Teoría del Derecho - Prof Enrique Sánchez (2012)

Apunte Español
Universidad Universidad de Sevilla
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Teoria del Derecho
Año del apunte 2012
Páginas 38
Fecha de subida 18/12/2014
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TEORÍA DEL DERECHO TEMA 1: Presupuestos de la experiencia jurídica El derecho, cuando uno se aproxima a él, de lo que tiene constancia es de su carácter eminentemente humano y social. El derecho es inseparable de la vida humana hasta el punto de que donde no existe sociedad, no existe derecho.
El derecho es un producto de la actividad humana que suele expresarse a través de determinadas formas normativas que regulan el desarrollo de la convivencia social y por ello es por lo que se encuentra presente en casi todas las esferas de la vida social (momentos más importantes: registro al nacer, libro de defunción).
Pero esa constante presencia del derecho en la vida social no siempre es percibida de igual forma por los distintos miembros de la sociedad. En el curso de la vida cotidiana, las personas realizan una serie de comportamientos jurídicos, sin advertir esa condición, por la propia habitualidad y normalidad con que son realizados dichos actos.
La mayoría de las veces se hace necesario que se produzca alguna alteración en esa regularidad para que se haga patente la condición jurídica de esas acciones. Por ello, la experiencia del conflicto social es uno de los estímulos más poderosos para que los hombres tomen conocimiento del derecho.
La mayoría de los autores apuestan porque ese sentimiento de lo jurídico se encuentre presente en todo s.h. con independencia de su condición o no de jurista. Con todo hay quien defiende que ese sentimiento resulta innato y hay quien entiende que resulta producto de la educación. Además, hay quien niega tal sentimiento.
Debemos entender que más allá de la discusión sobre la naturaleza del sentimiento jurídico, lo que importa es su función jurídica, es decir, más que su ser nos interesa las consecuencias que puedan inferirse de ese sentimiento jurídico en términos de deber ser.
Toda sociedad, con independencia de su amplitud y grado de evolución, precisa regular las relaciones entre sus miembros mediante una serie de reglas que posibiliten la convivencia, que suelen aludir principalmente a 3 circunstancias: 1. A las conductas dirigidas a crear, aplicar o cumplir esas reglas necesarias de convivencia. (Hechos sociales) 2. Al resultado de esa actividad formalizada en un conjunto de normas o reglas sociales de comportamiento. (Normas) 3. Al conjunto de valores para la convivencia que inspiran o a cuyo logro se orientan esas conductas y normas. (Valor) Derecho: Conjunto de acciones sociales creadoras de o reguladas por normas, que deben establecer un orden justo en un determinado momento histórico.
1 TEMA 2: Las definiciones del derecho Existen pocas cuestiones en el ámbito de los estudios jurídicos que hayan motivado tan amplio y variado debate como la cuestión sobre que es el derecho. La doctrina ha entendido necesario averiguar que es el derecho, el por qué intrínseco del derecho, no contentándose con resolver la cuestión acerca de que es lo jurídico. La descripción de cómo realmente existe esa realidad mediante la mera constancia empírica de los hechos jurídicos concretos que se muestran presentes en la vida social.
Un jurista puede decirnos que es lo jurídico, es decir, lo que las leyes prescriben o han prescrito en un lugar y tiempo determinado, pero para saber si lo que las leyes disponen es justo y averiguar cuál es el criterio para diferenciar lo justo de lo injusto el jurista debe abandonar por algún tipo los principios empíricos de lo jurídico y buscar el fundamento de aquellos juicios en la razón.
Sobre la concreta cuestión de que es el derecho, la mayoría de las veces se han ofrecido soluciones que poco aportan teniéndose muy presente la enorme dificultad que entraña encontrar una definición del derecho comúnmente aceptada por todos. Es evidente que la palabra derecho no tiene un significado único, dejando a un lado su significado extrajurídico, que sugiere la idea de rectitud, en el ámbito de lo jurídico el término derecho asume una pluralidad de acepciones que responden a la diversidad de perspectivas de enfoque desde las que se contengan.
La perspectiva con la que se aborda una cuestión desempeña un papel determinante en la propia actividad de definición, por lo que carecen de fundamento gran parte de las polémicas entre juristas empeñados en imponer en términos absolutos su misión sobre una misma realidad, como puede ser el derecho, que siendo única puede asumir en su plenitud una pluralidad de dimensiones.
Ha de advertirse que para definir el derecho, resulta muy conveniente establecer de antemano el tipo de definición de la que se va a hacer uso. Varias modalidades de definición: 1. Definiciones ostensivas: son aquellas que se realizan por denotación o extensión, mostrando una serie de ejemplos, objetos o cosas de las que pueden predicarse que son o que tienen que ver con el derecho, es decir, ante la cuestión qué es el derecho, definiciones ostensivas serían aquellas que respondieran con expresiones tales como “el CC” o “el CP”. Este tipo de definición tiene a su favor la fuerza de su evidencia, al operar con realidades tangibles y no sobre meras especulaciones teóricas. Ahora bien, también tienen en contra sus riesgos y limitaciones, como puede ser el hecho de que no cumplan las pretensiones de generalidad que debe aspirar a tener método definitorio, pues al ir a lo concreto suelen ceñirse a determinados aspectos muy particulares y abandonar otros de suma importancia.
2. Definiciones nominales: definen la realidad objeto de definición en atención a las reglas de uso lingüístico de aquello que se pretende definir. Así, ante a pregunta qué es el derecho, se responde estableciendo las normas lingüísticas de empleo del 2 término derecho, comprobando cuales son los significados lingüísticos usuales de la expresión derecho: a) Definiciones estipulativas: aquellas que emplean convenciones entorno a usos futuros del lenguaje.
b) Definiciones lexicales: que tienden a dar cuenta de todos los significados de usos de una palabra a partir de la experiencia de sus usos lingüísticos.
Quien propugne una definición estipulativa, entiende que para evitar controversias sobre los distintos usos del término derecho, hay que llegar a un acuerdo convencional sobre el significado que en cada caso concreto se quiere dar a la palabra derecho.
Por el contrario, quien propugna una definición lexical del término derecho, intenta captar de forma comprensiva todo aquello que ha sido denominado derecho en el transcurso de la historia.
Estos tipos de definiciones tienen también sus pros y sus contras. Las estipulativas han sido muy útiles en determinados ámbitos científicos, pero al prescindir de todos los usos habituales del término corren el riesgo de ser arbitrarias. Por su parte, las lexicales, a pesar de encontrarse avaladas por la experiencia de la práctica lingüística, su uso resulta inviable, cuando pretende aludir a expresiones como derecho, que ha sido usada en múltiples u diferentes contextos lingüísticos alejados en el tiempo y en el espacio, además de mantenerse en un plano neutral, que elude el pronunciamiento sobre cómo deben usarse los términos.
3. Definiciones explicativas: suelen emplearse cuando se trate de definir aquellos conceptos que se encuentran en los puntos clave de una cultura, sobre los que se condensan los planteamientos y orientaciones fundamentales de la sociedad. Se emplea sobre aquellos conceptos en los que se proyecta el que hacer filosófico y en los que se es preciso que la sociedad se atenga a aquello que con esos conceptos se entiende. Se puede decir que supone de un tipo de definición intermedia entre la definición estipulativa y la lexical. Pretende, como la lexical, corresponder al uso, pero a diferencia de ésta, no se esfuerza por recoger toda la variedad y transformaciones del uso, sino que usa aquellos significados que resultan más usuales condensándolos y.
eventualmente, reelaborándolos para llegar a un instrumento semántico preciso y eficiente, capaz de ofrecer, en la situación cultural en la que será empleado, grandes dosis de claridad y precisión. Así, mientras la def. lexical se encuentra vinculada en cierta forma al pasado y la estipulativa se dirige al futuro, la explicativa parte de usos lingüísticos pasados, para proyectarse a usos lingüísticos futuros. De tal manera que manteniendo determinados instrumentos del pasado, intenta mejorarlos en su forma y función, para proyectarlos en el futuro.
También la doctrina ha distinguido dos modalidades dentro de las definiciones explicativas: a) En sentido histórico: se tiende a una delimitación más amplia del concepto, tolerando cierta elasticidad que pueda cubrir la casuística compleja del término a definir.
3 b) En sentido crítico: centran su atención en conseguir la mayor precisión y rigor.
En definitiva, las definiciones explicativas, a diferencia de las estipulativas, no resultan tan arbitrarias por basarse en usos empíricos del lenguaje, y a diferencia de las lexicales, no pretenden abarcar todos los usos, sino que propugna como debe ser usado un término en un determinado contexto para alcanzar la mayor dosis de precisión y rigor.
Dicho ello, no se pueden olvidar que estos diferentes tipos de definiciones no consiguen darnos un concepto del derecho, pues las mismas lo que nos proporciona son las directrices a tener muy en cuenta para obtener ese concepto. No nos dice por tanto lo que es el derecho, sino que nos aclaran como puede ser definido el derecho.
4 TEMA 3: El derecho como experiencia jurídica 3.1 Las dimensiones básicas del derecho y su concepto.
Conjunto de acciones sociales creadoras de o reguladas por normas, que deben establecer un orden justo en un determinado contexto histórico.
Se ofrece este concepto porque en el mismo se engloban las 3 dimensiones jurídicas básicas, a las que debe hacer referencia obligatoria toda norma de convivencia: 1. A los hechos sociales o conductas a crear, aplicar o cumplir esas reglas necesarias de convivencia.
2. Al resultado de esa actividad, formalizado en un conjunto de normas o reglas sociales de comportamiento.
3. Al conjunto de valores para la convivencia que inspiran o a cuyo logro se orientan esas conductas y normas.
Y todo ello en un contexto históricamente delimitado.
El derecho posee una incuestionable significación social normativa y valorativa, pero no puede reducirse unilateralmente ni al hecho social ni al valor. Las 3 dimensiones del derecho se interfieren e implican entre sí de forma necesaria. Aislarlos/as como si no hubiera comunicación entre ellas, poniendo el énfasis, por ejemplo, en la norma, no solo es erróneo desde el punto de vista metodológico, sino también desde un punto de vista político, ya que la coherencia y el rigor de un ordenamiento jurídico no representa por sí solo la garantía de justicia de sus contenidos normativos.
La teoría de la experiencia jurídica constituye un éxito del tridimensionalismo jurídico, sobre los 3 componentes básicos que conforman la estructura global del derecho (hecho social, norma y valor). Lo que a su vez a permitido clarificar el alcance de cada uno de ellos y siendo eso así, también lo es que ha sido la teoría de la explicación jurídica la que nos ha mostrado el motivo, entendimiento que debe necesariamente darse entre esas dimensiones, reivindicando la necesidad de captar el derecho en su entero desenvolvimiento. Desde su fundamentación valorativa, su génesis (origen) en las conductas sociales, su plasmación normativa, así como su aplicación y cumplimiento por los operadores jurídicos y los ciudadanos.
Cuando se alude a la experiencia jurídica, no siempre se hace referencia a una misma cosa, a veces es frecuente usar esa expresión en un sentido genérico en el que se equipara a otras expresiones como fenómeno jurídico o realidad jurídica, pero también existe una concepción específica de la experiencia jurídica, que representa el esfuerzo por definir derecho de forma explicativa en la pluralidad de sus aspectos de forma omnicomprensiva. Superando todas sus versiones unilaterales, fragmentarias y reduccionista.
