-la, deriva del seu reconeixement com a norma del sistema jurídic. Si una norma pertany a un ordenament jurídic vol dir que és una norma vàlida. L’autoritat que té una norma jurídica segons la validesa. Aquesta qualitat no és un pressupost formal o tècnic de les normes. És un requisit fonamental de caràcter coercitiu que es deriva de les obligacions jurídiques.
 Procés de confirmació de validesa d’una norma: 1. És necessari aclarir la qüestió de l’autoritat de la norma jurídica. És a dir, si té o no el recolzament de l’autoritat del sistema jurídic. Així trobem les normes de producció: les utilitzem per avaluar si l’autoritat que ha emès la norma tenia o no competència per a fer-ho i si els procediments seguits fins a la promulgació d’aquesta norma han estat els exigits o no.
2. Veure si existeixen dificultats sistemàtiques per a l’aplicació de la norma.
Per ex. si existeix incompatibilitat entre dues normes ja que una deroga a l’altra implícitament o bé s’hagi promulgat amb anterioritat.
VIGÈNCIA: Per tal de predicar la vigència d’una norma jurídica, a banda dels requisits formals sobre els que descansa el reconeixement d’aquesta norma en el marc d’un determinat ordenament jurídic, necessitem també la concurrència dels següents elements.
1. Publicitat. Si volem que la força d’una norma cobri vigència. En aquest sentit l’art 2.1 del Codi Civil estableix amb caràcter general i subsidiari que les lleis entren en vigor després de 20 dies a la seva publicació del BOE.
2. Derogació. La norma no pot haver estat derogada. La derogació d’una norma posa fi a la vigència de la norma, perd la seva força significativa i deixa de ser aplicable. Existeixen dues tipologies de derogació: expressa i implícita. La primera no planteja problemes, sí que ho fa la segona. Així, el jurista haurà de confirmar que una determinada matèria no hagi estat regulada per alguna norma posterior en el temps d’igual o superior rang jeràrquic i que no sigui incompatible.
3. Territorialitat i temporalitat. Els efectes d’una norma jurídica tenen lloc en un espai i temps determinat. Esdevenen problemàtiques les normes retroactives així com les normes que tenen un determinat termini de vigència establert.
EFICÀCIA: L’eficàcia de la norma té a veure amb les condicions d’oportunitat que afecten a la norma jurídica. Aquestes condicions d’oportunitat (1) poden ser de caire objectiu, sistemàtic o tècnic-jurídic (2) i també subjectiu (3) 1. Objectives. Una norma pot ser ineficaç si les condicions objectives d’oportunitat fan que la prescripció que la norma conté sigui irrealitzable.
2. Sistemàtiques. Es pot produir en un cas concret la ineficàcia de prescripcions amb caràcter general. Ex. L’art. 57.1 de la CE contempla el supòsit de discriminació respecte de la dona pel que fa a la successió a la corona. I l’art. 14 del mateix text constitucional consagra el principi d’igualtat.
Vol dir això que l’art. 14 és invàlid? NO, únicament que no té eficàcia en el supòsit de fet que contempla l’art. 57.1 de la CE.
3. Subjectives. Es poden produir casos d’ineficàcia de les normes quan els subjectes destinataris de les normes no accepten i per tant no compleixen les prescripcions que conté una norma jurídica. Si a aquest fet li afegim la circumstància consistent en la no aplicació coercitiva de les autoritats pel que fa a aquesta norma jurídica, llavors ens trobarem també amb la ineficàcia de certes normes de l’ordenament jurídic.
T7. Sistema i ordenament jurídic: El dret com a sistema jurídic és una noció del sistema en sentit lògic-formal.
La presència del segon tipus de normes (normes secundàries en el sentit de Hart) fa que el Dret aparegui no ja com un simple agregat de normes col·locades unes al costat de les altres, sinó com un conjunt organitzat de normes, un ordenament jurídic.
Els primers en cridar l’atenció sobre la realitat de l’ordenament jurídic foren els partidaris de la teoria del Dret com a institució. La teoria institucional es presentà com a oposada a la teoria normativa. Els partidaris de la concepció institucional del Dret titllaren d’inadequada i d’insuficient la concepció del Dret com a norma o sistema de normes, i adduïren que el Dret no sols està integrat per normes, sinó per altres elements encara més essencials i característics com són els institucionals i els d’organització. Segons ells, són les institucionals les que fan les regles del Dret i no aquestes regles les que fan les institucions, de manera que aquestes últimes són essencialment el centre i la font de la juridicitat.
D’acord amb aquesta concepció del Dret com a ordenament jurídic o com a institució, els elements essencials del Dret seran (per a Santi Romano): 1r. La societat: l’existència del Dret pressuposa l’existència de la societat i en tota societat es manifesta el fenomen jurídic.
2n. L’ordre social: és organització de la mateixa societat en què el Dret es manifesta.
3r. Organització.
Altres autors que es mouen dins una concepció normativa del Dret han arribat també a la noció d’ordenament jurídic, però el conceben com un conjunt de normes. En aquests casos, la teoria de l’ordenament jurídic, lluny d’oposar-se a la concepció normativa, constitueix la culminació i la continuació de la teoria de la norma jurídica. Així, en l’examen de la dimensió normativa del Dret no podem limitar-nos a una consideració aïllada de les normes, sinó que cal integrar la teoria de la norma jurídica en la teoria de l’ordenament jurídic la base de la qual constitueix el concepte de sistema normatiu.
Quan hom apel·la a la noció de sistema per tal de caracteritzar l’ordenament jurídic, utilitza aquesta noció en el sentit lògic-formal. A part d’això, hi ha certs requisits o propietats que solen exigir-se per poder parlar de sistema: La primera condició és que es troben determinats els criteris que permeten establir quins elements pertanyen al sistema, de comptar amb criteris per a la identificació de les normes que composen un determinat conjunt normatiu (VALIDESA).
També hom sol considerar com a condicions necessàries la plenitud i la coherència.
Entre aquests tipus d’autors trobem a Kelsen, Hart i Bobbio, per a qui (Bobbio) el Dret no és norma, sinó conjunt coordinat de normes...una norma jurídica no es troba mai sola, sinó lligada a altres normes amb les quals forma un sistema normatiu.
Bobbio distingeix entre sistemes normatius simples, semicomplexos i complexos.
Sistemes normatius simples són aquells que es componen solament de normes primàries i de la norma o de les normes per a la identificació del sistema.
Sistemes normatius semicomplexos són els que comprenen, a més de les normes primàries i de la norma o normes per a la identificació del sistema, un o un altre tipus de normes de segon grau (o de sanció o de producció de normes).
Sistemes complexos són els que comprenen ambdós tipus de normes de segon grau.
L’ordenament jurídic és un sistema normatiu complex amb normes de segon grau: Les primeres són les que duen a terme la institucionalització de la sanció per a evitar la ineficàcia del sistema, per conservar el sistema. Les segones són per establir mecanismes per a la modificació de les normes de primer grau.
