Tema 7: Introducción al derecho de la competencia (2013)

Apunte Español
Universidad ESADE (URL)
Grado Administración y Dirección de Empresas (BBA) + Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Mercantil I
Año del apunte 2013
Páginas 4
Fecha de subida 17/10/2014
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Marcos  Sauquet  Trías           El  derecho  industrial  y  de  la  competencia   Derecho  Civil  II  –  Tema  7     Tema  7:  Introducción  al  derecho  de  la  competencia     Origen  del  derecho  a  la  competencia   Las  sanciones  en  temas  de  competencia  son  muy  graves.  La  esencia  del  derecho  de   la  competencia  en  España  lo  tenemos  en  el  artículo  38  CE.  Que  fija  el  principio  de   libertad  de  empresa  en  una  economía  de  mercado  y  la  garantía  y  protección  de  la   misma   por   los   poderes   públicos,   de   acuerdo   con   las   exigencias   de   la   economía   general   y,   en   su   caso,   de   la   planificación.   Este   es   un   principio   de   corte   liberal.   Significa   que   podemos   constituir   empresas   sin   limitación   llegando   incluso   a   constituir   los   denominados   grupos   de   sociedades.   La   cuestión   estriba   en   que   se   ha   podido  demostrar  empíricamente  que  cuando  al  hombre  se  le  reconoce  un  derecho   (en   este   caso   el   de   la   libertad   de   empresa)   sin   limitaciones,   este   desarrolla   prácticas  contrarias  a  este  principio.     Una   de   las   consecuencias   directas   de   este   principio   constitucional   es   la   libertad   de   competencia  que  tiene  su  origen  en  el  liberalismo  económico,  en  el  inicio  de  lo  que   podemos  denominar  la  historia  contemporánea.  Esto  lo  podemos  ver  desde  finales   del   siglo   XVIII,   en   que   surgen   un   conjunto   de   realidades   provenientes   del   renacimiento.   En   el   renacimiento   surge   el   embrión   de   un   corte   definitivo   con   las   estructuras  anacrónicas  del  antiguo  régimen.  Esto  provoca  una  alteración  de  quien   se  encuentra  en  el  centro  de  los  intereses  del  ser  humano,  la  iglesia  deja  de  ser  el   centro  del  hombre  y  el  hombre  se  construye  en  el  centro  de  si  mismo.  Esto  conlleva   el  intento  del  ser  humano  de  buscar  una  mejora  permanente  con  su  entorno.   Se   eliminan   los   gremios.   El   comerciante   ya   no   quiere   estar   sometido   a   las   instrucciones   del   gremio,   quieren   desarrollar   su   empresa   libremente.   Como   él   quiere,   él   es   el   centro.   Fruto   del   liberalismo   se   va   exigiendo   cada   vez   una   menor   intervención  de  los  poderes  públicos.       Promoviendo  que  los  comerciantes  desarrollen  empresa  sin  más  vocación  que  su   propia  iniciativa  es  cierto  que  en  el  último  tercio  del  S.  XIX  empiezan  a  advertirse   algunas   fricciones.   Lo   que   hacen   los   empresarios   es   arremolinarse   alrededor   de   algunos   acuerdos   con   el   objetivo   de   limitar,   falsear   o   restringir   esa   competencia   efectiva.   Promueven   determinados   acuerdos   que   tenían   como   efecto   protegerse   entre   ellos   y   tratar   de   mejorar   su   beneficio   y   que   atentaban   contra   el   propio   principio   liberal   reconocido   por   la   Constitución.   Se   hace   patente   la   necesidad   de   que  la  libertad  de  competencia  sea  una  obligación  a  la  vez  que  un  derecho,  pues  si   no   tienen   la   obligación   de   competir   lo   que   se   está   negando   es   la   competencia   misma.   A   consecuencia   de   esto   a   finales   del   siglo   XIX   surge   un   movimiento   jurisprudencial  en  Francia  que  empieza  a  fijar  los  limites  de  esta  libertad.     El   origen   del   derecho   a     la   competencia   lo   encontramos   en   el   1890   con   el   Sherman   Act  promovido  por  un  senador  americano.  Se  trata  de  una  norma  aún  vigente  que   recoge   los   principios   fundamentales   de   los   cuales   se   inspiran   las   legislaciones   de   todo   el   mundo.   Es   la   norma   en   la   cual   todas   las   normas   de   defensa   de   la   competencia   se   han   inspirados.   Actualmente   todos   los   países   desarrollados,   y   un     37   Marcos  Sauquet  Trías           El  derecho  industrial  y  de  la  competencia   Derecho  Civil  II  –  Tema  7     gran   número   de   países   emergentes,   disponen   ya   de   normas   reguladoras   de   su   mercado  local  en  el  contexto  de  la  competencia.         