Tema 11. La punibilidad como último elemento de la teoría del delito. (2016)

Apunte Español
Universidad Universidad Autónoma de Barcelona (UAB)
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Derecho Penal II
Año del apunte 2016
Páginas 4
Fecha de subida 24/04/2016
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Tema 11. La punibilidad como último elemento de  la teoría del delito.    1. Planteamiento: Delimitación Conceptual  Para  este  último  elemento hay que  tener en cuenta  lo  que  presenta el ​ Art. 10  CP cuando dice “Son delitos las acciones  u omisiones  dolosas  o  imprudentes  ​ penadas  por  la   ley​ ”​ .  Esto  es,  que  el hecho típico antijurídico sea punible. En la  mayoría  de los casos, ocurre   automáticamente el hecho de aplicar la pena mediante el requisito de la punibilidad.  (3 elementos: Que la conducta esté descrita en el CP, que sea antijurídica y culpable.)    Cuando   un  hecho  es  típico,  injusto  y  culpable   no  quedará,  en  principio,  otra  opción que aplicar  la pena.  Esta  última decisión no  es  cuantitativamente  idéntica  en  todos  los  casos,  sino  que  varía  en  función  de  diversos  factores.  La  decisión  de  la  pena  concreta  en  cantidad y en cualidad, y los criterios con los que se ha de llegar a esa fijación, corresponden al ámbito de la ​ determinación de la pena.     La  punibilidad podría definirse como el cumplimiento de los presupuestos legalmente  necesarios  para que  un injusto culpable pueda  ser  castigado.   En  la mayoría de los delitos la comprobación de  que se está ante un hecho  típico, antijurídico y culpable es suficiente  para  poder  imponer  la  pena,  pero  en  algunos  delitos   el  legislador  ha  incluido  ciertas  excepciones  que  operan   como  presupuestos  necesarios para que se pueda castigar el hecho.    Esos  presupuestos  en  realidad  se   contraen  a  la   eventual  ausencia  de  ​ excusas  absolutorias   y  al  cumplimiento  de  las  ​ condiciones   objetivas de punibilidad.    En  ocasiones,  el  legislador,  pese  a  que  exista  una  conducta  así,  por   razones  político­criminales  (Ej.  Conveniencia,  de  utilidad o por  valoraciones  que   hace   el  legislador),  considera   que  en  algunos  delitos  no  es  suficiente  que sea una conducta con estos elementos,  además,  se  han  de dar presupuestos de  punibilidad  que hagan necesaria la  pena. Es  decir, que a  estos delitos, además de  todos  sus   elementos, se le añade un elemento relativo a la necesidad de pena que está presente en las ​ condiciones objetivas de punibilidad.    En otras ocasiones,  el legislador contempla cláusulas legales  que  alegan  a  la punibilidad, es decir, excluir la  pena. El  legislador decide   levantar la aplicación de la pena porque considera que no es necesaria. Da a lugar a ​ excusas absolutorias​ .   ­ Ej. Pagos voluntarios a Hacienda Pública después de NO haber pagado la cuota pública.     Las excusas  absolutorias  no eliminan la tipicidad  ni  antijuricidad  ni culpabilidad, pero el legislador que considera que no es necesaria la  pena, y levanta la imposición de la pena.     En la  mayoría  de los delitos,  no hay condiciones objetivas de punibilidad ni excusas absolutorias, estamos ante ​ delitos con elementos   relativos.​  Las funciones de prevención del Derecho Penal no se vean resentidas.     2. Las excusas absolutorias  Algunas de las excusas absolutorias se fundamentan en condiciones personales que los sujetos llevan a cabo.    En las  actuaciones en que existen  excusas  absolutorias concurre algo que, o bien reside en la persona  del autor  (Ej. Parentesco), o bien  en  algo  que  éste  hace  (Ej.  pagar).  La   razón  de  que   esto  tenga  la   virtud  de  excluir  la  punibilidad  hay  que   buscarla  en  el   plano  político­criminal. Esto significa  que  su  concurrencia no comporta la  negación de  lo  injusto  o de  la culpabilidad, sino que en tales casos  se estima político­criminalmente inadecuado o innecesario imponer cualquier castigo.    La presencia de las excusas absolutorias en las  leyes  penales ha dado lugar en ocasiones a que se las señalara como ​ excepciones que   suponían una quiebra del rigor del principio de legalidad (nullum crimen sine poena).    