D’altra banda, resulta interessant l’intent de conciliació entre la concepció normativa i la institucional del Dret dut a terme per Lombardi: Per a Lombardi l’ordenament jurídic és un conjunt o sistema de normes pel que fa a la seva estructura i organització d’un cos social quan a la seva funció.
Tot i que l’ordenament jurídic constitueix un sistema normatiu, no significa que estigui integrat només per normes: Diversos autors posen de manifest que en l’ordenament jurídic hi ha enunciats que no són normes (definicions i principis).
El pensament jurídic té antecedents en els:  Sistemes racionalistes de dret natural: Les normes jurídiques es feien a través de la deducció lògica d’un conjunt de valors. (Grocio, Pufendorf, Kant, Fichte): existència de principis evidents a la raó que tenen un desenvolupament de caire deductiu. Així, una proposició jurídica és inferida lògicament i deriva d’uns principis bàsics que actuen com axiomes (com proposicions considerades evidents i que s’accepten sense demostració prèvia).
 Dogmàtica jurídica (S. XIX): es continua mantenint la idea de sistema, el caràcter racional i l’estructura deductiva però es substitueixen els principis del dret natural per normes de dret positiu. Tot i així persisteix la idea de sistematitzar el dret. Els principals criteris per parlar del dret són 3:  Unitat: ens referim a identificar quins són els criteris que ens permeten identificar si una norma està a dins o no d’un sistema jurídic. Per tant s’estudiaran les condicions de VALIDESA.
 Plenitud: s’ha de poder determinar que el sistema jurídic sigui ple partint de la base de que sempre es tindrà una norma per a una determinada acció.
Intentar que no hi hagi llacunes. Per tant per a que el dret pugui ser un sistema s’ha de poder determinar que el dret cobreix tot.
 Coherència: implica que dins del sistema no ens podem trobar dues normes antinòmies (regulin el contrari).
 Unitat de l’ordenament jurídic: El criteri de validesa ens permet determinar quan una norma forma part o no d’un ordenament jurídic. Per tant l’element d’unitat parteix d’aquesta base. Els elements que permeten dir si té unitat o no un sistema són:  Criteri de validesa: permet dir si una norma està dintre o no del sistema.
 Validesa d’existència*:  Validesa d’existència fàctica: Quan una norma existeix en un grup social vol dir que es troba en vigor en el grup de referència.
 Validesa d’existència formal: Una norma creada per una autoritat competent seguint un procediment preestablert.
*Que existeixi una norma no equival a que sigui vàlida. Ex: Lleis inconstitucionals  Validesa de pertinença: D’una norma a un determinat sistema jurídic.
 Validesa d’obligatorietat: Deure d’obeir les normes jurídiques.
Quan parlem de validesa en aquest cas ens referirem en si pertany o no en un ordenament jurídic. Per tant una norma serà vàlida quan compleixi amb les normes que determini el propi ordenament jurídic sobre com inserir la norma en el ordenament jurídic. Les condicions són:  Que la norma estigui dictada per l’òrgan competent. Aquest ha hagut d’estar habilitat per una norma superior.
 En la producció/creació de la norma s’haurà d’haver respectat el procediment establert per a l’elaboració d’aquesta.
 La norma no hagi estat derogada per una norma posterior (explícita o implícita).
 La norma no sigui incompatible amb una norma jeràrquicament superior del mateix ordenament jurídic.
Escola de Viena Fou na escola exclusivament jurídica, malgrat els contactes culturals i filosòfics. Una escola de tall netament germànic, nascuda de la 2ª generació de juristes “guillermins” i dels primers treballs de Hans Kelsen. Una escola marginal respecte al corrent central positivista pròpiament alemany.
Kelsen, principals idees  Norma: sentit d’un acte de voluntat, esquema d’interpretació (validesa jurídica)  Validesa: mode d’existència específica d’una norma jurídica , Sollen (les normes han de ser obeïdes)  Normes primàries i secundàries: diferenciació basada en la coacció (sanció)  Norma Hipotètica Fonamental: Grundnorm: empírica (1934), pressuposada (1953, 1960), fictícia (1974)  Estructura estàtica i dinàmica del sistema jurídic (sistema de normes jurídiques).
 Llacunes i inconsistències acceptades; no hi ha relació lògica entre les normes jurídiques.
Kelsen: distingeix entre sistemes estàtics i dinàmics. Ell concep l’ordenament jurídic com un sistema dinàmic:  Dinàmics: Els ordenaments jurídics són sempre dinàmics i per tant la unitat d’aquest ordenament sempre es predicarà mitjançant el mètode amb que s’hagi predicat les normes, no per el seu contingut. Les normes formen part d’un sistema jurídic no pel seu contingut, sinó en funció de la forma de producció. Per tant, una norma és vàlida , pertany a un ordenament jurídic si ha estat produïda per una norma de rang superior que estableix el mecanisme de producció d’aquesta norma + òrgan competent. La unitat del sistema està en funció no del contingut de les normes sinó de com aquestes es produeixen.
Una norma serà vàlida si ha estat dictada mitjançant el procediment establert per una norma superior.
 Estàtics: seran aquells que es basaran en el contingut de la norma. Per tant el que confereix unitat serà el contingut. És una unitat lògica. Les normes particulars es dedueixen de les generals. Les normes mantenen vinculació entre elles a través del seu contingut. La unitat del sistema està donada a partir del contingut de les normes. Una norma serà vàlida si el seu contingut és deduïble lògicament d’una norma més general. Ex. Sistemes ètics/sistemes deductius de dret natural.
La solució de la jerarquia normativa i la norma fonamental (Kelsen) Per Kelsen, una norma serà vàlida si l’ha dictada l’òrgan competent per crear-la amb la norma superior, i si és conforme a la norma de grau superior que la crea, seguint el procediment que indica la norma superior. A més, ha de ser dictada per l’òrgan competent, respectant els límits de contingut que també imposa la norma superior. Un ordenament jurídic= construcció jeràrquica. Cada norma obtindrà validesa d’una norma superior i servirà per validar la norma inferior.
Kelsen justifica, doncs, la validesa de la Constitució en l’anterior Constitució sempre que s’hagués seguit el procediment formal de reforma establert per a la seva modificació o canvi.
Alhora, la validesa de la primera Constitució recau en la creació jurídica de Kelsen anomenada NORMA FONAMENTAL (GRUNDNORM): No és una norma realment o històricament existent, ni és una norma posada per l’autoritat, sinó que és una norma pressuposada. És una norma que els jutges pressuposen per admetre com a vàlid tot l’ordre jurídic. En aquest sentit, és una norma hipotètica que es pressuposa com la darrera norma, la de més rang i lliga la validesa a l’eficàcia de l’ordenament al llarg del temps, de manera duradora (que sigui observada).
