Órganos sociales (0)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho de sociedades
Año del apunte 0
Páginas 11
Fecha de subida 05/06/2014
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TEMA 8. SOCIEDADES DE CAPITALES (V) ÓRGANOS I.
CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LOS ÓRGANOS SOCIETARIOS Hay unas normas establecidas en la LSC y RRM muy estrictas, en el sentido de que, si bien hay mucha normativa que permitía que las partes regularan en ES la intensidad de sus acuerdos, la intensidad de aquellas normas que querían establecer, ahora nos encontramos ante procesos puramente taxativos que buscan velar por un principio superior, el principio de información. La Ley, por ello, hace una regulación precisa. Hay poca posibilidad inventiva.
La PJ necesita órganos que lleven a cabo las manifestaciones de voluntad, esas deliberaciones previas, pues no pueden actuar directamente. Esa capacidad de decidir y ejecutar en las PJ, y en particular en las sociedades de capital, se manifiesta en dos órganos esenciales: - El órgano de deliberación, la Junta General. Participan todos los socios, o potencialmente pueden participar todos los socios en la toma de decisiones propias de su competencia - El órgano ejecutivo, el Órgano de Administración Si bien la JG es el órgano de deliberación, su ámbito de competencias tiene una delimitación positiva y negativa. Positiva en tanto que la LSC establece cuáles son las funciones y competencias de la JG. Negativa en tanto que se establece que será todo aquello que no corresponda al OA. Hay zonas (especialmente en la SL) donde convergen tanto el OA como la JG, es decir, hay decisiones ejecutivas que se someten a control de la JG.
Por lo tanto, la sociedad como PJ tiene la necesidad de deliberar y actuar. Para deliberar encontraremos la JG, para actuar, el OA. Hay algunos autores que, dentro de los órganos sociales, comprenden a los auditores, aunque esto es doctrina minoritaria.
II.
 LA JUNTA GENERAL CONCEPTO, COMPETENCIAS Y CLASES La JG es la reunión física de socios, válidamente constituida, para debatir y tomar acuerdos por mayoría sobre asuntos propios de su competencia.
La delimitación de las competencias: - Delimitación positiva. ¡! Se establece una cláusula de cierre (todo lo que se quiera que será competencia de la JG se puede incluir en los ES, pero con un límite, no se pueden absorber competencias del OA).
- Delimitación negativa. Hay una serie de actos reservados al OA, pero hay unas excepciones para la SL (intervención en asuntos de gestión + concesión de créditos y garantías).
Hay dos tipologías de JG (tanto para SA como SL): - JG ordinaria: es aquella que se reúne 6 meses después del cierre del ejercicio social para la aprobación de las cuentas anuales. Una sociedad podría realizar una única JG ordinaria al año. Es obligatoria.
- JG extraordinaria: toda reunión de la JG con un cometido diferente al de aprobar las cuentas anuales dentro de los 6 meses siguientes al cierre del ejercicio, es JG extraordinaria.
 ADOPCIÓN DE ACUERDOS SOCIALES: CONVOCATORIA, CONSTITUCIÓN, DELIBERACIÓN, VOTACIÓN, DOCUMENTACIÓN E INSCRIPCIÓN En lo relativo a la convocatoria se ha sufrido una modificación, que no tiene mucha virtualidad práctica, que establece cómo se convoca la JG (sea cual sea). Tradicionalmente, el método de convocatoria estaba claramente diferenciado entre SA (anuncio en el BORM y anuncio en Diario de circulación de la provincia) y SL (envío de comunicación a los socios). Ahora hay una sistematización diferente.
1. La norma general es que las sociedades que comuniquen formalmente que tienen página web abierta en el RM, en virtud del procedimiento que establece el art. 11 bis, tendrán que tramitar su anuncio en la página web (anuncio en página web + envío a accionistas de telecomunicaciones telemáticas). Este anuncio está estandarizado para sociedades grandes o cotizadas.
2. En caso de no tener página, se deberá publicar anuncio en el BORM y anuncio en un Diario de la Provincia.
3. Si no se quiere hacer esto, se debe contemplar en los ES que las convocatorias se podrán enviar de forma individualizada a los socios en el domicilio que hayan indicado. Pero el envío de la convocatoria debe ser a través de un medio que justifique la recepción por parte del socio.
El contenido de la convocatoria debe incluir el lugar de celebración + día + hora + orden del día (qué asuntos se van a someter a aprobación). Para la SA es posible que se pueda solicitar un complemento de convocatoria (que se amplíe la convocatoria). Siempre que tenga un 5% del capital social se puede solicitar esto, si no se tiene este % no se puede pedir este complemento. Se debe solicitar dentro de los 5 días siguientes a la publicación de la convocatoria.