El   principio   de   la   competencia   fijado   por   el   artículo   38   de   nuestra   constitución   tiene  tres  grandes  protagonistas  u  límites.   • Interés   del   consumidor.   Éste   es   el   gran   protagonista   del   derecho   a   la   competencia   pues   puede   ser   el   gran   perjudicado   por   la   ausencia   o   falseación   de   la   misma.   Cuando   se   asegura   una   competencia   efectiva   aseguramos  que  los  fabricantes  nutren  al  mercado  del  producto  que  quiere   el   consumidor.   El   consumidor   va   a   recibir   mejores   productos   y   servicios   con  precios  más  ajustados.     • Interés   de   la   concurrencia   de   otros   competidores.   Cuantos   más   competidores   haya   mejor   para   el   consumidor.   La   ley   debe   permitir   el   crecimiento   de   las   empresas,   pero   un   crecimiento   desmesurado   combinado   con   una   actuación   excesivamente   “protectora”   puede   provocar   la   ausencia   de   competencia   o   disuadir   a   terceros   inversores   para   que   accedan   a   mercados  excesivamente  en  manos  de  uno  o  varios  competidores.  El  Estado   debe   interpretar   el   38   CE   de   manera   que   no   se   de   cabida   a   la   protección   excesiva   de   los   empresarios   ya   establecidos   mediante   el   establecimiento   de   barreras  de  entrada.       • Interés  propio  del  Estado.  El  estado  va  a  tener  que  establecer  un  sistema   legal  e  institucional  que  garantice  y  preserve  un  mercado  competitivo.       ¿Cuál  es  el  origen  del  derecho  regulador  de  la  competencia  en  España  y  el  resto  de   ordenamientos   modernos?   Éste   no   se   entiende   si   no   es   con   origen   en   la   segunda   guerra  mundial,  con  el  fin  de  crear  un  sistema  institucional  que  garantizase  la  paz   en  Europa.  Al  acabar  la  segunda  guerra  mundial  los  norteamericanos  imponen  que   haya  un  verdadero  mercado  liberal  en  Europa  y  exigen  que  se  incluyan  previsiones   y  principios  (art.  101  y  Ss.  Tratado  de  Funcionamiento  de  la  Unión  Europea)  acerca   de  la  competencia  como  derecho  y  obligación.       Los   principios   configuradores   de   la   defensa   de   la   competencia   se   encuentran   regulados  tanto  en  el  derecho  originario  como  en  el  derivado.  Principalmente  en  el   Tratado   de   Roma   que   hoy   en   día   siguen   plenamente   vigentes   en   el   TFUE.   Los   artículos   101   y   ss   del   tratado   sientan   las   bases   del   derecho   a   la   competencia.   La   vocación   del   tratado   de   Roma   era   conseguir   un   tratado   único   para   lo   que   las   normas   que   lo   regulan   deben   ser   uniformes.   Así   pues   el   tratado   va   dirigido   a   homogeneizar   las   normas   que   regulaban   sus   mercados.   Debían   promover   una   consistencia   normativa   domestica   con   los   artículos   del   tratado.   Esto   justifica   que   conjuntamente   con   los   principios   del   tratado   de   la   UE   todos   y   cada   uno   de   los   países   de   la   unión   tengan   sus   propias   normas   de   defensa   de   la   competencia   domésticas  consistentes  con  los  principios  establecidos  en  términos  comunitarios,   cosa   que   hace   que   sean   prácticamente   idénticas..   Por   lo   que   al   derecho   de   la   competencia  se  refiere  estamos  ante  un  sistema  plurilegislativo.       38   Marcos  Sauquet  Trías           El  derecho  industrial  y  de  la  competencia   Derecho  Civil  II  –  Tema  7       Niveles  normativos   El  sistema  al  que  se  ha  hecho  alusión  anteriormente  y  que  se  desarrolla  con  algo   más  de  profundidad  en  el  Trabajo  2  tiene  cuatro  niveles  normativos:   1. Tratados   Internacionales:   Existen   diversos   convenios   multilaterales   suscritos  por  múltiples  países.     2. Nivel  Comunitario:  Como  ya  se  ha  indicado  queda  regulado  a  través  de  dos   vías:   • Derecho   originario:   Este   lo   encontramos   en   los   artículos   101   y   Ss   TFUE.   • Derecho  derivado:  Encontramos  los  reglamentos  fundamentalmente   que  consisten  en  normas  promulgadas  bien  por  el  Consejo  bien  por   la   Comisión   Europea.   