Així doncs, la Grundnorm es justifica perquè, al ser una norma hipotètica, no està escrita i al no estar escrita, és variable i depèn dels valors de la societat. Per això, al dependre dels valors de la societat, aquesta Grundnorm pot variar i per tant, el contingut de les Constitucions i de les lleis pot variar conforme varien els valors.
El criteri de la regla de reconeixement (Hart) Per la seva banda, Hart recorre a la regla de reconeixement per tal d’explicar la unitat de l’ordenament jurídic. Per Hart una regla és vàlida, és a dir, pertany al reglament jurídic, si satisfà els criteris establerts en la regla de reconeixement.
Amb aquest criteri Hart evita algunes de les objeccions que suscitava la tesi de Kelsen de la norma fonamental. Això, entre altres raons, és perquè la regla de reconeixement de Hart no és una norma pressuposada, sinó que és una norma positiva, una regla social. La regla de reconeixement existeix com una pràctica generalment concordant per part dels òrgans d’aplicació d’identificar el Dret per referència al criteri o criteris establerts en la regla de reconeixement. Per a l’existència de la regla de reconeixement és necessari, a més, que els jutges i tribunals en conjunt acceptin com a vinculants aquests criteris, de manera que les desviacions respecte d’aquests siguin apreciats críticament, en general, pels tribunals del sistema com a desviacions de criteris vigents i vinculants.
Això, però, no deixa de suscitar certs problemes:  Circularitat en la regla de reconeixement i regles d’adjudicació: La regla de reconeixement consisteix en què jutges i tribunals acceptin com a vinculants una sèrie de criteris de validesa jurídica. Per saber quins són els jutges o tribunals del sistema hem d’anar a les regles d’adjudicació (que confereixen potestat jurisdiccional). Per saber si aquestes regles d’adjudicació són vàlides haurem d’anar als criteris de validesa establerts en la regla de reconeixement. És a dir, als criteris acceptats com a vinculants i utilitzats per jutges i tribunals. I aquí trobem el raonament circular, sense solució.
De entre les propostes per tal de trencar aquesta circularitat destaca la que suggereix caracteritzar els jutges no sobre la base de regles, sinó en base al criteri del reconeixement social: Són jutges aquelles persones a qui, en virtut de regles socials acceptades, hom considera titulars dels deures i poders normatius que defineixen el paper judicial.
 Unitat o pluralitat de regles de reconeixement: Tot i que Hart parla de regles de reconeixement, la tesi de la unitat de la regla de reconeixement és una tesi central per a la teoria del Dret. Cada sistema jurídic posseeix només 1 regla de reconeixement. Ara bé, que només sigui una no implica que estableixi un únic criteri últim de validesa jurídica. Als sistemes jurídics desenvolupats, la regla de reconeixement és complexa i estableix més d’un criteri de validesa jurídica. Ara bé, estan classificats i obeeixen al principi jeràrquic de subordinació i primacia. Per això Hart prefereix parlar d’”una regla”.
 R. Dworkin: Entenent que un sistema jurídic està format per regles i principis, la regla de reconeixement no serveix per tal de determinar el Dret d’una determinada comunitat en la mesura de que la regla de reconeixement només serveix com a criteri de reconeixement de normes, no de principis.
Actualment:  Hi han autors que mantenen l’existència d’una pluralitat de regles de reconeixement, parlen de “regles de reconeixement derivades” que establiran criteris de validesa també derivats. Tot i així, indiquen que aquestes regles estan jerarquitzades entre si i per tant, com proposa Hart, acabaran referint-se a un últim criteri de validesa, és a dir, a una única regla de reconeixement.
 Escenari d’un sistema jurídic en conflicte si: (1) la pluralitat de regles de reconeixement és ingent; (2) els jutges i tribunals no poguessin determinar quins són els criteris de validesa jurídica i la seva jerarquia.
 Plenitud i coherència de l’ordenament jurídic: • Plenitud: Predicar la plenitud implica reconèixer que la legislació del dret competeix únicament a l'Estat, ja que si s'admetés que l'ordenament jurídic no és complet, el jutge hauria de recórrer a fonts extraestatals com el costum, la qual cosa suposaria trencar el monopoli estatal de producció jurídica. La plenitud implica la inexistència de les llacunes: Absència d'una norma jurídica per regular uns determinats fets que ocorren. Al segle XX s'accepta que l'ordenament no és ple, no recull tots els supòsits i s'accepta l'existència de llacunes.
- Absència de regulació/normativa= llacuna • Coherència: un ordenament jurídic és coherent sempre que no contingui antinòmies, és a dir, dues o més normes incompatibles entre si. Dues normes que es contradiguin entre elles.
Ara bé, als ordenaments jurídics hi ha llacunes, àmbits no regulats jurídicament, i també trobem antinòmies, és a dir, normes incompatibles entre si. Existeixen però mecanismes que preveu el propi ordenament jurídic per tal d’integrar les llacunes i criteris que ens permeten la resolució de les antinòmies.
 Llacunes: • Llacunes : (1) Sector sense regulació jurídica dintre un ordenament jurídic. Absència de regulació jurídica. Es poden presentar casos no contemplats des del punt de vista normatiu per l’ordenament jurídic (2) “Falses llacunes”: Inadequació de les normes jurídiques. Casos per als que l’ordenament jurídic preveu una solució jurídica però que no són d’aplicació ja que la seva aplicació no es considera admissible, justa o adequada. Això vol dir que si que existeix una regulació però que degut a altres factors la regulació existent no es considera adequada. Un exemple podria ser la pena que s’imposava al no fer el servei militar. Això es produeix perquè la societat avança més ràpida que el Dret.
• Mètodes d’integració de les llacunes en l’ordenament jurídic: 1. L’expedient de la norma general excloent: Els supòsits no regulats expressament per l’ordenament jurídic es situarien dintre de l’àmbit d’aplicació d’una NORMA FONAMENTAL, GENERAL I NEGATIVA. Aquesta norma establiria com a lícit o permès allò no prohibit. És a dir serien supòsits de lliure disposició aquells que no hagin estat específicament regulats, prescrits per a una norma jurídica. Consisteix en que allò que no està específicament regulat és legal, per tant es pot fer.
1.1 Autointegració - Mètode que integra les llacunes utilitzant el propi ordenament jurídic. Concretament, la pròpia font dominant, és a dir, la llei. No recorre a altres ordenament jurídics.
Mínima referència a altres fonts de dret distintes a la dominant.
- Processos d’autointegració: (1) ANALOGIA LEGIS: procediment d’argumentació o raonament que permet aplicar una norma jurídica a un cas que la norma no regula però que és semblant al supòsit de fet que la norma recull. Es tracta de l’existència de dos supòsits de fet, un regulat normativament i un altre no, entre els quals existeix una igualtat jurídica essencial, una semblança o similitud. Existeix una relació de semblança entre cas i cas.