3.2 Las diferentes formas sobre la reflexión del derecho. La teoría del derecho.
A lo largo de la historia ha existido una fuerte polémica en la doctrina entre quienes de forma unilateral o reduccionista, pretendían ofrecer una concepción general del derecho en función de alguno solo de sus componentes. Vamos a destacar 3: 5 1. Las doctrinas de orientación sociologistas o realistas circunscriben el derecho a las acciones humanas tendentes a su creación, aplicación y cumplimiento. Y dependiendo de donde hayan puesto especial énfasis, se han denominado: a. La escuela histórica en el espíritu popular como fuerza creadora del derecho.
b. La jurisprudencia de intereses en los intereses sociales que lo inspiran o a cuya garantía se dirige.
c. La escuela del derecho libre o realismo americano y escandinavo, en el carácter creador de las sentencias judiciales.
Elemento común a estas 3 concepciones es el buscar la máxima eficacia del derecho. En cuanto dorado de vigencia social comprobada a través de su relevancia en los comportamientos reales de los hombres conforman el denominado derecho vivo Hecho social: Crear, aplicar, cumplirSociologismo y realismo (eficaz) Tridimensionalismo Normas  Positivismo (validez) Valores  Iusnaturalismo (justicia) 2. Para el positivismo jurídico, el derecho se identifica con las normas o sistemas normativos, en cuanto reglas de conducta, establecidas por quien detenta el poder en un determinado ámbito y se encuentran revestidas de coactividad, es decir, son de obligado cumplimiento. El principal rasgo que las caracteriza (doctrinas signo positivista) es su validez, entendiendo que una norma será jurídica y por tanto conforma la idea de derecho, si cumple los requisitos de procedimiento previamente establecidos por el propio sistema normativo para la creación de las normas, con independencia de otras circunstancias.
3. Para las doctrinas iusnaturalistas, el derecho gira en torno a aquellos valores que la fundamenta o legitima y a cuya consecución se debe encaminar. El principio caracterizador de las doctrinas iusnaturalistas en la justicia. A partir de la cual debe resurgir toda regla jurídica y se convierte en el parámetro por enjuiciar su corrección.
Cada una de estas concepciones hacen hincapié en aspectos innegables que contribuyen a conformar el derecho, pero en la forma unilateral en la que suelen plantearse estas doctrinas, responden a verdades fragmentadas, en cuanto contradicen u olvidan otras dimensiones igualmente notorias. Un derecho eficaz socialmente no puede dejar de manifestarse a través de determinados cauces normativos, por rudimentarios que estos sean. Un sistema normativo cuya validez formal no se encuentre conjugada por un mínimo de eficacia no tendrá sentido, y ni la validez y la eficacia por sí solas pueden garantizar la necesidad de que toda regla de convivencia resulte justa.
Estas formas de reflexión sobre el derecho han propiciado a su vez determinadas disciplinas de estudio. En cada una de ellas se privilegia la consideración del derecho desde un principio caracterizador, a partir de las distintas dimensiones jurídicas básicas.
6 Sociologismo  Sociología jurídica.
Positivismo  Teoría general del derecho, Ciencia jurídica, Dogmática.
Iusnaturalismo  Derecho natural, Filosofía del derecho.
1. La dimensión social del derecho estudiada bajo el prisma de su eficacia constituye el núcleo temático de la sociología jurídica.
2. Las formas normativas del derecho que generan sistemas de legalidad u ordenamientos jurídicos, son analizados en función del principio de la validez por disciplinas como la dogmatica jurídica, la teoría general del derecho o la ciencia jurídica.
3. Las cuestiones relacionadas con los valores cuyo principio caracterizador es la justicia, ha sido objeto de estudio por el derecho natural o por la filosofía del derecho.
7 TEMA 4: Acepciones del término derecho Dejando a un lado lo que es el concepto explicado del derecho, cabe realizar un análisis del término concreto que expresa esa idea, examinando su diferente significación o carga semántica, es decir, los diferentes contenidos a los que puede hacer referencia el término derecho dentro del marco jurídico. Como ya dijimos, muchas y muy variadas han sido las acepciones que a lo largo de la historia se han ofrecido de dicho término.
4.1 Derecho objetivo y Derecho subjetivo.
Una primera distinción y quizás la más importante, reside en la consideración del derecho como norma o como facultad.
Derecho objetivo: norma. Derecho subjetivo: facultad.
- Derecho objetivo: Por un lado nos encontramos el derecho como norma imperativa o conjunto de normas, reglas o disposiciones que rigen un grupo o comunidad con pretensiones de generalidad, las cuales pueden hacer referencia a: 1. Las normas vigentes en la actualidad en una determinada comunidad o país.
2. Las normas referentes al derecho observado en cierta época o periodo histórico.
3. Las normas referentes a un sector concreto de las relaciones jurídicas.
En todos estos casos, la alusión al derecho se realiza en un sentido objetivo, identificándolo con el derecho positivo en cuanto sus normas o preceptos son dictados o reconocidos por el Estado de forma expresa.
Objetivo Normas Derecho Término/= Concepto - Vigentes país, comunidad  Derecho Español No vigentes  Derecho medieval Sector de las relaciones jurídicas  Derecho Penal Subjetivo  Facultad Derecho subjetivo: por otro lado nos encontramos al derecho como facultad o como poder atribuido al sujeto, para hacer o no hacer algo, o para exigir de otros un determinado comportamiento. Implica por tanto la posibilidad interna del sujeto de querer o pretender algo, de hacer o abstenerse a hacer alguna cosa.
Para quien se acerca por primera vez al mundo de lo jurídico, es fácil confundir estas 2 acepciones, ya que en castellano no disponemos de términos diferentes para diferenciar sus significados como norma y facultades (al contrario que ocurre por ejemplo en ingles con “law” y “right”) No debemos caer en el error de entender que ambas acepciones son nociones opuestas, como si se trataran de categorías conceptuales inconexas, ya que en realidad se trata de especificaciones de una misma realidad: qué es el derecho.
8 Entre ambas acepciones debe darse una correlación perfecta ya que el derecho objetivo es la norma que permite o prohíbe, el derecho subjetivo es el permiso o facultad que se deriva de la norma.
El derecho subjetivo no puede ser concebido al margen del derecho objetivo, pues siendo la posibilidad de hacer o no hacer algo de forma lícita, supone en consecuencia la existencia de la norma que imprime la facultad. Frente al derecho subjetivo lo que se encuentra es el deber jurídico de otras personas, de tal manera que se puede decir que el derecho objetivo al proyectarse sobre situaciones concretas, desplega derechos subjetivos a la vez que deberes jurídicos.
Cuando la norma atribuye a alguien una facultad, a su vez impone a otro un deber. El derecho de uno es el deber de otro. Con todo, este apoyo del derecho subjetivo en el derecho objetivo no debe hacernos pensar que el derecho subjetivo sea tan solo un aspecto o faceta del derecho objetivo, sino que ambos conceptos se interrelacionan de forma necesaria, pues no existe derecho objetivo que no conceda facultades ni derecho subjetivo que no estén respaldados por una norma.
4.2 El problema de la prioridad.
La diferenciación entre derecho subjetivo y objetivo ha provocado numerosos escritos acerca de cuál precede a cual. Para defender la prioridad del d. subjetivo se ha argumentado que el s.
h. suele adquirir primero la noción del derecho como facultad y solo posteriormente tras un proceso reflexivo, materializa esa posibilidad convirtiéndola en derecho objetivo o no.
Otros autores, al contrario, han mantenido que la prioridad corresponde en todo caso al derecho objetivo al entender que el d. subjetivo proviene de aquel, y no es posible su existencia sin el mismo.
Si analizamos la cuestión, la prioridad vendrá determinada según la perspectiva desde la cual la abordemos. Así desde un punto de vista formal puede resultar evidente que el d. subjetivo es siempre una consecuencia del derecho objetivo, mientras que desde un punto de vista del sujeto, reflexionando sobre cómo se ha formado una norma concreta, la conclusión es la contraria ya que la conciencia humana piensa ordinariamente primero en la necesidad que luego consagra y tutela mediante derechos y libertad, es decir, a través de normas de d. obj.
4.3 Tesis históricas sobre los derechos subjetivos.
La noción del d. subjetivo a lo largo de su devenir ha significado diferentes cosas, destacando 4 teorías: 1. Teoría de la voluntad: su autor principal fue Federico Carlos Von Savigny. Defendió que el derecho subjetivo era la expresión de la voluntad del sujeto de derecho para poder actuar o proyectarse sobre las cosas o sobre comportamientos de las personas. Fue objeto de críticas importante, destacan las provenientes de Kelsen, para quien pueden darse casos en los que el titular de un derecho subjetivo no desee ejercitarlo, ignorando que lo posee o renuncie a él, cuyo caso se entenderá que los d. subjetivos 9 con independencia de la voluntad de sus titulares. Si ello es así se entenderá que el d.
subjetivo no puede depender solo de la voluntad o querer de los sujetos.
2. Teoría del interés: su principal autor fue Rudolp von Iheling. Definió el d. subjetivo como un interés jurídicamente protegido cuyo contenido podía ser, no solo material o económico, sino también espiritual o moral, diferenciándolo en el mismo 2 elementos: uno sustancial o interno en el que reside el fin práctico, la utilidad o la ventaja asegurada, y uno formal o externo, la acción protectora en sí.
A esta teoría se le ha objetado que pueden existir d. subjetivos contrarios a los intereses concretos y específicos que de ellos pueden derivarse.
3. Teoría ecléptica: su principal autor fue Jellinek, quien defendió el d. subjetivo como un interés tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individualista, teoría que trata de compaginar las 2 anteriores, cae en las mismas insuficiencias o defectos de cada uno.
4. Teoría de la protección: defendida por Augusto Thom, quien concibió el d. subjetivo como la tutela o protección que el ordenamiento jurídico ofrece al titular de un derecho para que en una determinada situación sirva a sus propios intereses, entendiendo los d. subjetivos más bien como una técnica de protección que como expresión de la subjetividad.
4.4 Clases de derecho subjetivo.
Derechos personales: son aquellos de carácter innato que reconocen una serie de facultades a toda persona humana para que puedan realizar sus fines más esenciales y prioritarios.
Derechos patrimoniales: son las facultades o poderes otorgados por el ordenamiento jurídico, para disponer de una cosa en cuyo caso serán denominados derechos reales, o para exigir a los demás un determinado comportamiento, siendo estos denominados derechos de obligación.
Las principales características diferenciadoras de ambas modalidades son: 1. Titularidad: mientras los d. subjetivos de la personalidad son universales, puesto que afectan a todos los ss.hh, los derechos subjetivos son particulares, ya que afectan únicamente a aquellas personas concretas a los que el ordenamiento jurídico reconoce expresamente esos derechos.
2. Origen: mientras los d. subjetivos de la personalidad son originarios, ya que toda persona nace con ellos, d. subjetivos patrimoniales son adquiridos, dado que los concede expresamente el ordenamiento jurídico cuando alguien cumplimenta las condiciones o requisitos específicos ya previstos o preestablecidos por el ord. Jur.
3. Transmisibilidad: los d. subjetivos personales no pueden transmitirse, mientras los d.
subj. Patrimoniales son enajenables.
4. Prescripción o caducidad: los personales son imprescriptibles, ya que no caducan ni siquiera con el transcurso del tiempo, aunque puedan caer en desuso. Los 10 patrimoniales suelen caducar de acuerdo con las propias condiciones que el ordenamiento jurídico establece.
