Tema 1: El Derecho como fenómeno social (2013)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Teoria del Derecho
Año del apunte 2013
Páginas 10
Fecha de subida 02/10/2014
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Teoria del Derecho completo - Castellano

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Tema 1. El Derecho como fenómeno social En esta asignatura aprenderemos a analizar la estructura del Derecho.
Malem entiende el Derecho como una idea artificial, creada por el hombre; como un fenómeno social que ha existido en toda civilización.
Hay diversos tipos de Derecho: el jurídico; la ética como código de acción; etc.
El Derecho no siempre es efectivo para la resolución de conflictos. Con la Ley Seca, no sólo no se consiguió reducir la tasa de alcohólicos, sino que contribuyó al nacimiento de la Mafia estadounidense.
Según Malem, el Derecho no tiene nada que ver con la justicia. Una decisión puede ser perfectamente injusta y perfectamente jurídica: regímenes como el franquista o el nazi tenían sus legislaciones propias, y sus acciones eran legítimas entonces.
El Derecho es un sistema de seguridad, en la medida en que nos permite conocer las repercusiones de cada una de nuestras acciones.
Una norma es una relación entre supuestos de hecho y sus respectivas soluciones normativas. El Derecho es un conjunto (unido mediante los principios de deducibilidad y de legalidad) de normas, siguiendo el esquema: Normas Supuesto de hecho Solución normativa Matar a un ser humano 10 años de reclusión mayor A través del Derecho, se le asigna una carga semántica completa a cada palabra. Así, el enunciado de un delito como el de coacciones, a saber: “Se cometerá delito de coacciones si un individuo obliga mediante violencia a otro a hacer algo que no quiere hacer”. En el enunciado anterior, “violencia” tiene los semas, jurídicamente, de: -Fuerza física.
-Presión psicológica.
-Uso de sustancias narcóticas o psicotrópicas.
1. El Derecho como creación humana El Derecho no es algo natural. Por tanto, no es necesariamente inherente a todas y cada una de las culturas que han habitado el globo. Ha habido comunidades poco extensas, primitivas con organización en forma de clan, que han vivido sin normas jurídicas, sin Derecho. No obstante, todas ellas han tenido 3 tipos de reglas: -Las que prohíben todo tipo de violencia. Se busca la paz social no por razones morales, sino porque ninguna sociedad que permita la violencia tiene futuro.
-Las que limitan la sexualidad de alguna manera, sea cual sea, basándose no en la moralidad sino en factores socioeconómicos. Si se permitiese el incesto, la humanidad acabaría reduciéndose numéricamente.
-Las que aseguran el cumplimiento de cualquier acuerdo realizado.
Cabe añadir que el Derecho es coactivo, i.e. se aplica aun a pesar de que los afectados por sus decisiones no estén de acuerdo con ellas. El Derecho es, por último, un orden institucionalizado: los órganos que crean, aplican, modifican o eliminan las leyes son instituciones.
La identidad de una cultura cualquiera está íntimamente relacionada con la normativa de la propia cultura. Las tres normas citadas en la clase anterior corresponden al llamado “contenido normativo mínimo” que toda cultura debe poseer para funcionar.
Como decíamos al inicio de este subcapítulo, han existido comunidades primitivas que carecían de leyes institucionalizadas. Son tres los rasgos que las caracterizan: -El conocimiento no está especializado. Todos los individuos de la comunidad desarrollan cualquiera de las tareas.
-El producto recogido por el individuo es propiedad social, de todos, i.e. los medios con los que se produce para satisfacer las necesidades del conjunto, así como lo obtenido, son propiedad del conjunto.
-No existe la conflictividad social.
Al respecto de este último punto, debemos aclarar que entendemos por “conflicto social” aquel de tal naturaleza que puede comportar la desintegración del conjunto de la sociedad.
Estas comunidades adolecen de tres defectos principales: -Existe una falta de certeza. Las normas que rigen la sociedad no están reflejadas en ningún documento o soporte alguno.
-La forma de aprender las normas que rigen la sociedad es observar a los miembros de ésta en el día a día. Esto es, la imitación mediante la observación. Esto provoca que la evolución en el tiempo de estas normas no sea muy corriente, sino más bien poco común.
-Inexistencia de órganos que regulen el cumplimiento de las normas. Se da, en estos casos, una presión social difusa, al no actuarse en contra del criminal más allá del vacío social, que acaba llevando al delincuente al suicidio. (Ejemplo del aborigen que se tira de un precipicio).
En las comunidades primitivas, todas las normas son de obligación general.
Entendemos por este concepto todas aquellas normas que establecen un mandato o una prohibición, relacionadas, en cualquier caso, con la aplicación a posteriori de una sanción. Las diferenciamos de la siguiente forma: a) Normas de conducta obligatoria. Si se siguen, no se recibe ninguna sanción.
b) Normas de conducta prohibida. Si se siguen, se recibe sanción.