Argument per analogia es recull a l’art. 4.1er del Codi Civil NO ES PERMET L’ANALOGIA (Art. 4.2 CC): - Lleis penals, excepcionals i temporals - Lleis prohibitives, ni sancionadores, ni les que limiten les capacitats de les persones o els drets subjectius.
(2) ANALOGIA IURIS: procediment d’argumentació o raonament que consisteix en recorre als principis generals del Dret per tal d’integrar les llacunes. Aquests principis s’extreuen mitjançant un procediment d’abstracció de les normes.
Particularment el buscarem en les normes constitucionals.
Partim d’una sèrie de normes de les que induirem un principi general, que utilitzarem per tal de resoldre el cas no previst expressament en l’ordenament jurídic. Es dona una relació de subsumpció entre el cas no regulat i el principi general que identifiquem per tal de regular-ho.
2. Heteroinetgració: Mètode que integra les llacunes utilitzant fonts distintes a la font dominant, és a dir no recorre a la llei per integrar la llacuna. Utilitzarà el costum, la jurisprudència, equitat, doctrina científica o bé altres ordenaments jurídics. S’ha de sortir fora del propi ordenament jurídic per lidiar amb aquesta llacuna. No recorre a la llei del propi ordenament jurídic, sinó a altres fonts o ordenaments jurídics, inclús d’altres països. El dret comparat ha de ser, però, amb un altre ordenament jurídic del mateix sistema jurídic.
 Antinòmies: Conflicte entre dues normes produït perquè aquestes preveuen solucions incompatibles per resoldre jurídicament un mateix cas. I per tant, no es poden aplicar simultàniament. Si apliquéssim una de les dues les conseqüències jurídiques serien oposades. Aquesta contradicció existeix quan:  Existeix una obligació i una prohibició que tinguin per objecte una mateixa conducta.
 Existeix una obligació i un permís negatiu (norma que no t’obliga a realitzar-la. Ex: no tens perquè matar) que té el mateix objecte.
 Existeix una prohibició i un permís positiu (norma que accepta una acció. Ex: pots matar) que tenen el mateix objecte.
Tipus de superposició entre dues normes segons Ross: 1. Inconsistència total-total (incompatibilitat total): Representa que tenim una norma X que regula una determinada matèria, i una norma Y que regula la mateixa però de manera contraria. Per tant regulen el mateix però la incompatibilitat és total ja que són completament oposades. Si apliquem la norma X clarament no podem aplicar la norma Y.
Ex: La norma X diu que les tendes estaran tancades tots els diumenges i la Y diu que estaran oberts tots els diumenges. Ambdues normes regulen el mateix àmbit d’aplicació. Per tant, entre aquestes es produeix una coincidència total de les condicions d’aplicació de les normes.
2. Inconsistència total-parcial (incompatibilitat entre norma general i norma parcial): Existeix una norma X que és general i dintre d’aquest àmbit existeix una norma parcial Y dins de la norma general X. Per tant la norma Y està dintre de la norma general X però la norma X encara avarca més. Per tant les normes de la norma parcial queden dintre de la norma general.
Ex: Hi ha una norma general que diu que les tendes estaran tancades els diumenges i en el mateix ordenament jurídic existeix una norma específica que diu que s’obriran tots els diumenges de gener. Aquesta norma està aplicada dins de l’àmbit de la norma general, pel que les condicions de la norma específica quedaran dins de les condicions de la general.
3. Inconsistència parcial-parcial: existeixen dues normes X, Y que una dona una norma parcial i l’altre també però hi ha punts de les dues parcialitats que coincideixen. Només es produeix l’antinòmia en un cas concret.
Ex: Hi ha una norma X i una norma Y: La norma X diu que les tendes estaran tancades els festius i la Y diu que les tendes han d’estar tancades els dilluns. Es produirà la antinòmia només en les aplicacions concretes de les normes. Des del punt de vista de tècnic, les normes col·lisionen i es produeix antinòmia en el moment en que els supòsits d’ambdues normes coincideixen. Per tant, ambdues normes poden coexistir i funcionar amb normalitat.
Possibles criteris per solucionar antinòmies segons Bobbio: 1. Criteri jeràrquic: diu que la norma que tinguin un rang superior prevaldrà sobre la de rang inferior. L’art 9.3 de la CO consagra el principi de jerarquia normativa. La CE és la norma suprema.
2. Cronològic: la norma posterior deroga a la anterior. En l’art 2.2 del Codi Civil s’hi regula aquest mètode.
3. Criteri d’especialitat: la norma especial preval per sobre de la general.
Aquests criteris són successius de manera que si no ens ha servit el criteri jeràrquic utilitzarem el cronològic, i sinó, el d’especialitat.
 Casos específics:  Quan es dona un conflicte entre una norma superior i anterior i una norma inferior i posterior, es resoldrà a favor del criteri jeràrquic.
 Si les normes incompatibles tenen el mateix rang jeràrquic, són contemporànies i tenen la mateixa extensió personal i material, els criteris objectius per tal de resoldre les antinòmies no serveixen. El jutge pot recorre a criteris com:  Aplicar principis generals de l’ordenament jurídic.
 Aplicar el principi de preferència de la llei més favorable.
 La CE introdueix en l’art 149.3 l’anomenat criteri de competència per determinat la norma que s’aplica en funció de qui tingui la competència.
Aquest criteri s’utilitza de vegades per resoldre antinòmies entre normes estatals i normes dictades per les CCAA.
* Parèntesi: Constitució formal: El text formalitzat i escrit.
Constitució material: Normes secundàries que tenen a veure amb el com fem dret (ex: codi civil). No aquesta físicament en el text de la Constitució, però fa referència a coses d'ella, i forma part del concepte de constitució. Opera com a font de dret. Les sentències del TC, en ser establertes a partir de la Constitució, també es pot considerar Font de Dret.
T8. Interpretació i aplicació del Dret: Els juristes realitzen la tasca tècnica de cercar les normes jurídiques aplicables a un cas Concret, establin mitjançant la interpretació l’abast d’aplicació d’aquestes normes prèviament seleccionades. La finalitat que té és arribar a solucions o DECISIONS JURÍDIQUES. Establir les conseqüències de les normes jurídiques pel que fa a un cas concret.
Es concep el Dret com a un sistema format de normes jurídiques, per tant no contempla altres elements que puguin formar part. Tot allò que es surti de la norma no interessa. S’utilitza el mètode lògic-deductiu. Consisteix en:  Concebre el Dret com un “tot”.
 Es basa en el concepte d’exegesi, ja que es basa únicament en la interpretació.
 El jurista el que fa és desenvolupar la tasca tècnica d’analitzar el dret positiu vident. No crea dret.
 Especifica quina és la solució jurídica que estaria prevista en una norma abstracta i general.