5. Validez o exigencia frente a otros: los personales se consideran absolutos en la medida que se pueden exigir o hacer valer ante todos siempre. Los patrimoniales son relativos, solo se pueden hacer valer ante determinadas personas y en el seno de unas especificas relaciones jurídicas, con la salvedad de las derechos reales que poseen eficacia generalizada. Y su protección puede exigirse frente a todos los sujetos de un ordenamiento jurídico.
4.5 Derechos subjetivos y deber jurídico.
Toda norma jurídica genera a su vez deberes que van a determinar la conducta que el sujeto pasivo de las mismas ha de poner en práctica, al igual que existen deberes jurídicos, también suelen darse deberes de tipo moral o de trato social. Dependiendo de la esencia de la norma que se trate, tendremos la índole de deber a que dan lugar. Así, la esencia característica del deber jurídico residirá en la propia norma jurídico-positiva que puede hacer referencia al derecho subjetivo o al deber jurídico, como principales formas de manifestación de la consecuencia jurídica. Según Pérez Luño el deber jurídico representa el polo pasivo de la relación jurídica, cuyo aspecto activo viene representado por el d. subjetivo. Entre ambos conceptos existe normalmente una correlación, ya que a todo deber jurídico corresponde una facultad (al deber jurídico de entregar la cosa vendida al comprador le corresponde el d.sub.
del comprador para exigir la cosa vendida). Por ello suele afirmarse que ambos conceptos constituyen la cara y el reverso de la relación jurídica. No obstante, algunos autores se ha entendido que dicha correlación no acontece en todo caso, en ocasiones se imponen deberes jurídicos, sin que se reconozcan unos d. sub. correlativos. Pérez Luño que el programa básico del deber jurídico reside en su fundamentación, debido a que la doctrina se cuestiona si el deber aparece como la obligación externa impuesta por la coacción o bien si dicho deber se encuentra respaldado por una justificación moral interna que obligue en el foro de la conciencia. Al respecto se ha pronunciado numerosos autores, destacando 2 tendencias principales.
1. La de quienes tratan de identificar deber jurídico y deber moral, de modo que, no puede existir ningún deber jurídico que no sea reconocido simultáneamente por el propio sujeto como un deber moral (Rudolf, Laun) 2. Otros autores sostienen la absoluta independencia entre deber jurídico y moral, considerando que el jurídico es una mera consecuencia de la necesaria coacción de la norma que no necesita de moralidad alguna (Kelsen) 4.6 Derecho público y Derecho privado Otras dos acepciones importantes del término derecho se derivan de la tradicional extinción entren d. público y privado, que afecta a la clasificación de las diferentes normas jurídicas, incluso en su día dio nombres a diversos planes de estudio.
Por Derecho Publico podemos entender aquel conjunto de normas jurídicas que regulan la organización y la actividad del estado y demás entes públicos, así como las relaciones de estos con los particulares.
11 En cambio por derecho privado podemos entender aquel conjunto de normas jurídicas q regula las relaciones entre particulares, es decir, las relaciones en las que ninguna de las partes actúa revestida de poder.
Mientras en las relaciones de Derecho Público se da una especio de subordinación entre los particulares y los órganos públicos que aparecen revestidos de poder, en las relaciones de derecho privado existen una situación o relación de coordinación entre las partes que intervienen en pie de igualdad al menos desde el punto de vista jurídico.
Ente Público  D. Público  Ente Público Ente Público  D. Público  Particular (superioridad de lo público sobre lo particular, ej. Multa, si se recurre la palabra del policía prevalece) Particular  D. Privado  Particular Distinción entre Derecho Público y Privado que: - - - 1º Nace con el Derecho Romano, apoyándose en el criterio de la utilidad pública o privada de la relación si se servían primordialmente intereses colectivos o particulares.
2º Durante la Edad Media se diluye la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado dado que en esta concreta época primaba el feudalismo, en la que el poder era ostentado por el propietario.
3º La distinción entre Derecho Público y Privado cobra de nuevo relevancia en la etapa liberal, en tanto en cuanto en esta se entendió primordial delimitar de la forma más evidente la actividad de los particulares de la que ejercía el Estado.
4º En la sociedad contemporánea cada vez se aprecia con menor nitidez la distinción entre D. Público y Privado al ser cada vez más frecuente la intervención estatal en aquellos asuntos que antes quedaban reservados a la esfera privada e igual ocurre a la inversa.
12 TEMA 5: Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico 5.1 Características generales del Iusnaturalismo.
A lo largo de la historia se han sucedido numerosas versiones del Iusnaturalismo, si bien, en todas ellas puede advertirse un denominador común, centrado en la creencia de que existe un orden objetivo superior o suprapositivo de carácter permanente, universal e inviolable, en el cual se contienen aquellos principios que rigen el comportamiento de los seres humanos y se estiman esenciales, los cuales pueden ser reconocidos a través de un discurso o reflexión racional.
Para los seguidores del Iusnaturalismo este orden jurídico superior constituye a la vez el orden jurídico natural en el que han de fundamentarse, orientarse e inspirarse el ordenamiento jurídico positivo que de forma directa o inmediata ha de regular las relaciones de convivencia de los ciudadanos.
Así, para el Iusnaturalismo acontecen una serie de principio jurídicos universales e inmutables que dimanan de la misma naturaleza del hombre y que por tanto son ajenos al arbitrio o voluntad del legislador pero que, sin embargo, este debería plasmar en el Derecho Positivo para que sus normas tengan validez.
De ahí que la mayoría de las doctrinas iusnaturalistas mantengan la existencia de un dualismo normativo o doble orden jurídico, por una parte el denominado Derecho Natural, que sería ese sistema universal e inmutable de valores, y por otro lado el D. Positivo como concreción o materialización normativa de esos principios a los que debe adecuarse la norma para ser considerada verdadero derecho.
Obviamente, desde posturas positivistas se niega que el D. Natural, en cuanto derecho suprapositivo, universal e inmutable, pueda ser considerado Derecho, dado que el mismo carece de una de las notas más características de toda norma jurídica como es la positividad, negándosele verdadera entidad jurídica y considerándolo en cualquier caso como una mera ideología sin carácter normativo. Según el profesor Pérez Luño, desde un punto de vista meramente valorativo, se puede decir que el D. Natural sugiere la existencia de unos principios que derivan de la naturaleza humana y que sirven de criterio inspirador y límite crítico a todo derecho positivo.
Dicho de otra forma, el D. Natural se encuentra integrado por el conjunto de valores previos al D. Positivo, los cuales deben fundamentar, orientar y limitar críticamente el D. Positivo, en cuanto normas puestas o impuestas por quien con fuerza vinculante ejerce el poder en la sociedad. Para el profesor Pérez Luño existen dos grandes versiones dentro de las teorías iusnaturalistas, por un lado un Iusnaturalismo denominado ontológico, dogmático o radical, que postula un orden de valores producto de un objetivismo superior del que pretenden derivar valores y principios materiales, universalmente válidas. Y por otro lado se encuentra un Iusnaturalismo deontológico, crítico o moderado que, sin negar la juridicidad del D. Positivo injusto, establece los criterios para comprobar su disvalor y por tanto para fundamentar su crítica y su sustitución por un orden jurídico justo.
13 Derecho Positivo Iusnaturalismo Radical  sin valor no hay Derecho y no existe Derecho injusto.
Iusnaturalismo Moderado  sin valor si hay Derecho, pero ha de corregirse.
Esta segunda versión, según el profesor Pérez Luño, es la que resulta de aplicación en la sociedad actual, ya que ofrece un concepto de juridicidad general y comprensivo, no solo del Derecho realmente existente, sino de los valores que deben informarle, pudiendo además ello conjugarse con la denominada teoría de la experiencia jurídica, en cuanto esta pretende o supone un intento de captar el Derecho en su entero desenvolvimiento, apostando por la interrelación entre las dimensiones jurídicas básicas que componen la estructura y concepto del Derecho.
5.2 El derecho positivo. Consideraciones generales.
La expresión d. positivo designa el derecho puesto o impuesto por quien ejerce el poder en una determinada sociedad y, por ello, resulta valido en su ámbito. Son las normas jurídicas estrictamente con independencia de que su contenido se encuentre legitimidad o no. Según Pérez Luño son 3 conceptos lo que suelen ofrecerse del d. positivo: 1. Desde una visión iusnaturalista, el d. positivo se considera necesario para concretar y garantizar las exigencias de justicia que dimanan del d. natural.
2. Para el positivismo jurídico el derecho positivo es el único derecho existente, cifrando su validez en la adecuada producción formal de sus normas de acuerdo con los procedimientos establecidos por quien ostenta el poder.
3. Desde una perspectiva realista, en tanto lo importante reside en asegurar si eficacia, el derecho positivo viene encarnado por aquellas normas que resultan imperativos sancionados por la coacción, en la medida en que de hecho son aplicados por los tribunales y cumplidos por los ciudadanos.
El positivismo jurídico viene caracterizado por las siguientes notas a juicio de Pérez Luño: 1. La consideración del derecho como un sistema de normas respaldadas por la coacción o fuerza material que ostenta el poder.
2. Absoluta primacía de la ley estatal sobre las restantes fuentes jurídicas.
3. Concepción del ordenamiento jurídico como un sistema cerrado y autosuficiente caracterizado por su plenitud (ausencia de lagunas normativas) y coherencia (ausencia de antinomias o contracciones) La identificación de la noción general del derecho con el derecho positivo que defiende el positivismo jurídico puede considerarse en 3 planos independientes.
1. El positivismo jurídico se manifiesta como un modo de conocimiento del derecho tal como es, prescindiendo de cómo debería ser.
2. El positivismo jurídico tiene a definir las normas en función de su coactividad, es decir, la posibilidad de asegurar su cumplimiento a través del recurso a la fuerza que monopoliza el Estado, de la supremacía de la ley estatal como fuente del derecho y de la concepción mecánica de su interpretación y aplicación.
14 3. El positivismo jurídico apuesta por la separación entre moral y derecho, así como una ideología de la justicia en virtud de la cual debe prestarse obediencia a las normas positivas con independencia de su contenido.
15 TEMA 6: Concepciones sociologistas del Derecho 6.1 Consideraciones generales.
Son aquellas que centran principalmente su interés en investigar, por lo que se refiere a la legalidad positiva, la eficacia social de sus normas, esto es, las relaciones que de hecho o en la práctica se dan entre la sociedad y el D. Positivo, si bien ello es cierto, no lo es menos que cada vez con mayor frecuencia el conjunto de teorías sociologistas se preocupa también por analizar las interrelaciones existentes entre la sociedad y los valores jurídicos, estudiando la presencia, aceptación o rechazo de dichos valores en la práctica. El peligro que conllevan estas concepciones sociologistas, consiste en la posibilidad de reducir de forma unilateral la validez del Derecho a su mera eficacia social, considerando que el derecho verdadero no es ya el q se encuentra incluido en una constitución, en un código o en otro cuerpo de leyes, si no solo a aquel que los hombres efectivamente aplican en sus relaciones cotidianas.
Sus precedentes doctrinales datan de la época de los sofistas y del propio Aristóteles, pero será sobre todo a partir del siglo XIX cuando comiencen a desarrollarse con mayor vigor las corrientes sociologistas del derecho, en términos generales puede decirse que, frente a las concepciones positivistas en las que lo decisivo era el respeto a la norma existente y su aplicación estricta, para las corrientes sociologistas prevalece más bien una perspectiva exterior de la norma jurídico-positiva, teniendo en cuenta, no tanto la norma en sí, como los intereses sociales o fines a cuyo cumplimiento se orientan, lo q se pone de manifiesto por el jurista interprete y por el juez aplicador del derecho en relación con los casos y situaciones concretas que se presentan en la vida real.