Respecto a convocatorias especiales, cualquier socio puede solicitar la convocatoria judicial.
Siempre que no se convoque la JG ordinaria, o siempre que así lo hayan solicitado los socios, se podrá acudir al Juez que, con carácter previo, oirá a los Administradores. Además, en caso de fallecimiento de administrador único, se permite que cualquier socio esté legitimado para solicitar la convocatoria de esta JG (solo con el fin de nombrar a un nuevo administrador).
¡! PERO, puede no utilizarse ninguno de los 3 anteriores métodos de convocatoria si están todos los socios presentes en el momento. Es lo que se conoce con el nombre de JG universal.
Una vez convocados a los socios, se debe ver cuántos socios o accionistas están presentes, porque es relevante determinar si se tiene quórum suficiente para adoptar acuerdos.
El plazo de convocatoria:  SA  1 mes (es posible una segunda convocatoria)  SL  15 días Se debe nombrar Presidente y Secretario, que serán quienes los sean del Consejo de Administración. Si no hay Consejo de Administración, se debe nombrar un Presidente y Secretario específico para esa reunión. El Presidente es quien dirige las deliberaciones, quien otorga los turnos de palabra, y toma las decisiones cuando un tema está finalizado y se pasa al siguiente punto del orden del día. Tiene la facultad de invitar a quien tenga un interés legítimo en la JG, aunque no sean socios. El Secretario es quien levanta el acta de la reunión.
Respecto a la constitución, el Presidente debe declarar válidamente constituida la JG o no.
Para eso, se deberá ver si se tiene quórum suficiente. El quórum es diferente para la SA y para la SL. ¡! En la SA se requiere específicamente un quórum para la constitución de la JG. En la SL no hay quórum de constitución, sí que lo hay indirectamente pues hay quórum para la toma de decisiones.
 Quórum Constitución (solo en la SA) - Primera convocatoria  presente o debidamente representado el 25% del capital suscrito con derecho a voto - Segunda convocatoria  cualquiera que sea el capital social y el número de socios.
 Quórum reforzado (casos de modificaciones estructurales y estatutarias. Se suben los quórums de asistencia pues son materias relevantes) - Primera convocatoria  concurrencia del 50% del capital social - Segunda convocatoria  concurrencia de al menos 25% del capital social Los socios pueden asistir personalmente o representados. La representación es distinta en SA o SL, es la delegación para la asistencia a la JG. La representación en la SL (por ese tinte personalista) permite que haya una representación “libre” a favor de familiares y cónyuges. Si se debe autorizar a que un tercero, distinto del ámbito familiar, asista a la JG, ese representante precisa de un poder general para poder administrar el patrimonio del representado. En la SA se puede representar a un tercero con un simple documento de representación. Este es el régimen legal, los ES pueden modificarlo. En la SA también está permitida la asistencia telemática, si los ES lo contemplan (no en la SL).
En la deliberación, se toman los acuerdos por mayorías, que difieren de la SA y SL. Aquí entra el art. 200 LSC. Hay que tener en cuenta las mayorías, y también que estás pueden estar reforzadas estatutariamente. Se puede condicionar la adopción del acuerdo a que ciertos socios, o un número de ellos, voten a favor del acuerdo, más allá del %.
En lo relativo a la votación, en principio, a cada socio o accionista le corresponde un voto, y éste es para todas sus acciones o participaciones. Sí se puede hacer (en la SA) es limitar la ponderación máxima del voto. Es decir, aunque se tenga el 50% del capital social, el voto no valdrá más del 10%, por ejemplo. Esto se ideó esencialmente para las sociedades cotizadas, son las cláusulas antishark. Aunque tenga un % determinado, se puede limitar el tope máximo.
En la SL, el socio que tenga conflicto de intereses, NO puede votar.
Respecto a la documentación e inscripción, una vez se ha votado el acuerdo y se ha tomado la decisión, los acuerdos deben documentarse, y esto se hace mediante acta de JG que va firmada por el Presidente y por el Secretario. La redacción final del acta (documento que incluye todo el devenir de la JG) debe aprobarse. Si no se aprueba el acta, se debe nombrar un interventor en nombre de la mayoría, y un interventor en nombre de la minoría, que en un plazo de 15 días deben ponerse de acuerdo en la redacción del acta.
Existe la posibilidad de que asista Notario a la JG, entonces no habrá Secretario, y será éste quien levante al acta de la JG.
Del acta se extraerán aquellos aspectos que se quieren certificar. Para ello, se precisará que el Secretario haga un extracto de la parte del acta que se quiere llevar a público, para que se inscriba en el RM, o para un otorgamiento de poderes, por ejemplo.