 Per tant l’aplicació del dret té com a objectiu identificar quina és la normativa que s’ha d’aplicar per el problema concret. Per tant el jurista té la tasca de trobar la norma que reguli el problema. Per tant ha de baixar el contingut abstracte d’una norma (s’adequa a molts casos) a un cas en concret.
- Fases del mètode lògic-deductiu: 1. Reconstrucció dels fets: - En aquesta fase s’haurà de determinar i comprovar els fets que després hauran de ser subsumits en la norma jurídica, per tant discriminar quins dels fets exposats poden ser objecte de dret o no.
- Després s’haurà de comprovar si aquests fets rellevants realment han passat o no. El problema està en que els fets son controvertits, si hi ha dues parts en un conflicte els fets seran diferents. Per tant, a banda de fixar els fets, s’haurà de provar l’existència dels fets.
- Posteriorment es farà una comprovació fàctica de la realització mateixa, per tant una reconstrucció empírica dels fets.
IMPORTANT DESTACAR QUE NO HI HA QUESTIONS JURÍDIQUES.
2. Qüestions de dret: - Buscar la norma jurídica aplicable al cas.
- Concretar el significat d’aquesta norma jurídica general i abstracta al cas concret.
Dificultat: possibilitat d’aplicació de més d’una norma jurídica.
3. Concreció de la decisió jurídica: - Subministrar els fets fixats i provats (reconstrucció dels fets) en una norma jurídica.
Dificultat: encaixar els fets concrets en el supòsit general i abstracte d’una norma mitjançant la interpretació de conceptes abstractes.
- CRÍTICA AL MODEL DEDUCTIU:  Fe en la lògica deductiva:  La forma real de procedir quan es pren una decisió jurídica no és un procediment lògic i ordenat segons el model clàssic de sil·logisme pràctic.
 No considera la incidència dels factors no jurídics en l’aplicació del Dret.
 Trobar la única solució al cas mitjançant l’exegesi d’aquestes.
 NO QUESTIONS JURÍDIQUES.
 Tensió abstracte-concret: Per tal de subsumir els fets concrets en la norma jurídica, hem hagut de qualificar prèviament aquests fets, per tant els hem reconstruït conceptualment. Aquest procés implica una operació complexa, ja que qualifiquem a partir de la norma jurídica que previsiblement sabem (coneixement expert) que aplicarem. Així anirem passant dels fets a la norma i de la norma als fets successivament. Existeix la possibilitat de canviar la determinació de la norma aplicable.
Reconeix l’existència de factors psicològics (cert marge de discrecionalitat) en l’aplicació del dret: “casos difícils” on la solució no és evident. Necessitat d’introduir límits a l’arbitrarietat a través de la racionalitat.
Posen en dubte si el model deductiu és el més fiable.
La solució no pot ser arbitrària i per això haurem de justificar la decisió a través de criteris i valors addicionals.
- Principis constitucionals lligats a la problemàtica de la decisió jurídica: 1. Principi de legalitat pel que fa a l’aplicació de la llei:  Qualsevol decisió ha de basar-se en la llei. La llei és l’element legitimador de les decisions.
 Totes les decisions (judicials/administratives) hauran d’estar basades en una norma vàlida per tal de ser considerades legítimes.
o Art 9.3 “La CE garanteix el principi de legalitat, la jerarquia normativa, la publicitat de les normes, la irretroactivitat de les disposicions sancionadores no favorables o restrictives de drets individuals, la seguretat jurídica, la responsabilitat i la interdicció de la arbitrarietat dels poders públics”.
 PRINIPI DE LEGALITAT=PRINCIPI CONSTITUCIONAL.
o Art. 103.1 de la CE: “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho” 2. Principi d’independència judicial:  Art 117.1 “la justícia emana del poble i s’administra en nom del rei per jutges i magistrats integrants del poder judicial, independents, inamovibles, responsables i sotmesos únicament a l’imperi de la llei.
ELS DOS PRINCIPIS IMPLIQUEN QUE LES DECISIONS JUDICIALS ESTIGUIN BASADES EN LA LLEI (FONTS DEL NOSTRE ORDENAMENT JURÍDIC). ELS JUTGES NO CREEN DRET NI PODEN ACTUAR DISCRECIONALMENT.
3. Principi de seguretat jurídica:  Art. 9.3 de la CE: "La Constitució garanteix el principi de legalitat, la norma jurídica, la publicitat de les normes, la irretroactivitat de les disposicions sancionadores no favorables o les restriccions de drets individuals, la seguretat jurídica, la responsabilitat i la interdicció de l'arbitrarietat Els poders públics ".
 Ideal De seguretat jurídica: o Interessos de la "casa bo": volar saber quina i la solució jurídica que protegeix o empara a els seus drets.
o Interessos de la casa "dolent": vol sabre quin serà el Comportament dels tribunals Quan hagin de valorar les conseqüències Jurídiques de les Seves Accions.
o Només és una solució jurídica possible .
o Decisions Jurídiques no creen Dret. Les decisions judicials (paradigma de les decisions jurídiques) han de buscar la solució jurídica que es troba a les normes de l'ordenament jurídic.
 Supòsits a els que principi de seguretat legal exigeix reforça els principis de Legalitat: matèria penal (Ex. Necessitat de l'existència d'una norma jurídica en el sondeig de la determinació de les conductes punibles en la sanció de la imposició; irretroactivitat dels DISPOSIONES sancionadors o els que restringeixin drets particulars o Conseqüències no favorables.
- TEORIES “NEOEMPIRISTES”: Intenten defugir del model jurídic tradicional lògic deductiu.
Presenten un model jurídic que es basa en la justificació racional de les decisions jurídiques.
Entenen que la solució jurídica final d’un cas concret comporta un pas no deductiu final.
Així, la solució jurídica final a un cas serà sempre una elecció possible i no el resultat de l’aplicació de les regles del mètode deductiu. PER QUÈ?:  Entenen que el legislador no és sempre racional. És a dir, no sempre fa lleis perfectes, que preveuen solucions clares i no contradictòries per a qualsevol cas hipotètic que es pugui donar.
 Els juristes han de ser racionals en la interpretació i aplicació de la llei.
 La solució correcta a un cas concret sempre serà la més raonable possible, mitjançant també l’aplicació de criteris interpretatius i argument de justícia material.
 L’acceptació racional a una decisió jurídica descansa en la seva justificació, en les raons que la justifiquen.
Un dels màxims exponents d’aquesta teoria és Perelman. Distingeix entre judicis de veritat i de valor:  De veritat: és el que utilitzen els científics per exposar les seves teories. Són acceptats si demostrem experimentalment que són veritat.
 De valor: sobre ells descansen les decisions jurídiques. No es poden comprovar ja que no tenen un referent empíric i per tant no tenen res a veure amb la veritat. Per tant els arguments que es donin en un judici de valor han de poder convèncer per tal de que es puguin acceptar ja que no es podrà comprovar de cap manera que existeixen per ells mateixos.