6.2 Jurisprudencia de interés.
Es una doctrina de orientación sociologista que surge en Alemania a finales del siglo XIX y a expensas de un jurista que se llamaba Heck, quien considera que las normas jurídicas son ante todo juicios de valor o pronunciamientos acerca de cuál de los intereses contrapuestos en una controversia jurídica debe prevalecer, bien se trate de los intereses de una de las partes, de un tercero o de la comunidad en su conjunto. Para esta corriente de pensamiento para lo que sirve el derecho es esencialmente para resolver los conflictos de intereses que se planteen, de manera que al analizar la controversia jurídica lo único que debe preocupar al jurista es averiguar cuál de los intereses en juego es el que pretende proteger el legislador mediante las normas. Esta corriente de pensamiento no pretende que el juez pueda interpretar las normas de una forma libre o sin sujeción al contenido de la norma, sino que apuesta porque el juez a la hora de interpretar y aplicar una norma, debe anteponer los intereses y fines que el legislador trata de proteger con ella a lo que en sí mismo y de forma textual disponga la norma. Se suele decir que la jurisprudencia de interés como doctrina se resume en la siguiente frase: En la ley siempre hay que buscar la voluntad del legislador.
6.3 El movimiento del Derecho Libre Dirección sociologista que tuvo sus comienzos en Francia y Alemania a principios del s. XX y que en sus posiciones se muestra más radical que la jurisprudencia de interés, reclamando la libertad del juez para dictar sentencias en casos de lagunas normativas, no sobre la base del 16 derecho existente o de la jurisprudencia de aplicación, sino de acuerdo con el sentido de justicia predominante en la comunidad, de manera que para resolver cualquier conflicto te intereses deba analizar las convicciones morales o los sentimientos de justicia imperantes en ese momento en la sociedad, aplicando lo que podría considerarse una especie de derecho natural cuyos principios no serian eternos e inmutables como pensaban los iusnaturalistas, sino flexibles y sujetos a la variaciones dependientes de la propia sociedad.
Esta teoría presenta aspectos positivos y negativos. Entre los positivos podemos destacar su preocupación por la apertura del derecho a la realidad social, así como su defensa de la justicia en un sentido más material que formal, preocupándose más por la justicia de la sentencia que por la legalidad de la misma, es decir, tomando la solución a las controversias jurídicas, tomando en consideración aquello q se entiende q es un sentimiento generalmente compartido sobre qué es lo que debería hacer antes que en atención a lo que la normativa de forma expresa pueda llegar a disponer respecto del caso o la interpretación que de las normas pudiera llegar a realizarse. En el polo opuesto se sitúan los aspectos negativos, que sería el peligro que supondría sustituir la necesaria objetividad del derecho por la propia voluntad de quien ha de resolver la controversia existente, pues este puede llegar a sustituir los sentimientos de justicia predominantes en la sociedad por sus propias convicciones o por lo que disponga el poder.
6.4 El Realismo Jurídico El precursor de esta teoría fue un juez de EEUU llamado Oliver Wendell, quien mantenía que el derecho venia a consistir en las profecías acerca de lo que van a hacer en realidad los tribunales.
Esta concepción judicial del derecho de orientación sociologista, supone de este modo, que los hechos de la experiencia que han de ser tomados en cuenta para establecer que es el derecho, no serán las normas puestas o impuestas por el legislador sino las normas que con toda probabilidad serán aplicada por los jueces en el momento de resolver las controversias jurídicas, preocupándose por tanto mucho mas del momento ejecutivo o aplicador del derecho por el juez, que del momento productor o creativo del derecho a cargo del legislador. En suma, los seguidores de esta tendencia, más que crear una nueva escuela jurídica, lo que defienden es un método distinto y original de enfocar los problemas jurídicos. Según dicho método, los principales factores jurídicos a tener en cuenta serían todos aquellos relacionados con la aplicación efectiva del derecho ante los tribunales, considerando a este respecto, que las normas o las reglas jurídicas ejercen una influencia relativamente pequeña sobre las decisiones de los jueces, y que en cambio debía subrayarse y prestarse especial atención a otros factores, como pudieran ser los siguientes, a modo de ejemplo: el carácter o bagaje cultural de los jueces, sus debilidades y aborrecimientos, sus prejuicios, sus opiniones e instintos heredados, su condición u origen social, en definitiva, para los seguidores de esta doctrina, todos estos factores y no solo la norma jurídica, determinarán la solución de cada caso.
17 TEMA 7 Y 8: Derecho, moral y política. Relaciones del derecho con otros sistemas normativos.
7.1 Consideraciones generales.
En la cultura jurídica contemporánea existe una coincidencia generalizada a la hora de considerar que el derecho, la moral y la política son sistemas normativos peculiares y distintos.
La discrepancia y el problema surgen a la hora de determinar los presupuestos y fundamentos que sirven de soporte explicativo a esa diferenciación. Hemos definido el derecho como el conjunto de acciones sociales, creadores de o reguladas por normas que deben establecer un orden justo en un determinado momento histórico. Por moral, si bien existen múltiples definiciones, podemos entender el sistema normativo regulador de la conciencia humana individual o social en la búsqueda de su perfección. Si son el conjunto de normas de comportamiento que definen que actuación es buena o correcta en una sociedad se denomina moral social, y si son los dictados orientadores de la conducta que derivan de la conciencia autónoma individual, se denomina moral crítica. En esas, la ética puede decirse que es la meta moral, es decir, la teoría que pretende justificar determinadas concepciones morales, y la eticidad es la moral efectivamente practicada, las normas de conducta vigentes en cada sociedad que definen el comportamiento que en ella se estima correcto. Po política vamos a entender el conjunto de reglas que se consideran eficaces para obtener y conservar el poder.
7.2 Criterios de distinción entre derecho y moral.
Se trata de una de las cuestiones más complejas de la investigación, y nunca los autores se han puesto de acuerdo a la hora de determinar cuáles son los criterios en base a los cuales se podría diferenciar de una forma clara el derecho y la moral. No obstante, en lo que sigue hablaremos de los que han sido considerados los 3 criterios de distinción más importantes para acometer dicha labor: 1. Fuero interno, fuero externo: mientras el derecho se dice que se ubica en el fuero externo de la persona, a la moral se le reserva el fuero interno a la conciencia. Frente a la zdimensión puramente externa del derecho, se contrapone la interioridad de la moral. No obstante, a este criterio de distinción se le ha objetado que no tiene carácter absoluto, pues existen múltiples ocasiones en la que lo jurídico desde su dimensión externa se remite necesariamente a la esfera interna de la persona, hasta el punto de que si se prescinde de esa continuidad resulte imposible explicar muchos comportamientos de que se estiman relevantes para el derecho (las teorías de la responsabilidad y culpabilidad remiten forzosamente a esfera de los motivos y de las intenciones del fuero interno). De igual modo, los juicios morales no se limitan a tomar solo en consideración las razones internas del actuar, sino que se extienden a la proyección y consecuencias de su realización externa (una rectitud de intenciones que no se traduzca en acción merecerá una reprobación moral precisamente en función de esa falta de su dimensión externa).
Derecho Moral Fuero Externo Interno Voluntad Ajena Propia 18 2. Unilateralidad y bilateralidad.
Ante la intrínseca bilateralidad o pluralidad se opone la unilateralidad o individualidad de la moralidad. Lo jurídico, ya decíamos que tiene un componente eminentemente social, ya que el derecho se expresa siempre a través de normas dirigidas a regular la sociedad, en cambio, la moral resulta marcadamente individual al configurarse como un fenómeno esencialmente personal. Dicho ello, ha de destacarse, que tampoco este criterio tiene un carácter absoluto y definitivo.
La bilateralidad no se da solo en el Derecho, sino en toda la vida práctica del hombre, dado que este se desarrolla en un marco social, el hombre es social y en la sociedad realiza su humanidad formando parte de un tejido en los que realiza su vida a través de relaciones subjetivas, pero siendo ello cierto, también lo es que doctrinas de gran prestigio como el marxismo e incluso autores como Kelsen, han puesto de manifiesto que la moral también posee un irrenunciable carácter social, en cuanto en ocasiones llega a contener una serie de reglas que pueden ser ordenadas incluso, que surgen en el seno de una sociedad y tienen por objeto comportamientos humanos que directa o indirectamente pueden hacer referencia a otras personas. Se dice que el comportamiento que las reglas morales prescriben hacen referencia a un sujeto, pero también que de una u otra forma las mismas, de forma indirecta, inciden en la sociedad.
3. Autonomía y heteronomía.
El Derecho tiene un necesario carácter heterónomo ya que deriva de un poder ajeno que afecta al individuo, en cambio, la moral tiene una irrenunciable condición autónoma. Mientras el Derecho constituye un orden heterónomo y coactivo por ser imperativo y proceder de una voluntad ajena a la persona, la moral viene caracterizada por su autonomía, en tanto norma que se da el hombre a sí mismo y que este produce en libertad, tampoco este criterio puede tomarse con carácter absoluto. La reserva más importante realizada a este criterio de distinción, proviene de que si se toma con carácter absoluto este criterio se deberán considerar falsas éticas a todas las formas históricas de moralidad positiva, en cuanto estas se encuentran integradas por normas heterónomas, siendo ello cierto se ha de tener muy en cuenta que quienes defendieron este criterio de distinción circunscribían la moral a la moralidad critica individual y que las reglas de moralidad positiva, pese a ser heterónomas, en ningún momento pueden ser confundidas con las normas jurídicas.
Por ello, muchos autores han entendido que la pretendida autonomía de la moralidad es algo irreal e inalcanzable. Si atendemos al origen de las pautas de conducta moral, no podemos obviar el marco social en que estas se producen. El hombre en cuanto ser histórico y social aprende a comportarse moralmente en el desarrollo de su vida practica. Nadie, ni siquiera quienes son considerados los creadores de importantes sistemas de moralidad, como pudieran ser Buda o Jesucristo, crearon un sistema absolutamente autónomo. Se ha tratado siempre de cambiar o reformar morales heterónomas del pasado, así como de proponer para el futuro nuevas éticas que a su vez serán heterónomas para quienes las sigan. Aquí, el sentido de la autonomía no reside, por tanto, en la posibilidad de que cada sujeto cree un sistema de moralidad, sino en la adhesión crítica y consciente del individuo a normas morales heterónomas. También, resulta problemático relegar el derecho al ámbito de la absoluta 19 heteronomía, puesto que en todo sistema jurídico se conceden diversos espacios de relativa autonomía, como puede ser el alcance jurídico y político que se concede a la libertad de la persona, como la situación en la que cada uno busca la felicidad personal en la forma que mejor le parece, es decir, de forma autónoma.
7.3 Modelos de articulación de las relaciones entre derecho, moral y política.
Vamos a ver 4 modelos que se han producido a lo largo de la historia: 1. De separación absoluta: este modelo hace referencia a los empeños teóricos dirigidos a establecer una clara o nítida línea divisoria entre el derecho, la moral y la política.