Todo esto lo explicamos sin olvidar nunca que el requisito sine qua non para que una ley sea ley es que sea realizable y que se pueda ordenar, mandar. Por ejemplo, el mandamiento de “Amarás a Dios sobre todas las cosas” no es ninguna norma, puesto que carece de contenido normativo.
2. El paso del primitivismo (o etapa prejurídica) a la etapa jurídica 2.1. Mecanismos que lo hacen posible Llega un momento, en la historia de la evolución del ser humano, en que se abandona la vida nómada y se busca la sedentarización de la especie. Este paso, de cazadores a agricultores, provoca la incipiente necesidad de mano de obra, que se va acentuando con el crecimiento de la sociedad.
Los clanes se van agrupando progresivamente, y nacen las primeras comunidades o comunidades primitivas. Aparece la división de trabajos, a medida que las tareas a realizar en el día a día precisan de mayor número de trabajadores.
Con ello aparece también la especialización de los individuos; se busca un mayor rendimiento para la mejor satisfacción de las necesidades generales.
Nace la planificación de las actividades. Para esta tarea, surge un número reducido de sujetos que tienen una habilidad mayor que los demás. La sociedad comienza a estratificarse en dirigentes y trabajadores.
De esta situación, comienzan a surgir las primeras dudas. Los dirigentes se benefician de lo producido por los dirigidos, así que los trabajadores deben trabajar para ellos mismos y para los que los dirigen. Este trabajo es duro y, por tanto, nace la conflictividad social ante la pregunta de: “¿por qué tengo yo que trabajar por los dos?” Cuando esto sucede, ¿puede la sociedad sobrevivir con las normas de obligación general arriba expuestas? La solución pasa por ampliar, inevitablemente, su sistema normativo.
A partir de aquí, la evolución normativa va de la mano de la profesionalización del trabajo: como dijo un pensador, “el conocimiento es poder”.
Pero la siguiente cuestión que debemos plantearnos es con qué mecanismos se ejerce el poder. La respuesta es doble: mediante sanciones y premios.
2.2. Las sanciones 1.- Por definición, son aquellas medidas que implican la privación de un bien, sea este físico o no. Entenderemos por bien aquello que el individuo o la sociedad consideran un bien.
2.- La privación de un bien debe ser hecha por la autoridad competente.
3.- Tiene que ser hecha a través de un procedimiento establecido.
4.- Se efectúa por la violación de una norma por parte del sancionado o alguno de sus allegados (en el caso de un menor, se aplicará la sanción al tutor del mismo).
Hay determinadas medidas ejercidas por el Estado que no son consideradas sanciones. Recluir a un disminuido mental en un sanatorio no está considerado como sanción, puesto que el loco en cuestión no ha violado ninguna ley. Será un acto coactivo, pero nunca sancionador.
En las comunidades primitivas, no obstante, sólo existen sanciones. Cuando se inicia la estratificación nombrada en el subcapítulo anterior, deben crearse mecanismos de difusión pública de las normas, para que sean conocidas: esto no sucede en las comunidades primitivas.
Por otra parte, el grupo dirigente querrá crear mecanismos que habiliten la evolución normativa, de tal manera que se vayan adaptando a la sociedad cambiante. El desarrollo de las comunidades implica la creación de estos mecanismos, ya sea para crear, modificar o eliminar las reglas.
A estos mecanismos se los conoce como reglas de cambio, diferenciadas claramente de las reglas estándar propias de las comunidades primitivas.
Las reglas de cambio indican: -Los órganos encargados de cambiar normas exclusivamente.
-Los procedimientos a seguir para realizar dichos cambios.
Las reglas de cambio, en el Estado español, establecen que las Cortes Generales son las encargadas de cambiar las leyes, mientras que el poder judicial y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado son los encargados de llevarlas a cabo.
Por otra parte, nos encontramos también con las reglas de adjudicación. Son las encargadas de indicarnos qué autoridad determina cuándo se ha violado una norma, y quién va a aplicar la sanción.
Por último, las reglas de reconocimiento nos permiten saber qué normas pertenecen a cada sistema.
A partir de lo anteriormente explicado, llegamos al siguiente esquema: Reglas de obligación Normas primarias Derecho moderno De cambio Reglas que no son de obligación Normas secundarias De adjudicación De reconocimiento Las normas secundarias dan solución a los tres defectos de las comunidades primitivas. Así: 1.- Normas de cambio Hacen de la modificación legislativa algo dinámico.
2.- Normas de adjudicación Ponen fin a la difusa presión social.