Per tal de que una decisió jurídica s’accepti, aquesta ha de ser raonable i convèncer que és la decisió més raonable possible. S’haurà de MOSTRAR, no persuadir. Si així es fa, s’obtindrà l’adhesió racional a la decisió jurídica presa. Una decisió és raonable si es basa en arguments convincents que permeten l’acord, l’acceptació i convenceran en un procés d’argumentació.
Crítica: El context ideal de justificació de les decisions jurídiques (no “audiència universal).
No integra altres condicionaments valoratius, psicològics, socials...que formen part de la decisió jurídica.
Actualment la teoria de Perelman s’incorpora amb el mètode lògic-deductiu ja que finalment s’ha d’argumentar en molts casos el motiu per el qual s’aplica una llei o altre. La decisió final integra un cúmul de decisions prèvies. Així es produeix una justificació gradual a la decisió final a la que s’arribarà. Aquesta estarà conformada per raons lògiques, jurídiques i arguments racionals.
- Motivació de les decisions judicials: Motivar una decisió judicial vol dir justificar el perquè de la decisió que s’ha pres, donar raons, quan existeix una controvèrsia en els fets jurídics i per evitar arbitrarietat i discrecionalitat.
En la pràctica el propi ordenament jurídic espanyol ens permet qüestionar una decisió judicial sempre i quan no siguin els fets sinó la decisió. El que es planteja és la interpretació que hagi fet el jutge. És una necessitat racional i un imperatiu constitucional. Han d’exposar, mostrar, el fonament legal de la seva decisió, facilitant així el control de la legalitat d’aquesta. En la pràctica, la majoria de recursos contra decisions judicials (amb independència dels referents als elements de prova) giren entorn a: (1) concepte d’infracció de la norma legal aplicable; (2) interpretació que fan els jutges del contingut de la norma.
La estructura de la motivació està determinada per:  Principi de legalitat  Principi de supremacia de la llei com a font de dret.
- Estructura: L’estructura és: 1. Fonaments de dret (qüestions de fet): El jutge en aquest apartat recapta arguments que recullen informació i proves sobre els fets del cas. (Antecedents, fets, fets provats).
2. Fonaments de dret (qüestions de dret. Raonament jurídic): Argumentació jurídica.
Per una part es fomentarà una motivació legal mínima:  Motius sobre la legislació aplicable.
 Precisions necessàries sobre el significat de la norma i la seva oportunitat al marge dels fets jurídics.
Motivació legal concreta:  Qualificació jurídica dels fets. En quin supòsit de fet encaixa la reconstrucció dels fets del cas i la seva valoració jurídica. Explicació del raonament per tal de subsumir els fets.
 Determinació de les conseqüències jurídiques per al cas concret.
3. Motivació complementària o arguments racionals: S’incorporen per tal de completar el sentit literal del text de la norma.
Per tal de resoldre la llacuna. S’identificaran motius de sentit comú o de caire econòmic per tal de recolzar la decisió final. La motivació complementària queda incorporada en els fonaments del dret.
- Elements de reflexió crítica: 1. Estructura anterior obeeix als postulats de la concepció tradicional del mètode jurídic.
2. Objeccions:  Els juristes qualifiquen els fets com a qüestions jurídiques. Per tant aquest fet fa que les qüestions de fet i les qüestions de dret quedin en entredit.
 La decisió dels casos es produeix intuïtivament abans de la determinació i interpretació de la norma aplicable. Raonament pràctic, i no tant teòric. Per tant en alguns casos es poden saltar alguns passos. Això no vol dir que s’hagi d’acceptar l’arbitrarietat.
 Existència de criteris addicionals (sentit comú, valors morals o de caràcter subjectiu, per ex.) al marge de la legalitat i les regles del mètode jurídic tradicional que s’apliquen sense realitzar el procés descrit en aquest mètode lògic-deductiu.
- Interpretació del dret: Els juristes utilitzen aquest terme per referir-se tant a activitats com a resultats. Interpretació com a resultat i interpretació com a producte.
Si ens fixem en la tipologia de sistemes jurídics (estàtics/dinàmics) i establim el nostre sistema jurídic com a dinàmic (=els actes són més importants que el contingut), podem establir la següent diferenciació o classificació: 1) Interpretació autèntica: És l’activitat que realitzen els òrgans estatals en la realització de les seves competències. Parlem d’interpretació autèntica quan els òrgans estatals realitzen la funció d’interpretar. ATENCIÓ: el desenvolupament reglamentari d’una norma jurídica no són interpretació de la llei en sentit estricte.
a. Dintre d’aquesta tipologia d’interpretació trobem la interpretació constitucional de les normes jurídiques. El Tribunal Constitucional és l’òrgan específic que s’encarrega d’interpretar la Constitució Espanyola. La jurisprudència del TC és font de dret. Interpretació doctrinal: la fan els teòrics del dret mitjançant la interpretació doctrinal. Ho fan quan realitzen les normes.
2) Interpretació judicial: és el resultat de l’activitat dels jutges, per tant qui la realitzen són ells. Consisteix en especificar el significat de la llei per a un cas concret.
a. Interpretació jurisprudencial: només la realitzen als tribunals que tenen la facultat de realitzar aquestes decisions i per tan les seves decisions creen jurisprudència.
Són el tribunal suprem, tribunal superior i tribunal constitucional.
L’ordenament jurídic preveu una sèrie de recursos que ens permeten arribar en aquests tribunals per tal de recórrer una decisió judicial d’un tribunal inferior que s’allunyi de la interpretació jurisprudencial efectuada per aquests tribunals al llarg del temps. Això implica: augment de la seguretat jurídica i major igualtat.
3) Interpretació jurídica: consisteix en: a. Interpretar jurídicament i fixar els fets rellevants.
b. Buscar la norma aplicable al cas concret.
c. Establir, especificar el significat els preceptes normatius per al cas concret.
Des de l’àmbit de la teoria del dret es dona més importància a la tercera activitat, poc a la segona i res a la interpretació i fixació dels fets. PER QUÈ? 1. Pressuposa l’existència d’un dret clar, harmònic i ple. I el jurista mitjançant el mètode lògic-deductiu sempre serà capaç de trobar la solució jurídica única existent per al cas concret.
2. En la pràctica: la normativa aplicar en un cas concret pot ser objecte de controvèrsia segons la posició que representem (fiscal, advocat defensor, acusació particular, jutge).
3. S’obliden els fets: teories de la interpretació van ser creades per filòsofs del dret, i no tenen una finalitat discursiva pràctica. Interpreten al marge dels fets.
- Regles i criteris d’interpretació.
No existeix un catàleg tancat i explícit. L’art 3.1 del títol del C.Civil recull criteris bàsics d’interpretació establerts per la jurisprudència i la doctrina:  Criteri gramatical: el jurista té la obligació d’interpretar les normes de manera literal.