Así como entre las disciplinas que tienen por objeto su respectiva elaboración teórica. Para ejemplificar este modelo de relaciones puede servir de referencia la imagen de unas líneas paralelas que nunca se encuentran ni entrecruzan. Según este planteamiento, derecho, moral y política son 3 órdenes normativos autónomos entre los cuales no deben existir interferencias, puesto que cada uno de ellos responde a una lógica propia y distinta que regula sectores de la conducta humana independientes. El positivismo jurídico radical constituye el principal marco teórico que propugna esta tesis (un concepto ético o político del derecho resulta científicamente tan inadecuado como un concepto medico de la arquitectura, o uno económico de la química) 2. Separación Relativa: Son las teorías que, a pesar de sostener la autonomía e independencia conceptual del Derecho, la moral y la política, reconocen la existencia de unos mínimos puntos de conexión o interferencia. A tenor del modelo de separación relativa, la relación entre derecho, moral y política puede simbolizarse bajo la forma de una pirámide en cuya cúspide aparece la moral que es considerada el mínimo ético como criterio legitimador del Derecho, a su vez actúa como orden normativo encauzador de la actividad política. Ahora bien, al margen de esos puntos de conexión, cada uno de los tres sectores son independientes, conservando su propia autonomía conceptual y funcional.
En el plano teórico, este modelo conecta con los postulados defendidos por el positivismo jurídico moderado, el cual no desconoce la fundamentación última del derecho en un mínimo ético, si bien por razones metodológicas y de seguridad jurídica, mantiene la exigencia de no confundir el derecho que existe (d. positivo) del que moralmente se considera que debería existir (d. natural). Así mismo, sin reconducir la normatividad jurídica, al ámbito de los hechos sociales y políticos, no se muestra abiertamente contrario a la hora de admitir un soporte político de las normas como garantía de su eficacia. Como autor representativo de este modelo podemos citar a Herbert Hart.
M D P 20 3. Integración Absoluta: Sostienen el ideal de un orden jurídico y una vida política, sustentada en la moral, reclamando la estricta integración de los 3 ámbitos normativos de la conducta práctica, que son el Derecho, la moral y la política. Desde estas premisas que puede formalizarse en las figuras de unos círculos concéntricos, la moral posee un significado omnicomprensivo que abarca el derecho y la política, y a su vez, el derecho será la pauta reglamentadora de la vida política. Estas tesis encontraron soporte en el Iusnaturalismo radical y en autores como San Agustín (la ley positiva contraria al derecho natural no es ley, sino corrupción de la ley) y Santo Tomás (pueden existir leyes injustas pero nunca un derecho injusto).
M D P 4. Integración Relativa: Responde a las posturas defendidas por el Iusnaturalismo moderado y rechaza tanto las tesis que propugnan la separación entre derecho, moral y política (especialmente en su versión absoluta o radical), como aquellas que apuestan por su total integración. Frente a ambos enfoques, defiende la autonomía e independencia relativa de derecho moral y política en determinados aspectos, pero también su necesaria coincidencia en otros. Su representación grafica se asemeja a la de unos círculos secantes, cuya intersección representa el ámbito más o menos amplio, según las distintas tesis doctrinales del encuentro y conexión entre derecho, moral y política. Como autor de referencia podemos citar a Ronald Dworkin.
D M P 21 Conclusión: El balance de los 4 modelos expuestos muestra que solo uno de ellos supone una separación radical entre derecho, moral y política, los otros 3 modelos indican una diferencia mas cuantitativa que cualitativa en el enfoque de esa relación, así, respecto de la conexión total que se desprende de las tesis que postulan una integración radical, las versiones moderadas de la separación y la integración entrañan diferencias muy sutiles, el rasgo decisivo para diferenciar ambas posturas moderadas reside en que en la separación relativa, la fundamentación moral del orden jurídico y político, queda circunscrita a la cúspide de la pirámide normativa, al mínimo ético. A tenor de este modelo de separación relativa, el derecho y la política, son ordenes normativos plenamente autónomos, excepto en lo que atañe a su legitimidad última, se dice que se trata de un modelo de legitimidad concentrada.
En cambio, el modelo de integración relativa o moderada representa un modelo de legitimación difusa, ya que defiende la existencia de un sector de coincidencia y coimplicación necesaria entre el derecho, la moral y la política, que normalmente hace referencia a todo lo que atañe a la normatividad jurídica de valores y principios.
22 TEMA 9: Poder político, coacción y Derecho: el Estado de Derecho (En qué consiste el estado de derecho posible pregunta de examen) 9.1 Derecho y fuerza La fuerza es otro de los criterios que se han utilizado a lo largo de la historia para distinguir la moral del derecho en la medida en que el derecho se encuentra revestido de la posibilidad de hacer cumplir sus preceptos a través de la coacción.
Se ha dicho que la conexión del derecho con la fuerza se plantea bajo perfiles contradictorios, en determinados momento históricos y desde determinadas premisas doctrinales, parece que la dependencia del derecho respecto de la fuerza es tan intensa e inmediata que parece que ambos conceptos terminan por fundirse en uno solo. En cambio, en otras etapas históricas y desde otros enfoques teóricos, se concibe el derecho como aquello que contradice, evita o elimina la fuerza. Así, para las doctrinas de inspiración positivista, la fuerza aparece como un ingrediente insustituible del derecho, mientras que para los enfoques iusnaturalistas, el derecho supone precisamente una garantía frente a la fuerza.
9.2 La fuerza como medio, objeto y contenido del derecho (Fuerza=coacción) En el ámbito de las teorías del positivismo jurídico, el derecho ha sido entendido como un conjunto de normas de obligado cumplimiento y por ende coactivas allí donde existen, es decir, para el positivismo jurídico el derecho son las normas puestas o impuestas por quien ejerce el poder y hace uso de la fuerza, lo que ha generado una progresiva identificación entre el derecho y la fuerza, la cual ha sido entendida de distinta forma a lo largo de la historia.
En el seno de las teorías del positivismo jurídico se puede advertir lo que se ha denominado como un progresivo deslizamiento desde las tesis que concinen instrumentalmente a la fuerza como un medio para realizar el derecho a las que consideran sustancialmente a la fuerza como el contenido propio de las normas jurídicas. En esa trayectoria se han diferenciado 3 etapas sucesivas (suele ser pregunta de examen): 1. Corresponde a las principales versiones del positivismo jurídico que se desarrollaron en el siglo XIX y en ella la coacción o fuerza de obligar posee un sentido instrumental.
Decían aquellos positivistas: “el derecho necesita del recurso a la fuerza” o “el derecho es un conjunto de normas que se encuentra respaldado por la fuerza”.
Por tanto, en esta primera etapa, los positivistas consideraban que la fuerza era un medio para hacer posible el derecho. (Aquí norma=derecho) Fuerza como medio del derecho.
2. Sus principales representantes son los teóricos del realismo jurídico escandinavo, para ellos el derecho no viene definido ya como un conjunto de normas que su cumplimiento se garantiza por el uso de la fuerza, sino que entienden el derecho como 23 un conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza. Por estos pensadores o teóricos se decía: “el derecho es la organización, mediante normas, de la fuerza”.
Por tanto, la fuerza deja de ser un instrumento al servicio del derecho, para convertirse en el propio objeto de las normas. El derecho plasma en normas la fuerza.
3. En una tercera etapa, inspirada por las teorías de un pensador como Kelsen, el derecho no consiste ya en normas garantizadas por la fuerza, ni tampoco en normas reguladoras de la coacción, sino en normas cuya principal característica es que se encuentran revestidas de forma inseparable por la coacción. Decía Kelsen: “el derecho se define básicamente por ser un ordenamiento coactivo” o “la fuerza es el contenido peculiar de las normas”.
Por tanto, en esta tercera etapa acontece una plena identificación entre derecho y fuerza. La fuerza es contenido del derecho.
A partir de la idea de fuerza se ha generado el concepto de poder, que puede ser definido como la probabilidad de imponer la propia voluntad dentro de una relación social aun contra toda resistencia y con independencia de cuál sea el fundamento de esa probabilidad. Max Webber.
Esa imposición de la propia voluntad puede estar fundada en la posesión de determinados bienes (poder económico), de determinados conocimientos o informaciones (poder ideológico) o de determinados instrumentos de fuerza (poder político).
Por ello, en el plano político, la probabilidad de imponer la propia voluntad en un ámbito social implica que se posea la posibilidad de hacer uso del recurso de la fuerza, y es esa idea de poder a la que hacen común referencia el derecho y la política, la que va a generar diversos modelos de convivencia entre los hombres, uno de los cuales consiste en el Estado de Derecho.
9.3 El Estado de Derecho Se suele decir, siguiendo lo que en su día dijo un autor llamado Pascal, que la justicia sin la fuerza es impotente, y que la fuerza sin justicia es tiránica. Por eso, se hace necesario conjugar la justicia y la fuerza, para que lo que es justo sea fuerte y lo que es fuerte sea justo. Es esta idea la que compendia de alguna forma la relación entre derecho, moral y política a través del Estado de Derecho.
El derecho y la política no son solo fenómenos de mera fuerza, es cierto que no cabe concebir una política y un derecho sin poder, pero el derecho y la política van más allá. El poder político no se agota en el conjunto de normas e instituciones a través de las cuales se articula y ejerce ese poder político en un estado moderno. Tampoco el derecho aparece en la conciencia popular solo como un sistema lógico de estructuras normativas ordenadas y jerarquizadas. El derecho y la política son también el producto de conductas sociales de tipo moral, por ello no cabe pensar en un sistema jurídico en el que se produce una separación radical entre derecho, moral y política, dado que la moral supone una dimensión insoslayable tanto de las normas jurídicas como del poder político.
24 (Importante para examen) En el Estado de Derecho se hace inteligible un modelo concreto de relaciones entre derecho, moral y política. El Estado de Derecho es una forma política que supone la más completa sujeción del poder y de los ciudadanos a la legalidad, pero no a una legalidad cualquiera, que encierre cualquier contenido, sino a una legalidad que resulte legítima, en cuanto la misma se encuentre necesariamente orientada a garantizar los derechos fundamentales. En esas, el Estado de Derecho entraña la fundamentación del poder político en la soberanía popular, la cual se ejerce a través de la ley, por eso, la ley que garantiza la seguridad de los ciudadanos, y a la que estos en reciprocidad deben obediencia, no es el dictado de una voluntad arbitraria sino la expresión de la voluntad general. A este respecto, se ha de tener muy en cuenta que el bloque de la legalidad del Estado de Derecho también responde a una serie de valores, la legalidad se encuentra legitimada formalmente y materialmente. De una manera formal, en cuanto la ley es imparcial en su origen y en su destino. En su origen, porque parte de la voluntad mayoritaria del pueblo, y en su destino, porque resulta igual para todos, y materialmente, porque la legalidad posee un contenido moral básico perfectamente delimitado, como es el reconocimiento en términos de normas positivas de los derechos naturales o humanos, a través de los denominados derechos fundamentales.
Las leyes del Estado de Derecho son normas impuestas por el poder político, pero a la vez constituyen garantías destinadas a proteger los derechos subjetivos de los ciudadanos. El Estado de Derecho es por tanto la expresión de legitimidad política y jurídica, en la medida en que fundamenta el poder y las normas en una inequívoca lección moral, como es el consenso democrático y la protección de los derechos fundamentales.
El Estado de Derecho fundamenta el respeto a la ley y al poder en la soberanía popular, es decir, en el consenso sobre los valores y fines básicos de la convivencia social, y tiene como destino la plena vigencia de los derechos fundamentales. Por ello, estas opciones morales de legitimidad, no son solo un elemento estructural del Estado de Derecho, sino la propia condición de su existencia, quedando de esa forma el uso de la fuerza debidamente encauzado.