Junto   a   estos   también   existen   otros   textos   de   carácter   no   normativo   que   toman   forma   de   comunicaciones   o   directrices   publicadas   por   la   Comisión   Europea   con   el   objetivo   de   aclarar  el  contenido  de  los  reglamentos     3. Ámbito   Nacional:   Los   Estados   empiezan   a   regular   sus   mercados   y   estructurarlos   bajo   el   paraguas   de   lo   que   será   la   realidad   económica   actual,   regulándolos  de  manera  parecida  a  lo  que  se  efectúa  a  nivel  europeo  para   que  funcionasen  bien  en  el  momento  de  la  integración.   • En  el  ámbito  nacional  encontramos  la  siguiente  regulación:   i. Artículo  38  CE   ii. Ley  de  Defensa  de  la  Competencia  15/2007   iii. Ley  4/1991  de  competencia  desleal   iv. Ley  de  marcas   v. Ley  de  ordenación  del  comercio  minorista   vi. …     4. Normas   administrativas   de   las   Comunidades   Autónomas:   las   CCAA   disponen  de  cierta  capacidad  normativa  para  regular  materias  conexas  con   la   defensa   de   la   competencia.   Las   CCAA   han   desarrollado   normas   administrativas  en  materia  de  defensa  del  consumidor  que  han  afectado  a  la   disciplina   mercantil.   La   intervención   en   dicha   competencia   se   ha   concedido   a   las   CCAA   mediante   la   Ley   1/2002   de   Coordinación   de   las   Competencias   del   Estado   y   de   las   Comunidades   Autónomas   en   Materia   de   Defensa   de   la   Competencia.       La  existencia  de  este  conjunto  de  normas  exige  una  coherencia  entre  ellas,  pues  si   no  hubiera  una  homogeneidad  en  su  regulación  no  se  cumpliría  el  objetivo  de  que   hubiera  un  mercado  único.
Esto  nos  lleva  a  un  escenario  -­‐europeo-­‐  en  que  cuando  se  quiere  aplicar  el  DComp   es  ¿cuál  va  a  ser  la  norma  aplicable?  Lo  primero  es  la  determinación  del  órgano  que   en   cada   va   a   ser   el   competente   para   pronunciarse   un   ilícito   en   dicha   disciplina   (jurisdicción   competente),   ya   que   el   esquema   institucional   es   distinto   y   la   capacidad  de  influencia  que  tiene  el  estado  también  difiere  a  pesar  que  las  reglas     39   Marcos  Sauquet  Trías           El  derecho  industrial  y  de  la  competencia   Derecho  Civil  II  –  Tema  7     del   juego   sean   las   mismas.   Esto   es   esencial,   porque   en   función   de   la   norma   aplicable,   las   instituciones   que   van   a   resolver   la   cuestión   y   el   régimen   sancionador   van  a  ser  distintos.
  Prácticas  desleales   No   es   lo   mismo   que   a   ti   te   inspeccione   la   comisión   europea   que   la   comisión   nacional  de  competencia  española.       Encontramos  cinco  conductas  prohibidas  (cuatro  prohibidas  también  por  Europa  y   la  última  exclusivamente  prohibida  en  España):     1. Practicas   colusorias:   consisten   en   pactos,   decisiones,   actuaciones   coordinadas   que   producen   en   el   mercado   el   efecto   de   limitar,   falsear,   restringir  o  negar  la  competencia.     2. Abusos   de   posición   de   dominio:   En   Europa   es   perfectamente   lícito   que   una   compañía   crezca   hasta   tal   punto   de   que   tenga   el   dominio   total   del   mercado.   Sin   embargo,   aunque   tenga   una   posición   de   dominio   no   puede   abusar  de  la  misma     3. Operaciones   de   concentración:  En  determinados  supuestos  el  regulador   debe   examinar   los   posibles   efectos   que   tendrá   la   operación   cuando   dos   o   más  compañías  se  integren  para  ver  si  la  estructura  de  mercado  resultante   es  perjudicial  para  los  consumidores.     4. Ayudas   de   estado:   Las   ayudas   públicas   a   las   compañías   más   ineficientes   (salvo   alguna   excepción)   están   prohibidas   pues   tratan   de   promover   el   desarrollo   de   actividades   en   empresas   que   son   conceptualmente   ineficientes.  Consecuentemente  no  se  permiten,  a  menos  que  se  cumplan  las   condiciones   establecidas   por   el   art.   109   TFUE   y   se   obtenga   el   informe   preceptivo  de  las  autoridades  europeas.  La  competencia  institucional  queda   en   poder   de   la   unión   pues   sino   sería   el   propio   estado   que   se   estaría   juzgando  a  si  mismo.     5. Quebrantamiento   de   la   competencia   por   actos   desleales:   Está   desarrollado  por  la  normativa  estatal.     El   riesgo   de   quebrantar   las   normas   de   defensa   de   la   competencia   reside   en   que   cuando   esta   se   falsea   se   produje   un   desplazamiento   ilegítimo   del   excedente   del   consumidor  a  favor  del  productor.         40   ...