 Criteri contextual o sistemàtic: les normes s’interpreten tenint en compte l’àmbit al qual van dirigides.
 Criteri històric: en el moment d’aplicació de les normes cal tenir en compte el moment. També té a veure amb els antecedents.
 Criteri sociològic: aspectes econòmics i socials.
 Criteri intencional: quina és la finalitat del legislador alhora de fer aquella norma.
Existeixen altres criteris com per exemple els criteris lògics: Argument a contrari; argument de reducció a l’absurd; argument a fortiori; argument a minori i ad maius.
Els juristes davant un cas concret ens podem trobar amb dues solucions possibles que són contradictòries entre elles. Això en la pràctica és habitual per: (1) augment de la complexitat dels ordenaments jurídics actuals; (2) multiplicitat de textos legals.
Davant una situació d’antinòmia, el jurista ha d’intentar eliminar aquesta contradicció. Tenim dues possibilitats d'interpretació: 1. Interpretació harmonitzadora: normalment es fa quan es troben davant d’antinòmies ja que es fa una reinterpretació de les normes utilitzades per veure si es poden fer compatibles d’alguna manera amb l’objectiu de trobar una única solució. Aquesta interpretació la fa el jurista i no el legislador.
En el marc jurídic espanyol aquesta interpretació sempre s’haurà de fer d’acord amb la CE. Això vol dir que s’ha de tenir en compte la possible interpretació del TC.
Sempre haurem d’adoptar per la interpretació que estigui més en consonància amb la constitució Espanyola. Haurem de tenir en compte la interpretació que el TC faci a través de les seves sentències. Harmonitzar les normes de l’ordenament jurídic segons els preceptes i principis constitucionals.
2. Interpretació derogatòria: descarten l’aplicació d0una norma aplicant el criteri jeràrquic, cronològic i d’especialitat.
Conclusions  Hem vist l’univers sil·logístic i normatiu de l’estat. El raonament jurídic és un procés lògic.
 Lògica i raonament no són equivalents, com tampoc ho són argumentació i raonament.
 Cada cultura professional genera els seus propis mètodes de raonament i de solució de problemes.
9. Il·lustració e il·lustració jurídica s. XVIII La Il·lustració no es uniforme ni des del punto de vista filosòfic, artístic, etc. en tots els llocs.
Moviments intel·lectuals (XVI-XVIII) Escolàstica Española (XVI) Jusnaturalisme racionalista (XVI-XVII) Reforma religiosa (XVI-XVII) Il·lustració (XVIII) Quatre etapes de pensament polític (XVII-XVII-XVIII)  Delegació de poder al monarca como garantia de la seguretat (Hobbes, Leviathan, 1651)  Límits del poder: llibertat i defensa de la propietat (Locke, Segon Tractat del Govern Civil, 1690) Dret natural de l’home a autogovernar-se segons la seva “natura racional” (Rousseau, El Contracte Social, 1762) Límits de l’individualisme i de la raó: mito de la autoconsciència col·lectiva (Rousseau, Las Confessions de J.J.Rousseau, 1767; Diderot, El nebot de Rameau, 1805) Tres sentits de la Il·lustració Com moviment intel·lectual va concretar si ENS referim als redactors de l'Enciclopèdia Francesa com els opositors a l'Antic Règim (1751-1772) Com a moviment intel·lectual del segle XVIII, en sentit ampli (centrat en la ciència i els "drets de l'home").
Pensament filosòfic-polític. Romanent històric en la consciència occidental (filosofia de la història optimista: domini de l'home sobre la natura i "construcció social auto-conscient": il·luminisme) Discussió sobre les idees il·lustrades Recurrent en el segle XX: fe en la ciència i la tècnica, fe en el progrés social, fe en el progrés de la raó, crítica de la desigualtat, el paper de l'Estat, "conèixer per actuar" ...
Reactivada després de la Segona Guerra Mundial Escola de Frankfurt (Max Horkheimer, Theodor Adorno) Anys 70-80 (discussió Michel Foucault-Jürgen Habermas) Discussió 90-2000: modernitat vs postmodernitat Interpretació històrica del moviment il·lustrat Crítica moral abans que política (e.g. Monarques del "despotisme il·lustrat") [J.Fontana] Canvi en les condicions de vida materials (e.g. nou paper de la mort i de la malaltia) [P. Ariès] Progressiva civilització (naixement de l'individu econòmic, polític i psicològic) [N.Elias] Sortida a les dicotomies de l'absolutisme polític (e.g. sobirà / súbdit) [R.Koselleck] Alliberament "pel" dret (1789) vs. Alliberament "del" dret (1792) [M.Kriele] Des del punt de vista Sistemacitat XVII vs. Antisistemisme S.XVIII • • • • • Sistemes, mètodes de demostració i deducció Concepció apriòrica i deductiva de la racionalitat Racionalitat ahitórica Sistemes com "totalitat mecànica" (suma de les parts) Legalitat concebuda de forma general filosòfic • • • • • (E.Cassirer, 1933): Rebuig de la fonamentació en sistemes deductius Concepció fenomènica i inductiva de la racionalitat (Rousseau) Racionalitat històrica (Vico, Montesquieu) Sistemes com "totalitat orgànica" Valoració del singular i l'individual G.W. Leibniz, Els elements del Dret natural (1669-1672) "La doctrina del dret és de l'índole de les ciències que no depenen d'experiments, sinó de definicions, no de la demostració dels sentits, sinó de la raó, i són, per dir-ho així, pròpies del dret i no del fet. Així doncs, com la justícia consisteix en un cert acord i proporció, es pot entendre que allò és just, encara que no hi hagi qui exerceixi la justícia, ni sobre qui recaigui, de manera similar a com els càlculs numèrics són veritables, encara que no hi hagi qui numeri ni què enumerar, alhora es pot predir una cosa, d'una màquina, d'un Estat que, si ha d'existir, ha de ser bella, eficaç i feliç, encara que mai no hagi d'existir " Moral del s.XVIII- Catéchisme Universel de Saint-Lambert (1795) P: Què és l’home? R: Un ésser sensible i racional P: Com a sensible i racional, què ha de fer? R: Buscar el plaer, evitar el dolor P: Aquest desig de buscar el plaer i d’evitar el dolor, no és en l’home el que s’anomena amor propi? R: Sí, puix que tots els homes tenen el desig de conservar-se i d’obtenir la felicitat P: Què enteneu per felicitat? R: Un estat perdurable en el qual s’experimenta més plaer que no pas dolor P: Què s’ha de fer per obtenir aquest estat? R: Tenir raó i guiar-se per ella P: Què és la raó? R: El coneixement de les veritats útils per a la nostra felicitat P: L’amor propi, no ens mou sempre a buscar aquestes veritats i a seguir-les? R: No, perquè tots els homes saben estimar-se P: Què enteneu per això? R: Vull dir que uns s’estimen bé i d’altres s’estimen malament P: Qui són els que