Seminario 1 derecho del menor (2017)

Ejercicio Español
Universidad Universidad Autónoma de Madrid (UAM)
Grado Derecho - 4º curso
Asignatura derecho del menor
Año del apunte 2017
Páginas 3
Fecha de subida 01/08/2017
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Descripción

Optativa derecho del menor, 4º curso

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CASO 1.
Cuestiones - Determinar si existe un supuesto de sustracción ilícita de menores en el caso.
En primer lugar, hare alusión al artículo 3 del Convenio de la Haya de 1980 sobre sustracción internacional de menores. Según este artículo se producirá la sustracción internacional de menores cuando un menor sea trasladado ilícitamente a un país distinto del que resida habitualmente, violando el derecho de custodia que ha sido concedido a una persona o a una institución, o en aquellos casos en que el padre o la madre se haya trasladado con el menor para residir en otro país, e impida al otro progenitor que tenga atribuido el derecho de visita, ejercitarlo.
Artículo 3 El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.
Además, el artículo 5 del mismo Convenio de la Haya de 1980 sobre sustracción internacional de menores nos define o aclara lo que se entiende por custodia. Para este artículo, el derecho de custodia es el derecho relativo al cuidado del menor y el derecho de decidir sobre su lugar de residencia.
Articulo 5 A los efectos del presente Convenio: a) el "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia; b) el "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.
Por otro lado, haciendo referencia a la Convención del niño, ésta en sus artículos 9, 10 y 11 establece que hay que respetar los derechos del niño y de sus progenitores, con el objetivo de velar por una custodia efectiva del menor, pudiendo este comunicarse con los dos padres. El artículo 11, además, establece que: “Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.” Para concluir, y respondiendo a la pregunta que se nos planteaba, diremos que sí existe sustracción ilícita de la menor, ya que cuando su madre, Antje, se traslada a Alemania junto con la menor y la escolariza en su país, está impidiendo al padre llevar a cabo su derecho de visita de forma efectiva, es decir, está vulnerando el artículo 3 apartado b) del Convenio de la Haya de 1980, ya que, si no se hubieran trasladado a Alemania, Fernando habría podido visitar a su hija Iria.
Al principio, en un primer momento, el cuidado de la menor estaba a cargo de ambos padres, ya que ambos la custodiaban.
- Con independencia de lo respondido en la pregunta anterior, analizar si habría alguna causa que pudiera invocar la madre para oponerse a la restitución de la menor a su padre en España.
Algunas de las causas que Antje podría alegar las encontramos en el artículo 13 del Convenio de la Haya de 1980. Son las siguientes: Artículo 13 No obstante, lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.
- Establecer si el tribunal alemán tenía competencia para conocer de la demanda sobre custodia. Justificar la respuesta conforme a la normativa aplicable al supuesto.
Según el artículo 10 del Reglamento 2201/2003, establece que: “En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor antes del traslado o retención ilícitos conservaran su competencia hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro.” De lo recogido en este artículo extraemos que los tribunales españoles mantendrán su competencia ya que es el Estado miembro en el que la menor residía habitualmente antes de su traslado a Alemania.
Por tanto, los tribunales alemanes según el citado artículo no tendrán competencia para decidir sobre la custodia de Iria, siendo competencia de los tribunales españoles.
- Analizar la efectividad de los argumentos invocados por la madre (Dña. Antje) para oponerse a la ejecución de la decisión española solicitada por el padre (D. Fernando) en Alemania.
los motivos de oposición por parte del progenitor que ha realizado la sustracción lo encontramos en el reglamento Bruselas II bis (RBIIBIS) en su artículo 23. Los motivos son los siguientes:  Que sea contraria al orden público.
 Que no se haya dado audiencia.
 Si la resolución perjudica los derechos de responsabilidad parental de cualquier persona que alegue que la tiene.
 Si la sentencia es posterior sobre ese mismo menor.
En primer lugar, no se ha vulnerado el artículo 42.2 apartado a) y apartado b) RBIIBIS. En estos dos apartados se recoge que se pretende dar audiencia a la menor. En este caso la menor solo tiene 6 años de edad, por lo que no tiene aún cierto grado de madurez para poder decidir por sí misma donde y con quién prefiere vivir.
En segundo lugar, en cuanto a la audiencia, según el artículo 11 RBIIBIS, establece la “necesidad de notificación” a la otra parte para que pudiera acudir a la audiencia. En este caso a Fernando, el padre, se le notificó la decisión ya tomada, pero no la oportunidad ni la posibilidad de acudir a la audiencia. Por lo que se entiende que Fernando no acudió a la audiencia por el simple motivo de que no tenía conocimiento de que ésta se iba a llevar a cabo.
En tercer y último lugar, en cuanto a la ejecución de la resolución, según el artículo 28 del RBIBIS, la parte interesada debe actuar para que se ejecute la resolución en el otro estado. En este caso habría que instar a los tribunales españoles, porque como hemos dicho anteriormente son los competentes para conocer sobre el caso. Se concluye, por tanto, que la madre, Antje, no podrá pedir que la resolución se ejecute en Alemania, pero Fernando, el padre, si podría pedir que la sentencia española se ejecute en Alemania.
- Analizar en qué medida el principio del interés superior del menor puede ayudar a aplicar mejor las reglas existentes.
Procederé a analizar algunos convenios y reglamentos que hacen referencia al interés del menor. Hay que decir antes de empezar que el interés superior de cada niño varía en función de su situación, el RBIIBIS establece que el interés superior del menor está en regresar a la residencia habitual que tenía antes de la sustracción, pero en ciertos casos puede ser que el interés del niño esté en no regresar a esa residencia habitual.
Es necesario que las autoridades velen por aquello que sea de interés del menor y por aquello que contribuya a su desarrollo sin perjudicarle, ya que ocupan una posición de garantes.
Según la Convención del Niño, ésta aboga por que el niño crezca al cuidado de ambos progenitores, y que sean estos los que decidan sobre aspectos que afecten a la esfera del menor y que contribuyan a su desarrollo personal.
En cuanto al Reglamento 2201/2003 citado anteriormente, establece que: “en lo que respecta a los bienes del menor, este reglamento se aplica a la designación y las funciones de la persona u organismo encargado de administrar los bienes del menor, de representarlo y prestarle asistencia. Este reglamento se aplicará en los casos en los que haya un litigio o conflicto entre los progenitores.” ...

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