En los casos en los que el legislador decide no  castigar  si  concurre una  circunstancia personal a la que llamamos ​ excusa absolutoria se   ha producido en realidad una ​ alteración en la antijuridicidad material.    Conclusión importante→ La  existencia de  una excusa absolutoria en el  Derecho Positivo no  es nunca fruto del capricho del legislador,  sino que debe encontrar una explicación que enlace la excusa con los principios esenciales del Derecho Penal.    ➔ Relación de Parentesco.​  En algunos casos, es una excusa absolutoria. Tal efecto es el levantamiento de pena.    Los  motivos  que  a  su  vez   determinan  esa  decisión  político­criminal   difieren   en  cada  caso.   Así,  por  ejemplo,  cuando  el   parentesco  concurre  en  algunos  delitos,  el   legislador   entiende  que  el  problema   no  debe  exceder  del  ámbito  familiar,  que  en   suma,  carece de  trascendencia pública.    Art.  268 CP ​ “​ Están  exentos de responsabilidad criminal y  sujetos ​ únicamente a la civil​ (​ No DP) los cónyuges que no estuvieren separados  legalmente  o  de  hecho   o  en  proceso  judicial  de  separación,  divorcio o nulidad de su matrimonio y los  ascendientes, descendientes y  hermanos  por   naturaleza  o  por   adopción,  así como los afines  en primer grado  si  viviesen juntos, por los  delitos  patrimoniales que se  causaren  entre  sí,  siempre  que   no  concurra  violencia  o  intimidación,  o abuso  de  la vulnerabilidad de la víctima,  ya sea por razón  de  edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.”  “​ Esta disposición ​ no es aplicable a los extraños​  que participaren en el delito.”­ Cómplices    El  Tribunal  Supremo  consideraba  equiparadas  las  relaciones  análogas de efectividad cuando NO había matrimonio,  es el  caso de  los  amancebados. El legislador tiene una omisión en el art. 268 que se soluciona mediante analogía.    ­ El ​ encubrimiento entre parientes. ​ El legislador cree adecuado que una persona ayude a un pariente cercano para encubrirse.  Art.  268  CP  “​ Están  exentos  de  las  penas  impuestas  a los encubridores los que lo sean  de  su cónyuge  o de persona  a quien se  hallen  ligados  de  forma  estable  por  análoga  relación  de  afectividad,  de  sus  ascendientes,   descendientes,  hermanos,  por  naturaleza,  por  adopción, o afines en los mismos grados.”  El  encubrimiento  entre  parientes  queda  levantada  la  pena,  salvo  que  consista  en  ayudar  a rentabilizar dinero  de la comisión de un  delito.    ­ El  soborno a  un funcionario, y  existe  una  relación de parentesco entre la persona imputada y  la persona  que soborna. ​ Semi  excusa absolutoria​ , hay atenuación de pena.  Hay ocasiones en  las que el legislador no aprecia plenamente una  excusa absolutoria, sino que le  otorga  tan sólo un efecto reductor de  la pena, como  sucede  en el auxilio al quebrantamiento de condena por parte  de parientes. En esas ocasiones el legislador ha entendido  que el injusto realizado es demasiado grave como para poder dejarlo sin especie alguna de respuesta penal.     Art.  425  CP  ​ “Cuando  el  soborno   mediare  en  causa  criminal a favor del reo  por parte de  su cónyuge  u otra persona a  la que se halle  ligado  de   forma  estable  por  análoga  relación  de  afectividad,  o  de  algún  ascendiente,  descendiente  o  hermano  por   naturaleza,  por  adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al sobornador la pena de prisión de seis meses a un año.”    ➔ Arrepentimiento​ . Hay ocasiones en que un sujeto lleva a  cabo hechos  objetivos después  de haber cometido la acción delictiva.   Es  decir, que el  delito se  ha consumado pero el sujeto lleva  a cabo hechos que son  valorados por el legislador de tal  manera  que levantan la pena.     Art.  16.2 CP   ​ “Quedará exento  de  responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente  la consumación del delito,  bien   desistiendo  de  la  ejecución  ya   iniciada,  bien  impidiendo  la  producción  del  resultado,  sin  perjuicio  de la responsabilidad en que  pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.”    El  legislador  se dirige al infractor que ha empezado a  cometer un delito,  ya  está en fase de tentativa, si desiste de  consumar el delito,  no hay castigo. El ​ desistimiento voluntariamente​ , por decisión propia del sujeto, no condicionada por nada.     