La sanción jurídica en el estado de derecho A diferencia de lo que ocurre con las sanciones morales, la coactividad de las normas jurídicas implica la posibilidad de obligar a la ejecución forzosa de las conductas que el derecho prescribe o prohíbe, lo que normativamente se manifiesta a través de medios estructurados y previsibles entre los que pueden citarse los siguientes: - La compulsión sobre las personas, que faculta a imponer por la fuerza las conductas personales que son debidas o a impedir las indebidas La ejecución subsidiaria que permite sustituir al obligado a conductas no personales por un sujeto distinto a costa del obligado.
Las penas, sanciones penales o administrativas, indemnizaciones y otras que castigan las acciones u omisiones tipificadas como contrarias a derecho.
La estructura formal de la sanción jurídica se distingue con nitidez de las sanciones morales. En el ordenamiento jurídico de un estado de derecho en función del mandato de 25 la seguridad jurídica exige el sistema sancionatorio hacer público de forma clara, previa y precisa lo siguiente: 1. Conocer qué es lo que se castiga, es decir, que tipo de conductas van a ser objeto de sanción. Por el contrario, las conductas sancionadas por la moral afectan a un conglomerado de comportamientos en precisas situaciones cuya delimitación no es clara, dejándose un amplio margen a la conciencia del infractor o del grupo de personas que se enfrenta a la infracción de normas morales.
2. Dónde se castiga, porque en el Estado de Derecho se tienen previstas tanto las sedes donde se imponen las sanciones como los lugares específicos donde se cumple. Por el contrario, en las sanciones morales acontece una incertidumbre básica sobre los ámbitos en los cuales va a sobrevenir el castigo.
3. Cómo se castiga, es decir, qué tipo de sanciones se prevén para las conductas que se entienden son antijurídicas. Por el contrario, a las sanciones morales le acompañan una gran indeterminación en el castigo, lo que no debe confundirse con su inexistencia o debilidad pues, en ocasiones, las respuestas sociales ante algunas infracciones morales pueden ser más implacables y duras que las sanciones jurídicas.
4. Quién es el que castiga, es decir, en el estado de derecho se establecen cuales son las personas o autoridades que serán competentes para imponer los castigos. A diferencia de ello, la sanción moral no procede de nadie determinado.
5. De qué forma se castigará, es decir, en el estado de derecho se han de conocer los procedimientos que regularan la imposición de las sanciones, así como los recursos que pueden ejercitarse ante las mismas. Algo que resulta ajeno a las sanciones morales, donde no existe un procedimiento definido al efecto.
26 PARTE 3. DERECHO Y NORMAS: LA NORMA, EL ORDENAMIENTO Y EL SISTEMA JURÍDICO TEMA 12 y 13: El derecho como sistema 12.1 El ordenamiento jurídico como sistema. Principios generales para su buen funcionamiento Tres principios: 1. Unidad: las normas jurídicas no están aisladas, sino que como una totalidad ordenada constituyen un sistema, de hecho, el rasgo principal de todo sistema jurídico es su unidad. El ordenamiento jurídico es un conjunto de normas ordenadas y jerarquizadas en el que cualquier norma debe resultar válida, tanto desde un punto de vista formal como material.
Validez formal de la norma quiere decir que ha sido elaborada por los órganos y conforme al procedimiento indicado en la norma superior jerárquica.
Por su parte, validez material de la norma significa que el contenido que prescribe es conforme y por tanto no contradictorio con el de la norma superior jerárquica.
Consiguientemente, para que el ordenamiento jurídico funcione, todas sus normas deben ser consecuentes, tanto desde un punto de vista formal como material, con la norma superior.
Validez material de la norma que no tiene el mismo significado que justicia de la norma. Una norma es justa en función de la naturaleza de su contenido, es decir, si el contenido de la norma responde al conjunto de valores generalmente compartidos por todos que son consecuentes con lo que se considera jurídico. En cambio, una norma es válida materialmente, si su contenido se corresponde con el contemplado en la norma superior jerárquica con independencia del carácter justo o injusto de la misma.
2. Principio de plenitud: es una consecuencia del principio de unidad y en atención al mismo se establece que además de entenderse en sentido formal como totalidad jerárquica, la unidad como característica del ordenamiento jurídico ha de entenderse como plenitud del sistema jurídico, y la plenitud es la ausencia de lagunas normativas.
Un ordenamiento jurídico es pleno si cada hecho que exija su regulación jurídica tiene su debida respuesta. Por la doctrina se ha mantenido que la plenitud absoluta es inalcanzable, dado que la sociedad suele evolucionar con mayor rapidez que el derecho. En definitiva, la plenitud es un principio, o más bien, una exigencia lógica de que el ordenamiento jurídico resuelva todos los conflictos con relevancia jurídica que puedan suscitarse en su ámbito, asegurando el derecho de los ciudadanos a disfrutar de la certeza del derecho y de la seguridad jurídica.
3. Principio de coherencia: la coherencia es la falta de contradicciones jurídicas entre las distintas normas que componen la totalidad jerarquizada que implica un ordenamiento jurídico. Un ord. jdco. es coherente si ninguna de sus normas se contradice, si no existen antinomias jurídicas. Dos normas que se contradicen no son 27 válidas. Se suelen diferenciar 2 tipos de coherencia: por un lado la coherencia lógica según la cual una norma es coherente en relación con otra u otras del ordenamiento jurídico sino son incompatibles entre sí (por ejemplo, una norma que prohíba una determinada conducta sería incompatible con otra que permitiera esa conducta o la estableciera como obligatoria). Y por otro lado tenemos la coherencia axiológica que implica el que una norma no resulte incoherente respecto de los valores o principios que informan el ordenamiento jurídico.
Así, pueden existir normas coherentes desde un punto de vista formal, que resulten incoherentes desde una perspectiva material. Normalmente, la doctrina ha entendido que mientras la coherencia lógica resulta inexcusable (no pueden existir dos normas incompatibles entre sí) la coherencia axiológica resulta relativa y graduable, en tanto en cuanto una norma puede ser coherente en relación con un determinado principio, pero incoherente en relación con otros.
Para evitar que se produzca una incoherencia lógica entre normas de un mismo ordenamiento jurídico, se suelen prever soluciones prácticas ante los casos que acontecen. Por ejemplo, el apartado 2 del artículo 2 del CC establece lo siguiente: “Al promulgarse una norma, quedan derogadas las normas anteriores sobre la misma materia que sean incompatibles con ella”, o la clausula también habitual de “quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta norma”.
12.2 Interpretación jurídica Desde un punto de vista genérico, interpretar significa atribuir sentido o significado a una determinada manifestación de lenguaje jurídico, sea una palabra o varias. Al conjunto de procesos lógicos y prácticos, a través de los cuales se realiza esa atribución de significado, se conocerá como interpretación. En la que suelen diferenciarse 2 dimensiones: Por un lado la propia actividad encaminada a conceder sentido a la manifestación de lenguaje, que sería la dimensión subjetiva y dinámica de la interpretación.
Por otro lado nos encontramos al resultado que se obtiene a través de dicha actividad, denominada dimensión objetiva o estática de la interpretación.
La proyección de estas premisas al derecho permite definir la interpretación jurídica como la atribución de significado a una determinada manifestación de lenguaje jurídico, que puede ser un término concreto, una norma, o varias normas. Dicha labor se considera imprescindible para la propia existencia de las normas, dado que una norma sin significado constituye un absurdo.
En la interpretación jurídica se pueden diferenciar diversos rasgos diferenciadores o condiciones que la conforman: 1. Su carácter lingüístico: dado que donde no existe una manifestación lingüística jurídica, bien sea un término o una norma, no puede darse la interpretación.
2. Su carácter necesario: para atribuir un sentido a los términos y normas, y en suma para completar su elaboración, la interpretación no solo se da en los supuestos de 28 falta de claridad de un término o una norma sino en todo acto de aplicación de las mismas.
3. Su carácter de actividad contextualizada: ya que se lleva a cabo en unas condiciones históricas y socialmente determinadas, en las cuales se generan los concretos usos lingüísticos sobre los que se realiza la atribución de significado.
4. Su carácter limitado y controlado: dado que toda interpretación jurídica debe atenerse a unos determinados parámetros, como pueden ser las definiciones legales, la posibilidad o no de utilizar categorías jurídicas como la analogía, la exigencia que marca la jurisprudencia de atenerse a los criterios interpretativos utilizados en decisiones previas de casos similares, o la función orientadora de la doctrina y las propias indicaciones de quienes crearon la norma.
5. Su carácter unitario: ya que toda interpretación nos debe conducir a la atribución de un significado a la norma que no sea arbitraria, sino fruto de un ejercicio de racionalidad.
Modalidades de interpretación jurídica.
1. En razón del sujeto que la realiza, se diferencia la denominada interpretación pública e interpretación privada. La interpretación privada es la que lleva a cabo la doctrina, los juristas y los propios particulares. En la interpretación pública se diferencia la interpretación legal o autentica, q es la realizada por el propio legislador, y la interpretación usual, que es la que llevan a cabo los jueces en su tarea habitual de administrar justicia.
2. En atención a su resultado se puede diferenciar interpretación literal e interpretación declarativa. La interpretación literal tiene lugar cuando el sentido que se le asigna a la norma corresponde a los propios usos lingüísticos que señala la norma. En la interpretación declarativa tiene lugar cuando los usos lingüísticos empleados admiten varios sentidos. Dentro de esta se diferencian la interpretación restrictiva, de todos los sentidos posibles nos quedamos con el más estricto. La interpretación extensiva, de todos los sentidos posibles nos quedamos con el más amplio. Y la interpretación crítica en la que se reelabora una interpretación a partir de todos los sentidos posibles y en atención al espíritu de la ley.
3. En atención a los métodos usados en la labor interpretadora, siguiendo el planteamiento de Savigny, podemos diferenciar: Interpretación gramatical, que hace especial hincapié en el análisis riguroso de los usos lingüísticos empleados.
Interpretación lógica, que se dirige a garantizar la coherencia y funcionalidad de los enunciados normativos. Interpretación histórica, que toma en consideración los contextos pasados que pueden incidir en el sentido o significado presente de la norma.
Conviene advertir que para Savigny estos métodos no suponían opciones independientes que podían actuar o no a voluntad del intérprete, sino actitudes metódicas interrelacionadas que concinamente permiten llegar al sentido pleno de las normas. Nuestro propio Código Civil en su artículo 3.1 señala a métodos gramaticales lógicos, sistemáticos, histórico-culturales, sociológicos y teleológicos. En una enumeración exhaustiva que añade a la tipología usada por Savigny los referidos 29 métodos sociológicos y teleológicos que vienen a acentuar el carácter evolutivo de la interpretación concibiendo la finalidad que persigue la norma como un marco de orientación en la interpretación.
12.3 La argumentación jurídica.
Es un tipo de razonamiento concreto que puede ajustarse a cada caso particular y que por ello ha encontrado una gran relevancia a lo largo de la historia, teniendo en la actualidad una gran importancia para la aplicación del derecho. A lo largo de la historia han sido muchas las teorías argumentativas teniendo todas en común el que se pretenda obtener un resultado razonable a partir de unas premisas que se consideran veraces, pero diferenciándose unas de otras en el modo en el que realizan la inferencia o deducción del hecho al resultado.