s’estimen bé? R: Els qui tracten de conèixer-se i no separen llur felicitat de la dels altres Il·lustració “jurídica” I Denominació de la doctrina italiana (M.Cattaneo, 1966) Especial referència a les idees polítiques i jurídiques Sensibilitat cap al sofriment (abolició de la tortura) Aplicació de principis racionals al dret Ideari Il·lustració “jurídica” I (M. Cattaneo, 1978) Actitud racionalista respecte el dret natural. Aquesta es concreta en 2 principis: 1) Existència d'uns principis ètics, eternament vàlids i que els podem conèixer mitjançant la Raó 2) Possessió de drets subjectius innats per part de l'individu Ideari Il·lustració “jurídica” II (M. Cattaneo, 1978) Actitud voluntarista amb relació al dret positiu que es manifesta en les següents idees: - Legislació sobirana - Traducció dels principis en dret positiu - Voluntat racional del legislador - Llei general i abstracta - Poques lleis, però clares i eficaces - El jutge ha d’aplicar i no fer la llei - L’ únic intèrpret del dret és el legislador - Certesa del dret (sense interpretacions doctrinals Moviments jurídico-polítics del s.XVIII Despotisme il·lustrat: centrant en la figura del Monarca la realització dels drets i dels ideals Moviment il·lustrat de caire liberal: descentra ja les formes polítiques de la figura del Monarca i defensa el liberalisme democràtic Enlightenmen Pau anglesa del s. XVIII I.Newton, J.Locke, D.Hume,A.Smith Trets: (i) ciència i tècnica, (ii) raó dins dels límits de l’experiència (impressions sensibles), (iii) cos i sensacions (plaer, dolor...), (iv) deisme (religió natural), (v) principis de l’economia clàssica (indústria i economia política) Lumières Montesquieu, Voltaire, Diderot, Rousseau Historicisme i antitradicionalisme Crítica de la religió i exegesi bíblica Amplificació de la Il·lustració britànica en temes de ciència i teoria del coneixement Il·lustració viatgera, polèmica, política i literària Aufklärung Fragmentació i absolutisme dels països germànics (prínceps locals) Kant, Lessing, Baumgarten Kant: Was ist Aufklärung? (1783) Transformació de la “raó” en “mètode d’anàlisi racional” i “investigació de fonaments” Equiparació entre filosofia i ciència, divisió entre filosofia teòrica i pràctica Valor de la metafísica i de l’estètica com a principi de coneixement Obras Fundamenta iuris naturae et gentium ex sensu communi deducta (Ch.Thomasius, 1705) L’esprit des loix (Montesquieu, 1748) Dei delitti et delle pene (C.Beccaria, 1774) Dictionnaire philosophique (Voltaire, 1776) Beccaria: el fonament del dret de castigar I Racionalitat: derivació des dels supòsits racionals de la llei (no cites d’autoritat) Legalitat del dret penal: el dret ha de contenir tots els elements necessaris per tal que els jutges puguin dictar sentència Justícia penal pública, en un procés acusatori on s’elimina la tortura judicial com a procediment probatori Igualtat de nobles i plebeus davant la llei penal, amb penes iguals per a tothom El criteri per a mesurar la gravetat del delicte ha de ser el dany social produït (no el pecat, rang social del delinqüent etc...) Beccaria: el fonament del dret de castigar II Criteri d’utilitat i moderació de les penes: pena més suau entre les eficaces Principi de prevenció: la pena serveix de mecanisme dissuasiu Principi de proporcionalitat entre delictes i penes La pena de mort és innecessària, injusta i ineficaç Es preferible dissuadir que haver de castigar Christian Thomasius (1655-1728 Estructura dels Fonaments (1705): (i) estat de natura amb base psicològica: l’home té tres impulsos fonamentals (vida feliç i llarga, repugnància instintiva cap a la mort i el dolor, desig de propietat i de domini) La raó ha de dominar aquests impulsos per assolir la felicitat: (i) llei natural (justícia): no fer als altres el que no desitgem que se’ns faci, (ii) política (decència): fer als altres el que desitgem per nosaltres; (iii) ètica (honestedat): fer-nos a nosaltres mateixos el que desitgem que els altres es facin a si mateixos.
El dret natural pot derivar-se de la raó humana, així com mitjançant l’exercici de la raó, es poden dominar els instints: - Raó modula els instints i converteix la vida humana en pròpiament humana - L’exercici de la raó (facultat) s’ha de dirigir al bé social (utilitat general) - l’individu ha de trobar el ser propi bé en la superació dels seus desitjos i les seves cobdícies subordinant-se al bé comú Gran tema del s.XVIII: felicitat humana. Pensar per tal de ser feliç, sotmetent la raó.
Thomasius jurista: no pretén ser « racional » sinó « raonable ». El jurista és l’home que imagina solucions acceptables per a problemes que no poden ser resolts d’una vegada per totes a partir de principis racionals, sinó que necessiten atenció particularitzada.
Particularitzada no és cas per cas. Significa: - individualització del problema - tractament del problema segons el sentit comú i la raonabilitat pròpia de la naturalesa humana Montesquieu: l’ordre diferencial de les coses “Les lleis, en llur significació més estesa, són les relacions necessàries que deriven de la natura de les coses: i, en aquest sentit, tots els éssers tenen llurs lleis, la Divinitat té les seves lleis; el món material té les seves lleis; les intel·ligències superiors a l’home tenen llurs lleis, les bèsties tenen llurs lleis; l’home té les seves lleis” (....) Examinaré totes aquestes relacions: formen totes elles allò que s’anomena l’ESPERIT DE LES LLEIS” Tesi de Charles Eisenmann sobre la separació de poders Destutt de Tracy: els ideòlegs (s. XIX) “Les lleis no són, com diu Montesquieu, les relacions necessàries que deriven de la natura de les coses. Una llei no és una relació i una relació no és una llei. Aquesta explicació no presenta un sentit clar. Prenem la paraula llei en el seu sentit específic i particular: aquesta accepció del mot és sempre la primera que ha tingut; i cal sempre recuperar-lo per tal de comprendre’l bé.
En aquest sentit entenem per llei una regla prescrita per una autoritat que nosaltres considerem que té el dret de fer aquesta llei. Aquesta darrera condició és necessària, ja que, quan aquesta manca, la regla prescrita no és sinó un acte de violència i d’opressió. Aquesta idea de llei inclou la d’una pena lligada a la seva violació, la d’un tribunal que aplica aquesta pena, la d’una força física que la fa patir. Sense tot això, la llei és incomprensible i il·lusòria” (Commentaire sur l’Esprit des lois, 1798 ...

Tags:
Comprar Previsualizar