En caso de socio único, éste tomas las decisiones y las documenta mediante actas de consignación de decisión de socio único.
 IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES Porque se tomaron sin la mayoría necesaria, porque van contra los ES, por ejemplo. Se deberá ver si el acuerdo se impugna porque es nulo (va contra la Ley), o es anulable (va contra los ES o los intereses sociales). Habrá unas normas diferentes, un plazo de prescripción, para los acuerdos nulos será de 1 año, para los anulables será de 40 días.
III.
 EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN CONCEPTO, COMPETENCIAS Y POSIBLES ESTRUCTURAS Viene contemplado en el art. 209 a 251 de la LSC. Únicamente del 242 al 251 se refieren al Consejo de Administración. El art. 209 LSC define que es competencia de los administradores la gestión y representación de la sociedad en los términos establecidos en la ley. El Administrador representa a la sociedad tanto en juicio como fuera de él.
El administrador es el responsable y, a su vez, obligado – por unos deberes de fidelidad, confidencialidad, diligencia, entre otros- frente a la sociedad. Las competencias, esencialmente, se clasifican en: - Competencias de gestión, todo lo que corresponde a la gestión de la sociedad. Es su responsabilidad, pero puede delegar sus funciones, aunque el responsable último será el.
- Competencias de representación, la cual implica que todos los actos de la sociedad, si bien ésta tiene PJ, es el administrador quien representa a la sociedad en sus relaciones con terceros, es quien puede vincular a la sociedad. Si la sociedad quiere nombrar otro representante es, inicialmente, el administrador, quien otorgará tal poder, pues tiene la facultad de representación.
Las sociedades pueden nombrar un administrador único – una persona que aglutina las facultades de gestión y representación-, varios administradores – que actuarán, o bien de forma solidaria, o bien de forma mancomunada-, o bien un Consejo de Administración – cuando el órgano de administración está compuesta por 3 o + personas-.
¡! Hay dos cuestiones que afectan a la SL: 1- Cuando hay 3 administradores vinculados por régimen mancomunado en la SL, es posible que la facultad de representación se otorgue a 2 de ellos.
2- Cuando se nombra un Consejo de Administración, el número máximo de consejeros es de 12 (en la SA no hay límite de número).
Respecto a las posibles estructuras, existe una diferencia entre SA y SL. Es la JG, en la SL, la que decide, en todo momento, que órgano de administración habrá, sin necesidad de modificar los ES. En la SA, por el contrario, se deberá modificar ES para variar el órgano de administración.
El principio general es que es nombrado por la JG, hay 2 excepciones que se aplican a la SA:  Principio de representación proporcional. Este sistema es, esencialmente, para sociedad cotizada (o una sociedad muy grande). Si no se está en el Consejo, se puede solicitar un puesto en el Consejo a uno mismo o a otro sujeto pero por cuenta de quien lo solicita. Por ello, en las sociedades cotizadas es tan relevante ganar cuota de participación, porque así se controla el Consejo por representación proporcional.
 Nombramiento por cooptación, que hace referencia a que, teniendo un Consejo de Administración, uno de los administradores ha sido nombrado por un plazo determinado y, antes de vencer, dimite. En este caso, el propio Consejo de Administración puede nombrar, de entre los accionistas, otro consejero por el período que le quedaba al anterior por cumplir.
 RÉGIMEN JURÍDICO: NOMBRAMIENTO, REPRESENTACIÓN, RETRIBUCIÓN Y CESE PROHIBICIONES, DURACIÓN, Administrador pueden ser PF, pero también lo podrán ser PJ (es decir, una sociedad puede tener a otra sociedad como administrador). Cuando hay una PJ nombrada como administrador, debe nombrar, a su vez, una PF representante a la que dirigirse en caso de que un tercero quiera relacionarse con el administrador.
A los Administradores los nombra la Junta General, en la SA plazo máximo de 6 años (se pueden ir renovando, pero no se pueden realizar nombramientos con carácter indefinido), en la SL no hay plazo (pueden ser nombramientos con carácter indefinido). Además, el nombramiento surte efectos desde la aceptación.
¡! Es posible nombrar administradores suplentes para el caso de que alguno de los administradores, por la razón que sea, cese en el cargo.
Hubo una modificación del RRM que ha propiciado que no se puedan inscribir la revocación o el cese de un administrador si no hay otro nombrado. Si hay otro administrador mancomunado si se aceptará, pues pasará a convertirse de facto en administrador único, pero si se es administrador único NO se podrá.