Por destacar alguna, podemos aludir a las tesis sostenidas por Theodor Viehweg que insiste en la importancia de los tópicos como pautas para orientar la solución a las controversias jurídicas que se plantean, o el caso de Robert Alesy quien sugiere una serie de reglas o procedimientos tendentes a garantizar la racionalidad de la argumentación jurídica, evitando que las valoraciones del jurista degeneren en juicios de valor subjetivos y arbitrarios.
Entre todas las teorías argumentativas, en la práctica jurídica merecen destacarse los siguientes tipos de razonamiento o clases de argumentos: 1. Argumento a contrario: excluye la posibilidad de aplicar las consecuencias jurídicas previstas en una norma para un comportamiento o una situación determinada a otras conductas o situaciones no previstas en ella. Este argumento emplea una modalidad de interpretación literal o estricta de la ley, que se opone a cualquier extensión analógica de las consecuencias normativas. De este modo, mientras la analogía nos dice que donde se dan las mismas razones ha de establecerse la misma calificación jurídica, el argumento a contrario parte de la premisa de que cuando la norma deseó determinadas consecuencias, lo estableció expresamente, cuando no calló.
2. Argumento a simile o analógico: funciona a la inversa que el argumento contrario y permite aplicar a un supuesto no previsto en la ley las consecuencias jurídicas establecidas para otro semejante que si se encuentra previsto en ello, siempre que entre ambos exista identidad de razón. El art 4.1 CC establece el argumento más paradigmático de argumento a simile, estableciendo la premisa de que procederá la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplen un supuesto específico pero regulen otros semejantes entre los que se aprecien identidad de razón.
Obviamente, quien en definitiva delimitara si existe o no esa identidad de razón será el juez en caso de controversia jurídica. A este argumento se le ha objetado que pueda conllevar cierta arbitrariedad al aplicarse en caso de supuestos más o menos semejantes entre los cuales no existe esa identidad de razón.
Ej.: A Laura le gusta hacer topless Prohibido hacer topless  acción  argumento a contrario  bañarse en bolas (nudismo) 30 Quien haga topless 30 años de prisión (consecuencia) a. a simile no se puede hacer topless por motivos razonables: lo mismo se aplica para el nudismo En esta sala se autoriza (consecuencia) fumar tabaco (situación): argumento a contrario no se autoriza fumar porros Argumento a simile también se autoriza fumar porros, siempre y cuando, fumar porros y fumar tabaco tenga identidad de razón entre ellos.
3. Argumento a fortior: establece que las consecuencias jurídicas previstas en una norma para una situación o comportamiento determinado deben aplicarse con mayor motivo a conductas o situaciones no previstas en ello. Actúa de forma similar a la analogía ya que ambos supuestos tratan de proyectar las consecuencias jurídicas previstas en una norma para determinados supuestos no contemplados expresamente en ellas. La diferencia está en que mientras la analogía se basa en la similitud de los supuestos, el argumento a fortiori parte de la mayor o menor entidad del supuesto regulado respecto al no previsto en la norma.
De ahí que existan 2 modalidades: a minori ad maius se aplica solo en caso de prescripciones negativas a normas prohibitivas, y parte de que si está prohibido lo menos, con mayor motivo estará prohibido lo más. En cambio, el a maiori ad minus opera en caso de prescripciones permisivas o normas positivas estableciendo que quien puede lo más, también puede lo menos. A este argumento se le ha objetado por diversos autores que no siempre quien puede lo más, puede lo menos. Es decir, no tiene un carácter absoluto.
No se trata de un argumento cuantitativo, es decir, a mayor cantidad, sino de uno cualitativo, a mayor razón.
Ej.: Prohibido viajar con perro  a minori ad maius Si está prohibido viajar con un perro también lo estará con un cocodrilo.
Se permite desprenderse de una casa  a maiori ad minus Si se puede vender, alquilar también estará permitido.
4. Argumento apogógico o ad absurdum: establece que debe evitarse todo razonamiento a partir de premisas verosímiles que dé lugar a consecuencias absurdas. Se trata de un argumento basado en la presunción de racionalidad del legislador, es decir, se presume que toda norma promulgada es racional. A este argumento se le ha objetado su imprecisión y equivocidad. Impreciso por el carácter históricamente relativo de lo que se considera absurdo. Y equivoco porque se trata de un argumento plural cuyo elemento común es el pretender la no aplicación de las consecuencias de una norma a un caso o generalidad de casos. Nuestro TC ha empleado el mismo en función de la coherencia interna del sistema, excluyendo interpretaciones normativas opuestas a las normas o principios constitucionales de la eficacia del texto a interpretar, evitando argumentos que, por ej., puedan privar de competencias o razón de ser a entes y órganos reconocidos por la ley. También en atención a la coherencia institucional o pragmática evitando argumentos que contradigan lo que se considera lógico en el mundo de lo jurídico o la práctica social. Y también se ha considerado absurdo en 31 determinadas ocasiones, lo exagerado, lo no verificable en la realidad, lo infrecuente y superfluo.
PARTE 4. DERECHO Y VALOR TEMA 14: El valor de la justicia 14.1 La justicia Los valores nos dice lo que vale y lo que no vale, son criterios que tenemos las personas en función de los cuales analizamos las conductas y los comportamientos. Cada uno tiene sus propios valores y a partir de ellos juzgamos las conductas, de modo que cuando estas son conformes a los valores que tenemos decimos que son valiosos, y cuando no se corresponden con los valores la situamos en el terreno de los disvalores.
Al margen de la diversidad de valores que una y otra persona puede tener, cada plano de la vida humana suele tener su propio criterio de valoración. De este modo, por ejemplo, para la economía el valor fundamental suele ser la utilidad, para la ética el bien, o para la estética la belleza. Y así, la justicia se dice que es el valor que permite diferenciar lo que es jurídicamente valioso de lo que no lo es, lo justo de lo injusto.
Al igual que el derecho, la justicia es un valor con un componente humano y social. Humano porque tan solo puede dedicarse con propiedad respecto de las acciones de los hombres, se puede decir que una sentencia es justa o injusta, que un determinado comportamiento de una persona desde el punto de vista jurídico está justificado o no lo está, pero no se emplea con propiedad el término justicia para referirnos a cosas o comportamientos no humanos.
La justicia representa un valor, un ideal de comportamiento al que las personas procuran acercarse desde una perspectiva jurídica, y la justicia además es un valor social porque se refiere a comportamientos o actos de una persona que afectan a otras personas, de este modo, al igual que ocurre con el derecho, la idea de justicia exige la concurrencia de al menos dos sujetos y la existencia de relaciones entre ellos. De esos dos planos, el humano y el social, se ha inferido la idea de que la justicia es el valor rector por excelencia de las proyecciones sociales del hombre.
Históricamente la justicia ha sido considerada un valor omnicomprensivo y fundamental que resumen otros muchos valores existentes desde el punto de vista jurídico, es decir, en lo jurídico existen más de un criterio que nos ayuda a discernir lo que es valioso de lo que no lo es, pero la justicia es ese valor que resume a los otros, ya Platón decía que la justicia era un virtud que compendia y resume a todas las demás, Aristóteles la consideraba la virtud absoluta. En el desarrollo de la historia, de las teorías que se han pronunciado sobre la justicia, cabe advertir 3 concepciones principalmente: 1. La positivista: para quien la justicia es la voluntad de quien posee o detenta el poder, formalizada a través de las leyes, identificando de esta forma el concepto de justicia con el de legalidad positiva.
2. La Iusnaturalista formal: que entendió la justicia como procurar dar a cada uno lo suyo.
32 3. La iusnaturalista material: reflejada en la idea de la plenitud y armonía de las virtudes superiores en la sociedad y el individuo.
En la actualidad, la idea positivista de la justicia ha encontrado reflejo en las tesis que consideran que la justicia que transciende al derecho positivo responden a intereses relativos contingentes e irracionales. Entienden que la justicia solo puede ser considerada como un valor intrínseco al derecho positivo y por eso juez justo o ciudadano justo será, sin más, quien actúe conforme a la legalidad.
Por su parte, la concepción formal de la justicia se ha difundido entre aquellas teorías actuales que circunscriben la idea de justicia a la máxima de que deben ser tratados de igual forma quienes se hallen en la misma situación.
Y por último, la concepción material de la justicia se identifica con las corrientes de pensamiento que asocian la idea de justicia a la de libertad, igualdad y bien común.
Como autor representativo de la concepción de la justicia de tipo positivista citamos a Kelsen, iusnaturalista formal a Perel Man y de la concepción iusnaturalista material a Kant.
14.2 Teoría de la justicia de Rawls: Otras teorías han conjugado una idea y otra de justicia, resultando destacable la teoría de Rawls, para quien solo puede entenderse la justicia a partir de 2 dimensiones, la formal y la material. La dimensión formal a partir de la exigencia de imparcialidad en las reglas de justicia.
Y la dimensión material expresada a través de 2 principios: 1º) Distribución de porciones iguales de libertad para todos.
2º) Admisión de desigualdades cuando contribuyen a maximizar el bienestar de los más desfavorecidos (principio de maximin).
Sobre los aspectos humano y social de la justicia, esta será el criterio básico de legitimación y crítica del derecho, es decir, lo que nos dice qué es valioso desde un punto de vista jurídico y lo que no lo es. En la justicia suelen diferenciarse 2 dimensiones, una general y otra particular.
La general se ha identificado y ha tenido sus prolongaciones históricas en su concepción como orden de las relaciones sociales en función de las exigencias del bien común (Santo Tomás) o como los procedimientos y principios que definen la sociedad bien ordenada (Rawls).
Frente a dicha visión, quien entiende la justicia en un sentido global se encuentra una dimensión particular de la justicia, que ve en esta la virtud que tiende a dar a cada uno lo suyo, si es por parte de la autoridad o de los poderes públicos se denominará justicia distributiva, y si acontece en el seno de las relaciones privadas o particulares se llamará justicia conmutativa.
La justicia general ha sido también denominada justicia legal porque mediante ella se cumplen los preceptos de la ley dirigidos a establecer las contribuciones de cada miembro de la sociedad a la vida colectiva. Este tipo de justicia, la general, garantiza la conservación de la sociedad y la posibilidad de que esta pueda llegar a cumplir sus fines prioritarios.
33 Por su parte, la justicia conmutativa, que es la que regula las relaciones entre personas iguales, establece la proporción entre lo que se debe dar y recibir en las relaciones privadas. La regla básica en este tipo de justicia, la conmutativa, es la de una estricta igualdad basada en el principio de equivalencia. Se considera que es el tipo de justicia que debe presidir las relaciones de intercambio entre personas y que por tanto debe inspirar el desarrollo de los negocios jurídicos en el ámbito del derecho privado.
Por último, la justicia distributiva se ocupará de establecer los criterios para repartir los bienes y las cargas públicas entre los miembros de la sociedad, siendo por ello por lo que se dice que la justicia distributiva se encuentra estrechamente ligada con las grandes cuestiones de la política económica.
El término justicia social junto a otras expresiones como justicia económica o justicia política, aparece en la época contemporánea. Si examinamos el término lo primero que debemos de advertir es que no se trata de un concepto muy afortunado, ya que hemos dicho que toda justicia tiene un componente social.
No obstante, se trata de un término que si ha cobrado especial trascendencia en el tránsito del estado liberal al estado social de derecho, entendiéndose que esa justicia social viene a hacer referencia a la idea de pleno bienestar económico y social en una comunidad, que exige que se distribuya a todos los grupos y a las personas que los integran la parte de bien común que por sus contribuciones a su formación les corresponde.