3.- Normas de reconocimiento Ponen fin a la falta de certeza.
Por lo tanto, vemos que el paso de la etapa prejurídica a la etapa jurídica se da cuando se vinculan las normas primarias y las normas secundarias.
Existen conceptos relacionados con el Derecho, como por ejemplo la paz social. Conceptualmente, así, dictadura y democracia son similares en cuanto a la paz social que consiguen.
Un ejemplo de Estado fallido es Somalia. Otro ejemplo es Colombia, en que las FARC no son controladas por el gobierno autonómico, por lo que no se mantiene el orden y no existe paz social.
No obstante, debe tenerse en cuenta que un Estado social no es estable si sólo se usa la violencia, así como ningún sistema es estable si usa la fuerza durante mucho tiempo para mantenerse: en cuanto flaquee, caerá.
Es por esto que se buscan herramientas indirectas, como la afirmación de una ideología cualquiera para estabilizar el sistema.
En este sentido, el Derecho es una herramienta para la educación social con el consentimiento de la sociedad. Bajo el control social, el Derecho busca el adoctrinamiento e los ciudadanos para conseguir la paz social sin tener que ejercer permanentemente la violencia, de tal manera que el Derecho es eficaz si es obedecido por la ciudadanía.
En cuanto a la ciudadanía, debemos decir que el núcleo social básico es la familia. En relación a la familia, el Estado: cumple con la segregación social de la familia, ubicando a sus miembros dentro de la sociedad, y les da un lugar en el sistema.
Vemos pues que el Derecho no siempre sirve para resolver conflictos, sino que a veces ha de cumplir las funciones de control social. Cumple con una función simbólica de incentivar valores determinados, de manera que las normas acaban viéndose como algo positivo por parte de la sociedad.
Además, el Derecho promociona mediante premios las conductas deseables, y prevé que las conductas indeseables no se lleven a cabo, mediante normas sancionadoras.
3. El Derecho según el libro Las normas que regulan una sociedad pueden ser de tres tipos, a saber: - Sociales.
Morales.
Jurídicas.
Son normas no institucionalizadas, de motivación directa: “No matarás”.
Implican la aplicación de sanciones o premios, dependiendo de su cumplimiento o no. No son institucionalizadas y son de motivación indirecta.
El Derecho, pues, no es un fin en sí mismo, sino un instrumento para perseguir ciertos fines, usando prioritariamente una técnica de motivación indirecta de conductas.
3.1. ¿Es el Derecho necesario? El Derecho se halla presente en todos los ámbitos de nuestra vida. Ello nos lleva a pensar que es imprescindible, pero hay antropólogos que afirman la existencia de comunidades primitivas que no poseían normas jurídicas, y tampoco sabemos si en el futuro seguiremos usando el Derecho.
Dependiendo de la ideología política, además, y teniendo en cuenta que el Derecho busca crear una sociedad “bien” ordenada, y que el concepto de cómo está bien ordenada una sociedad es algo subjetivo, hallamos teorías como la marxista o la anarquista, que son pre-abolicionistas del Derecho.
Cabe decir que la moral está influenciada por nuestros intereses individuales y/o colectivos, y el Derecho está íntimamente relacionado con la moral.
Tradicionalmente, existen dos corrientes que discurren sobre la idea de Derecho: - Los que creen que el hombre es malo por naturaleza ven en el Derecho el instrumento para minimizar estos instintos negativos.
- Los que creen lo contrario ven en el Derecho una fuerza que reprime todo el potencial de la bondad humana.
Una crítica que el libro realiza sobre este maniqueísmo óptico es que el ser humano no es ni bueno ni malo, sino limitado. Por lo tanto, sería mejor entender el Derecho como una herramienta para, una vez analizadas y asumidas las limitaciones humanas, lograr compensarlas.
3.2. Necesario, ¿para qué? Hay dos corrientes que filosofan sobre el instinto de supervivencia humano.
- El teleológico, que afirma que la supervivencia es el fin último del ser humano.
La otra, que afirma que la supervivencia es una característica humana obtenida por generalización.
Hart afirma que lo importante no es qué es la supervivencia, sino cómo se manifiesta en el lenguaje: no existen funciones naturales, sino que todas son asignadas según nuestros intereses o valores. El Derecho, pues, se basa en la vida.
3.3. El mínimo común normativo Hart considera que, mientras la humanidad siga teniendo la supervivencia entre sus mayores fines, será necesario este mínimo común normativo, ya sea mediante normas sociales, morales o jurídicas.
Según el autor, hay cinco verdades obvias que justifican la racionalidad de su consideración: a) b) c) d) e) El ser humano es vulnerable a los ataques físicos (no es una verdad necesaria: esto podría cambiar en el futuro), por lo que deben existir normas que restrinjan la violencia.