Otra ocasión puede  darse en que el  sujeto ya ha  consumado el delito, pero se arrepiente, i de  manera eficaz,  evita  la producción del   Resultado. A esto se le denomina ​ arrepentimiento eficaz,​  y se fundamenta en criterios utilitarios, de carácter general.    ➔ Comportamientos post delictivos​ . Entre particulares, el sujeto actúa, y después del delito.  Art.  426  CP  ​ “Quedará  exento  de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo  accedido ocasionalmente a  la solicitud de  dádiva   u  otra  retribución  realizada  por  autoridad  o  funcionario  público,  denunciare  el  hecho   a  la  autoridad  que  tenga  el  deber  de  proceder a  su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido  más  de dos meses desde  la fecha  de los hechos.”  Ej. A soborna  a B (funcionario).  Una vez hecho, A se arrepiente y  delata denunciando a B. Entonces, habrá excusa absolutoria solo para   el particular.   ­ En  Delitos  fiscales,  tipificados  entre  los  artículos  305  a  310  CP.  En  cada  uno  de  estos  grupos   de  delitos  fiscales,  si se  dan  comportamientos post delictivos  objetivos, tendrán excusas absolutorias. (Ej. fraude fiscal, fraude  de subvenciones, fraude a la  seguridad  social.)  Aquí  el  comportamiento  es  el  de pagar voluntariamente todo lo recaudado,  en este caso, se levantará  la   pena.  ➔ Falso Testimonio​ . Se jura decir la verdad ante el  Tribunal y tienen la obligación de  decirla, pero se  les puede acusar de falso  testimonio.    Art.  462 CP ​ “Quedará  exento de pena el  que, habiendo  prestado  un falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma,  manifestando la verdad para que surta  efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del falso  testimonio, se hubiese producido la privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores en grado.”    Existen casos  en que el falso  testimonio  se retracta antes que se remita sentencia. No opera excusa, si ya se ha emitido sentencia. Si es  condenatoria, solo se acepta una rebaja de la pena.    ­ Delitos  de  injuria  i  calumnias.  Si  se  retracta  antes  de  sentencia,  no  se  levanta   la  pena  pero  si  que  hay  una  rebaja.   →  Retractación = Semi excusa absolutoria.    Art.  214 CP ​ “Si el  acusado de calumnia  o injuria reconociere ante la autoridad judicial la falsedad o falta de certeza de las imputaciones  y  se  retractare  de  ellas,  el   Juez  o  Tribunal impondrá la pena inmediatamente inferior en  grado y  podrá dejar de imponer la  pena de   inhabilitación que establece el artículo anterior.  El  Juez  o tribunal ante quien se produjera el reconocimiento ordenará que se entregue testimonio de retractación al ofendido y, si éste lo  solicita,  ordenará su publicación  en el  mismo medio en  que se vertió la  calumnia o injuria, en espacio idéntico o similar a aquél en que  se  produjo su difusión y dentro del plazo que señale el Juez o Tribunal sentenciador”    3. Las condiciones objetivas de punibilidad  Existe gran preocupación doctrinal en esclarecer la naturaleza y el fundamento de las condiciones objetivas de punibilidad.    Las condiciones  objetivas de  punibilidad suponen que  la imposición o al menos la agravación de la pena dependen de un suceso  ajeno a  la voluntad del autor, y que,  por eso mismo, ni puede  controlarlo causalmente ni es  preciso que lo quiera o  lo prevea. Las condiciones   pueden  ser  pues   fundamentadoras  de  la   punibilidad (Sin  ellas no se  impone pena) y cualificadoras de la punibilidad (Si concurren la  pena se agrava)    Las  condiciones  objetivas  de  punibilidad son  elementos  añadidos que, en algunos delitos, crea  el legislador para que sea aplicable la  pena. Su  fundamento de utilidad,  para  que  sea necesaria la pena, se añadirán los  factores  de las condiciones objetivas de punibilidad a  una conducta típica, antijurídica y culpable.    Si  la  C.O.dP. no se  cumple,  el hecho  quedará  sin  castigo  o con  uno menor,  porque se entiende  que  así es  suficiente. Las condiciones  objetivas  de  punibilidad  se  sitúan  por  lo  tanto  lejos  de  las críticas que las  señalan como incomprensibles  excepciones próximas  a la  responsabilidad objetiva.     ­ En  los  ​ delitos  de  acusación  y  denuncias  falsas.  Solamente   se  podrá  perseguir  un  hecho  constitutivo  de  este  carácter,  contemplando una C.O.dP. cuando, en el primer momento, se haya abierto una resolución judicial o sentencia absolutoria.  ­ Se requiere que la acusación sea con dolo.    Las condiciones  objetivas de  punibilidad se dan en  hechos futuros, que no  dependen de la  voluntad del sujeto sino a terceros, y que el  sujeto no controla.     A  diferencia de  las condiciones objetivas  de punibilidad, existen las de procedibilidad, es decir,  delitos que se dan por Ministerio Fiscal.  Como regla general, son circunstancias ajenas a lo injusto culpable de las cuales depende la celebración de un proceso penal.     En algunos delitos, la persecución queda condicionada a que el agraviado interponga querella o  denuncia. No  son perseguibles de oficio  por el juez o fiscal, sino que hace falta un impulso que ha de hacer el agraviado   ­ Delitos  contra  la intimidad​ .  Solamente el  fiscal puede perseguir  delitos de  intimidad cuando afecten a menores  incapaces o  delitos contra una pluralidad de personas.   ­ Delitos contra el ​ honor​  (Injurias i Calumnias).  ­ Delitos de ​ daños imprudentes​  (Ej. Impago de pensiones)  ­ Delitos de abusos societarios, Delitos relativos al ​ mercado o consumidores​ .  ­ Delitos contra la ​ libertad sexual​ .  El CP admite  que el Ministerio Fiscal intervenga, si se trata de un delito grave. Por ej. no es lo  mismo  violencia  con   intimidación  que  el  acoso  sexual.  Este  último   es  de  menor  gravedad   por  lo que la víctima decidirá si  denuncia o no. En el otro caso, el Ministerio Fiscal actuará de oficio.     En caso que el agraviado interponga querella, y después, desiste, se valorará el pago pero el procedimiento continuará.  4. Nuevos criterios sobre el “necesario recurso a la pena”  Muchas  son las razones que explican la  evolución de pensamiento penal que ha llevado a relativizar la bondad de  la inexorabilidad de la  respuesta punitiva y a defender la  conveniencia de que entren en juego otras soluciones para responder a la situación planteada por el  delito sin necesidad de acudir a una tan dura vía como es la privación de libertad.    El  cambio  de  criterio  ha  venido  impulsado  por la extendida  convicción de  que el delincuente (Agresor de bienes jurídicos  ajenos) ha  mostrado una deficiente capacidad para comportarse  socialmente  sin  perjudicar a  otras  personas  y una falta de respeto a los bienes e  intereses  de   los  demás;  a  ese  agresor  se   le  puede  y  debe  castigar,  pero  la experiencia del fracaso de la prisión empuja a  buscar  la   posible eficacia de otras respuestas.    Por  otra  parte  entran  en  escena   las  víctimas,   que  son  las  que  han  sufrido  un  perjuicio   en  sus  intereses  o  derechos  y  que  esperan  respuesta  del  Estado;  mayoritariamente,  y  así  se ha comprobado, esas personas no  se sienten compensadas  por  la imposición de  la   pena  pública,  que  por  su  propio  sentido  es  incapaz  de  neutralizar  el  daño  producido  por  el  delito,  sino  que  prefieren  la adecuada  reparación del perjuicio sufrido.    Así  las cosas, el Estado se  enfrenta a la doble necesidad de ponderar y responder  penalmente ante los delitos, para así dotar de eficacia  al sistema creado en  previsión o en intento de evitar  esos delitos, a la vez que por su condición de Estado social, debe dar protección y  ayuda a los perjudicados.    Ante esa doble obligación resulta  absurdo refugiarse en la  invocación de antiguos aforismos que  justifican que  la inexorable  aplicación   de la ley no puede ceder ante nada.     Ciertamente el  castigo  es la  respuesta lógica e inicialmente coherente con la función del derecho  penal, plasmada como  sabemos  en el  principio ​ nullum crime sine poena​ , estimándose que es preciso  incluir en  la política  criminal a las víctimas y sus intereses, que pueden   ser incompatibles con la inexorable ejecución de la pena.     Cuestión  distinta  es   que  el  Estado  ha  de  valorar  el  interés   de  la  víctima, pero también  el de los demás ciudadanos: un  delincuente  peligroso puede seguir siéndolo aunque haya reparado a una víctima concreta.  ...