Así pues, la justicia social busca integrar las dos dimensiones que conforman la idea de justicia.
De la justicia general implica la necesidad de que los ciudadanos realicen las contribuciones previstas en la ley para conformar el bien común. De la justicia distributiva toma el que se produzca una distribución de bienes y cargas por los poderes públicos de forma equilibrada. Y de la justicia conmutativa infiere la necesidad de que se establezca un orden social y económico que garantice el equilibrio en las relaciones sociales entre los distintos grupos y los hombres.
A lo largo de la historia se han dado dos concepciones fundamentales sobre la justicia social: una que parte de la noción de mérito y otra que lo hace a partir de los conceptos de necesidad e igualdad. Según se ponga énfasis en una u otra, se producirán teorías doctrinales completamente distintas, tanto en el plano de la realidad sociopolítica como en la propia consideración de la idea de justicia social.
14.3 Justicia y Seguridad Jurídica En cuanto valor jurídico que es la justicia mantiene relaciones con otros valores jurídicos, y en particular, con la seguridad jurídica.
La mayoría de las veces dicha relación se ha planteado en términos de antítesis. Se ha dicho que a mayor búsqueda de la justicia, menos seguridad jurídica se tendrá y viceversa. Si eso es así es porque generalmente se entiende la justicia como exigencia de adaptar el derecho a las necesidades de la vida social (cambio) y la seguridad jurídica como los rasgos formales permanentes y de obligado cumplimiento que conforma el derecho positivo (estabilidad).
34 Con todo, si examinamos detenidamente la cuestión, advertimos como la seguridad jurídica constituye uno de los aspectos de la denominada justicia general al ser condición de la sociedad correctamente ordenada. De ahí la imposibilidad de establecer una antítesis absoluta entre justicia y seguridad jurídica en cuanto ambas comportan presupuestos y procedimientos eludibles para garantizar el bueno orden de la sociedad.
No obstante, esa coincidencia básica no excluye la posibilidad de atribuir sus propios perfiles a la seguridad jurídica en la que advierten 2 acepciones fundamentales: 1. De tipo objetivo: que sería la regularidad estructural del sistema a través de sus normas e instituciones.
2. De orden subjetivo: que sería lo que se ha denominado certeza del derecho, es decir, la proyección de la seguridad jurídica objetiva en las situaciones personales de cada ciudadano.
Mientras que la regularidad estructural del derecho viene dada por la formulación adecuada de las normas del ordenamiento jurídica, la regularidad formal consiste en la exigencia de cumplimiento del derecho por todos sus destinatarios (ciudadanos y poderes públicos) Correspondiendo, por último, la certeza del derecho con esa posibilidad de conocimiento previo por los ciudadanos de las consecuencias jurídicas de sus actos.
*Estructural = normas adecuadas y creadas por el ordenamiento adecuado.
*Funcional = que los ciudadanos la cumplan Sobre dicha base, para que se produzca una aproximación entre justicia y seguridad jurídica que ambos valores se concreten. Por un lado, la seguridad jurídica, deberá dejar de identificarse con la mera noción de legalidad o positividad del derecho, para conectarse con aquellos bienes jurídicos básicos, cuyos aseguramientos se estima social y políticamente necesario. Por otro lado, la justicia deberá abandonar su dimensión ideal y abstracta, para incorporar las exigencias igualitarias y democratizadoras que conforman su contenido en el estado social del derecho.
Derechos Humanos Son como concreción de la justicia. Los derechos humanos representan el conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas de gorma positiva por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional, se dice que los derechos humanos constituyen categorías que no pueden desvincularse de los ordenamientos jurídicos y cuando ellos ocurre nos encontramos con los derechos fundamentales que hacen referencia a aquellos derechos que se encuentran de forma expresa por el ordenamiento jurídico y que forman parte de la mayoría de los casos por la garantía constitucional gozando de un ámbito de tutela reforzada.
La condición axiológica de los derechos humanos, se concreta en la determinación de su contenido, ligado a los valore de la dignidad, libertad e igualdad, no siendo una casualidad que hayan sido estos los valores que históricamente se ha acudido con mayor frecuencia para definir a la propia justicia.
35 Dignidad Humana Aportar una definición del valor de la dignidad humana, supone un reto difícilmente abarcable y ello porque el propio concepto de la dignidad humana, resulta en sí mismo marcadamente ambiguo hasta el punto de que con frecuencia se suele invocarse al mismo para defender posturas radicalmente enfrentadas, asumiendo ese riesgo que deriva de la ambigüedad del concepto dignidad, nos atrevemos a definirla como aquel presupuesto básico que dimana de la propia condición de persona y que exigen el reconocimiento y garantía de ciertos derechos inalienables e inviolables, cuya privación supondría la radical negación del valor inherente a toda persona humana y esta dignidad humana reviste 2 polos: 1. Entraña la garantía de que la persona no va a ser objeto de ofensas y humillaciones (derecho, honor, intimidad) lo que afecta a la esfera puramente individual del ser humano.
2. La dignidad humana supone también la afirmación positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo frente a los demás (derecho a la vida, a no ser torturado).
En definitiva, la dignidad humana supone el valor básico fundamentador de los derechos humanos, que tienden a explicar y satisfacer las necesidades de la persona en la esfera moral, habiendo sido definida por el Tribunal Constitucional como un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta de forma singular en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demásPor último, es necesario subrayar que: 1º El concepto de dignidad humana ha desempeñado un papel histórico transcendental en la lucha por los derechos humanos, figurando en el artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, junto a la libertad y la igualdad, estipulándose que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derecho.
2º Nuestra Constitución menciona la dignidad humana en el art 10.1 que nos dice: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y la paz social.
La libertad Al igual que ocurre con el concepto de dignidad humana, también resulta muy problemático definir la libertad por todo lo que ello encierra y supone. La libertad ha constituido desde siempre uno de los principios aglutinadores de la lucha por los derechos humanos, y de la misma pueden reseñarse distintas acepciones.
La libertad implica autonomía, facultad de autodeterminación, o ausencia de vínculos, presiones o coacciones externas. Por ello, se la denomina libertad negativa, en cuanto supone 36 la garantía de no injerencia de poderes o fuerzas extrañas al sujeto en el desarrollo de su actividad.
Por el contrario, en una segunda acepción, la libertad aparece como la posibilidad para realizar determinadas actividades o conductas. De ahí que se la denomine libertad positiva, en cuanto se concreta en una serie de facultades, posibilidades o poderes de actuación.
Aunque en términos generales no siempre es así, se suele decir que si se utiliza la expresión “libertad para”, estaremos haciendo referencia a la libertad positiva, a la capacidad del individuo para tener un pleno autocontrol y autogobierno de sí mismo. Mientras que si empleamos la expresión “libertad de” nos referiremos a la posibilidad de actuar como se desee debido a la inexistencia de obstáculos puestos por otros sobre la persona que actúa.
Al margen de estas acepciones, libertad positiva y libertad negativa, en los últimos tiempos ha cobrado protagonismo la expresión libertad social, que hace referencia al marco o contexto externo de su ejercicio, es decir, a las relaciones interpersonales en las que se resuelve la dimensión social y comunitaria de la libertad.
Estos 3 modelos de libertad no está contrapuestos, sino que existe una estrecha relación de interdependencia entre los mismo, como ocurre en nuestra Constitución. Libertades negativas sería por el ejemplo la libertad religiosa o la libertad de residencia. Libertades positivas sería por ejemplo el derecho a la tutela judicial efectiva o a la presunción de inocencia. Y entre las libertades de signo social y comunitario podemos citar el derecho al voto o a la participación política.
La igualdad Ha sido reivindicada de distinta manera a lo largo de la historia y en ella también pueden significarse principalmente 2 acepciones relevantes: 1. La igualdad material o socioeconómica, que es la igualdad del mayor número de individuos en el mayor numero de bienes (artículo 9.2 CE: Los poderes públicos tendrán la responsabilidad de promover las condiciones para que la igualdad de los individuos y de los grupos en que se integran sea real y efectiva).
2. La igualdad formal o jurídica, que hace referencia al principio de igualdad ante la ley, el cual despliega sus efectos a partir de 3 exigencias: a) Generalidad de las normas jurídicas, es decir, igualdad ante la ley como garantía de que todos los ciudadanos van a hallarse sometidos a las mismas normas y tribunales. “Tratamiento igual de situaciones que se consideran iguales” Aquí la igualdad ante la ley implica el reconocimiento de que las normas jurídicas tienen que ser iguales para todos, sin que exista ningún tipo o estamento de personas dispensadas de su cumplimiento, o sujetos a potestad legislativa o jurisdiccional distinta a la del resto de los ciudadanos.
b) De exigencia de equiparación, donde la igualdad ante la ley se obtiene mediante un trato igual de circunstancias o situaciones que no resultan del todo idénticas pero cuyas diferencias se estiman deben considerarse irrelevantes para el disfrute 37 o ejercicio de determinados derechos o para la aplicación de una misma disciplina normativa. La igualdad supone en este sentido, de equiparación, una convención a partir de unas desigualdades dadas que se considera no deben entorpecer el disfrute igual de los derechos.
c) De diferenciación, pues en ocasiones la igualdad se consigue mediante el tratamiento diferenciado de circunstancias y situaciones aparentemente semejantes pero que requieren una reglamentación jurídica distinta. Por ejemplo, nuestras CE en el art 31.1 establece el principio de igualdad ante la ley en materia fiscal, al proclamar que todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos, para luego matizar con el criterio de diferenciación añadiendo que tal contribución se realizará de acuerdo con su capacidad económica. Al respecto de la igualdad de diferenciación cabe mencionar la denominada discriminación inversa o discriminación positiva, que trata de la aplicación de medidas tendentes a derogar teorías de igualdad formal en nombre de exigencias de la igualdad material que se estiman prevalentes. Implican una quiebra del principio de igualdad de tratamiento de todos los ciudadanos y por tanto a las personas o grupos más discriminados.
A partir de la interrelación de estos valores, dignidad, libertar e igualdad, se concreta la condición axiológica de los derechos humanos y por ello la consecución de cualquiera de ellos a expensas de los otros supondrá siempre una amenaza para el desarrollo e implantación de los propios derechos humanos, es más, los planteamientos contradictorios que insisten en el carácter inevitable de la supeditación de algunos valores o derechos en aras de otros, terminan por debilitar incluso la consecución de aquellos valores que pretenden afirmar.
La dignidad humana en cuanto se concreta en el libre desarrollo de la personalidad, no puede ser ajena a la propia libertad.
A su vez, la libertad no solo se encuentra vinculada a la dignidad, sino que en sus dimensiones positivas y comunitarias, implican igualdad, porque difícilmente se puede hablar de libertad para todos, si todos no son iguales entre sí.
Al propio tiempo, la igualdad se orienta hacia la dignidad y la libertad, puesto que sería contrario a su condición de valor el que se la pudiera concebir como igualdad en la humillación y en la opresión, y hacia ese papel integrador y de armonización de los valores que fundamentan los derechos humanos, se dirige abiertamente la Constitución Española de 1978 que expresamente hace referencia a la libertad y la igualdad como valores superiores del ordenamiento jurídico y menciona con especial énfasis la dignidad humana en su articulado, habiendo remarcado nuestro Tribuna Constitucional como cada precepto encuentra sentido valorándolo en relación con los demás.
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