Lecciones 4 y 5. La fuentes del Derecho y los elementos que las complementan (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Dret civil de la persona
Año del apunte 2015
Páginas 4
Fecha de subida 05/06/2017
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ecortes38 -> Más apuntes en https://unybook.com/perfil/ecortes38/apuntes 4. Las fuentes del Derecho 4.1 Las fuentes formales y las fuentes materiales del DC  Formales: Son las normas jurídicas (DCC -> ley, costumbre y principios generales del D. catalán)  Materiales: Instancias que crean las normas jurídicas (órgano legislativo, sociedad y sociedad) 4.2 La costumbre La costumbre es una conducta generalizada, repetida y uniforme en un determinado ámbito territorial o social que se realiza con la convicción de ajustarse a una norma jurídica. Podemos distinguir dos elementos:  Externo: Es la conducta generalizada, repetida y uniforme.
 Interno: Se observa con la idea de que se ajuste a una norma jurídica, porque se entiende que hay obligación jurídica (opinio iuris seu necesitatis) (para que haya costumbre no basta con que siempre se haga igual, sino que hay además una obligación jurídica de que siempre se haga así).
En el CC actual no se exige el elemento interno de la costumbre, pues el art. 1.3 CC la equipara a los usos jurídicos, que se definen sólo por el elemento externo. En cambio, en el DC catalán, la doctrina más autorizada exige el interno (la tradición siempre ha exigido dicho elemento), pero no hay ningún elemento legal que lo concrete.
La costumbre sólo regirá sino es contraria a la moral o al orden público y si está probada (art. 1.3 CC). (Es objeto de prueba). La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público (art. 281.2 LEC).
 Contra legem: Costumbre contraria a la ley.
 Secundum legem: Costumbre que consagra una interpretación sobre la ley (una de las posibles).
 Praeter legem: Costumbre en defecto de ley.
1 ecortes38 -> Más apuntes en https://unybook.com/perfil/ecortes38/apuntes Sin embargo el CC y el CCC estipulan que sólo regirá la costumbre si no hay ley aplicable. Por tanto, se contempla únicamente la costumbre praeter legem.
4.3 Los principios generales del Derecho Son la tercera fuente del derecho propio. Los principios generales se extraen de las normas generales , es decir, de las leyes y no de la costumbre, ya que ésta no tiene aplicación general, sino que se aplica a un grupo de personas concreto por su pertenencia a una colectividad o territorio. La doctrina distingue dos clases de PGD:  Principios extrapositivos: Los que son comúnmente admitidos por todos los pueblos.
 Principios positivos: Los que se desprenden de los ordenamientos jurídicos positivos (no tienen por qué coincidir los de los distintos ordenamientos jurídicos).
Legalmente no se establece que los PGD deban ser probados, pero el TS ha exigido que se demuestre que el principio alegado viene acogido por el ordenamiento jurídico (citando las normas que lo fundamentan, o sentencias que lo reconocen).
El CC se limita a principios generales del Derecho , mientras que el CCC indica principios generales del Derecho propio . El primero establece que los PGD se rigen en defecto de ley y costumbre, mientras que el CCC no lo especifica.
El legislador a menudo expresa sus directrices de política legislativa en el Preámbulo de una ley denominándolas Principios . Son pues los principios inspiradores que ha tenido presentes, pero no son PGD, y tienen sólo función informadora.
5. Los elementos de complementación de las fuentes del Derecho 5.1 La jurisprudencia Podemos definirla como al conjunto de resoluciones de los tribunales de justicia y, en un sentido más restrictivo, según el CCC a la del TCC y a la del TSJC (mientras no haya sido modificada por el CCC o leyes especiales civiles posteriores) y según el CC a la del TS.
En material civil un conflicto jurídico puede pasar por tres niveles: Primero ante los juzgados de primera instancia, sentencia que puede ser recurrida ante la Audiencia Provincial, y ésta puede recurrirse en casación ante el TS o ante el TSJ(C).
2 ecortes38 -> Más apuntes en https://unybook.com/perfil/ecortes38/apuntes La jurisprudencia es muy importante, pues puede ser invocada para presentar recursos de 1 casación . Un recurso presenta interés casacional cuando:  Contradicción con la jurisprudencia del TSJC o del TCC o carencia de doctrina de dichos Tribunales frente el caso en cuestión. [CAT -> art. 3 L4/2012]  Contradicción con la jurisprudencia del TS, si se resuelven puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las AP o si se aplican normas que no llevan más de 5 años en vigor, siempre que no haya jurisprudencia del TS en normas anteriores de igual o similar contenido. [ESP -> art. 477 LEC].
 Jurisprudencia la crean sólo las sentencias de la Sala correspondiente (materia civil – Sala de lo civil).
 Una sola sentencia no sienta jurisprudencia, es preciso que al menos dos adopten la misma doctrina para resolver la cuestión de que se trate, sino no se daría es reiteración que requiere para formarse, según estipula el TS.
 Respecto al recurso de casación, sólo será jurisprudencia la parte que resuelve si se casa o no la sentencia del tribunal inferior.
 Sólo es jurisprudencia la ratio decidendi (interpretación del máximo tribunal que constituye el motivo del fallo), y no el obiter dictum (argumentación del Tribunal a mayor abundamiento, sin venir al caso concreto, incidental o accesoria).
5.2 Las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado y la llamada jurisprudencia registral La DGRN es un órgano administrativo, y no judicial, por tanto su doctrina no es jurisprudencia en sentido estricto. Sin embargo goza de gran autoridad, porque sus resoluciones son dictadas por funcionarios altamente especializados.
5.3 La doctrina científica Doctrina científica, o de los doctores o de los autores es la mantenida por los tratadistas o escritores de obras, en nuestro caso, del DC. No es fuente de Derecho, sino puro medio para conocerlo (fuente de conocimiento).
Esta doctrina no tiene más valor que el que le confiera la autoridad científica del autor que la defiende o el que le proporcionen los argumentos en que los que se apoya; pero no obliga a los 1 El recurso de casación, lo único que juzga es si el tribunal inferior ha aplicado o no incorrectamente las normas jurídicas (si el máximo tribunal entiende que han sido aplicadas incorrectamente casa la sentencia recurrida).
3 ecortes38 -> Más apuntes en https://unybook.com/perfil/ecortes38/apuntes Tribunales a fallar según ella, aunque sea unánime. Cosa distinta es la conveniencia de estudiarla para poder medir su valor intrínseco y decidir sobre la conveniencia o inconveniencia de seguirla.
5.4 La equidad Entendemos por equidad a la adaptación de la ley a las circunstancias del caso concreto, de tal forma que aquélla que resulte más justa que resultaría si tal caso se resolviese sin ponderar sus peculiaridades. Y tanto el CC como el CCC establecen que la equidad debe tenerse en cuenta en la aplicación de las normas.
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