Los seres humanos son aproximadamente iguales en fuerza, destreza, etc. Esto hace que ningún ser humano pueda dominar a sus congéneres sin ayuda de otros, por lo que deben existir normas que limiten las acciones de los individuos.
Los seres humanos poseen un altruismo limitado. No somos ángeles pero tampoco demonios, por lo que deben existir normas que prescriban abstenciones.
Los seres humanos tienen recursos limitados. La escasez relativa de los recursos (incluso los básicos) torna racional crear normas que distribuyan los recursos, con derechos y obligaciones sobre su uso y disfrute. Entran en esta categoría las encargadas de normativizar el intercambio de productos o la creación de promesas como fuentes de obligación contractual.
Los seres humanos tienen comprensión y fuerza de voluntad limitadas. De la incapacidad humana de prever el bien mayor a largo plazo, se deriva la necesidad de evitar que florezcan los “free riders” o gorrones, puesto que una sociedad llena de gorrones no tiene futuro. Por lo tanto, deben existir no sólo normas que limiten las acciones [b)] sino normas que establezcan los órganos encargados de castigar a los que no cumplen aquéllas voluntariamente. El Derecho es el garante frente a los gorrones.
3.4. Crítica a las explicaciones funcionales La primera es que no todo lo funcional se lleva a cabo. Un Gobierno mundial sería funcional, pero no se ha creado. La segunda es que las explicaciones funcionales no proporcionan condiciones necesarias para la existencia de las instituciones.
Ambas son válidas contra teorías causales de cómo han surgido las instituciones; Hart, no obstante, es justificativo. Hart dice que, conociendo al ser humano, hay buenas razones para que existan unos mínimos sistemas jurídicos con un contenido normativo mínimo común.
Esta teoría, si bien es aceptable, peca de ser incompleta. Le falta una última verdad obvia, que el libro denomina “sociabilidad parcial”.
f) Los seres humanos tienen valores y propósitos que pueden ser realizados únicamente mediante la acción común.
Como no todos los seres humanos perciben esta última verdad, se originan problemas de interacción, en cuya resolución juega un papel importante el Derecho.
3.5. El Derecho y los problemas de interacción Ciertas características expresadas por Hart hacen necesaria la creación de unas normas que restrinjan la libertad de una comunidad a través de ciertas prohibiciones que, para ser eficaces, irán acompañadas de sendas sanciones (institucionalizadas, en Derecho).
Los problemas de interacción surgen de forma natural debido a la combinación de las cinco verdades obvias de Hart. El Derecho tiene el cometido de resolver estos problemas, p.e. la suma de escasez de recursos y el altruismo limitado dan el dilema del prisionero.
La teoría de los juegos se centra en la toma de decisiones bajo condiciones de interacción social: las acciones de A están condicionadas por las de B y C, así como por lo que A piensa que B y C van a hacer (cosa que depende, a su vez, de lo que B y C piensan que A va a hacer).
En resumen, ciertas normas son soluciones a problemas de interacción. A través de los dos ejemplos del libro, se muestra la importancia de los problemas de interacción a la hora de entender la racionalidad de que existan instituciones jurídicas.
3.6. Conclusiones Vemos, pues, que las normas en general y las jurídicas en particular sirven (entre otras cosas) para ayudar a solventar los problemas de interacción entre las diversas verdades obvias sobre los seres humanos.
En cualquier caso, las normas son necesarias pero no suficientes para llevar a cabo acciones colectivas.
Ayudan a asumir esa eficiencia: - Contribuyendo a modificar las preferencias de los individuos.
Ayudando a asegurar sus expectativas. Sabemos que existe una norma X que los demás siguen, y esto nos facilita el hecho de seguirla nosotros mismos.
3.7. Instituciones y contrato social La idea de “contrato social”, a la luz de los problemas de interacción vistos, puede ser interpretada de 2 maneras distintas: a) b) Una primera visión lo entiende como una salida a un problema de coordinación. A partir de una inexistencia de conflictos de intereses, se busca la creación de normas que cumplir para el bien común, a partir del problema derivado de la no-coordinación social. La coacción no sería necesaria en este caso, puesto que todos los miembros de la sociedad buscarían lo mismo. El Estado, como el idioma, vendría a solucionar un problema de coordinación así que la coacción sólo corregiría distorsiones ocasionales del sistema. Esto casa con el anarquismo, más o menos, y con la visión de que el hombre es bueno por naturaleza.
Una segunda visión lo entiende como una solución al problema de los “free riders” y al dilema del prisionero. El Estado sirve para cohesionar y desnaturalizar al hombre, afirmando la paz social. La coacción, en este caso, es necesaria: Hobbes afirma, incluso, que “los pactos sin espada son sólo palabras”.
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