Respecto a las prohibiciones, el art. 213 LSC establece que son las siguientes: - Menores de edad no emancipados - Los judicialmente incapacitados - Personas inhabilitadas conforme a la Ley concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la ST de calificación de concurso - Aquellos que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio - Los funcionarios al servicio de la AP con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de las sociedades de que se trate - Jueces o Magistrados - Demás personas afectadas por incompatibilidad legal ¡! La JG no apodera. Uno de los límites a sus competencias es que no puede otorgar apoderamientos, es siempre el OA quien deberá hacerlo.
En la SL –únicamente- sí que es posible establecer alguna limitación al poder del administrador, que debe ser, en todo caso, contrastada en JG, es decir, debe ser complementada por dicha JG. Esto no quiere decir que la JG tenga la facultad de representar a la sociedad, sino que puede haber limitaciones al poder del administrador que deben ser ratificadas o aprobadas por la JG.
El cargo de administrador puede ser gratuito o remunerado. En virtud del art. 216 LSC, se presume que el cargo es gratuito, excepto que los ES digan lo contrario.
En la SL, cuando se prevea que el cargo de administrador es remunerado en una participación en beneficios, ésta se determinará cada año por JG. El máximo permitido es del 10% en la SL.
En la SA se podrá establecer el mismo sistema de retribución en base a participación de beneficios, siempre que se reserve un 4% como distribución de dividendos. En la SA es posible retribuir a los administradores mediante planes consistentes en el otorgamiento de opciones sobre acciones o la entrega directa de acciones (stock option plan). Al entregar partes del capital social al administrador, indirectamente se le hace partícipe de los beneficios. Es válido para la SA pues tiene un régimen fiscal previsto para la SA y, además, opciones únicamente se pueden otorgar sobre títulos valores (y las participaciones no lo son). Además, las opciones podrían cotizar en un mercado secundario.
En lo relativo al cese, por decisión de la JG se decreta el cese del administrador, y esto debe inscribirse en el RM, ¡! pero siempre debe ir acompañado del nombramiento subsiguiente. Si es un cese en el Consejo de Administración, o bien queda vacante el puesto, o bien se puede nombrar a otro consejero. En caso de ser administrador único, siempre y en todo caso se deberá nombrar a otro administrador si se cesa al administrador saliente.
 DEBERES Y RESPONSABILIDAD Vienen contemplados en el art. 225 a 232 de la LSC, son los siguientes: - Deber de diligencia y administración. Es decir, los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario. Además, cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad.
- Deber de lealtad. Los administradores desempeñarán su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los ES.
- Prohibición de utilizar el nombre de la sociedad e invocar condición de administrador.
Los administradores no podrán utilizar el nombre de la sociedad ni invocar su condición de administradores de la misma para la realización de operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas.
- Prohibición de aprovechar oportunidades de negocio. Ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del administrador.
- Situaciones de conflicto de intereses. Los administradores deberán comunicar al CA y, en su defecto, a otros administradores o, en caso de administrador único, a la JG, cualquier situación de conflicto, ya sea directo o indirecto, que pudiera tener con el interés de la sociedad. De este modo, el administrador afecto se abstendrá de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera.
- Prohibición de competencia. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la JG. En la SL cualquier socio podrá solicitar al Juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya infringido tal prohibición. En la SA, por el contrario, a petición del accionista, la JG resolverá sobre el cese de los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora.
- Deber de secreto. Los administradores, aun después de cesar en sus funciones, deberán guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial, estando obligados a guardar reserva de las informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo, sin que tales puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación cuando puedan comportar consecuencias perjudiciales para el interés social. Esta regla general se exceptúa en supuestos en que las leyes permitan tal comunicación o divulgación a tercero Si el consejo de administración toma una decisión que un consejero considera que es perjudicial para la sociedad, y alguien ejerce una acción de responsabilidad, éste deberá demostrar que hizo todo lo posible para que tal acuerdo no se adoptara. Si no muestra dicha manifestación, será responsable.
 ESPECIAL REFERENCIA AL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN El CA es un órgano colegiado, es decir, toma sus decisiones por mayoría. Administradores son todos sus miembros (es decir, si el Consejo está formado por 7 consejeros, se toma las decisiones por mayoría -4- a no ser que por ES aumenten las mayorías). Cuando la Ley contempla la regulación del CA parte de la premisa de que una regulación mínima porque entiende que son las sociedades quienes van a regular su organización y funcionamiento en sus propios ES, son ellas las que ampliarán las normas de funcionamiento.
Siempre que sea aplicable, se aplicarán las normas de la JG por analogía, por ejemplo, para regular la impugnación de acuerdos.
Puede delegar sus funciones en un consejero delegado o varios – que podrán ser solidarios o mancomunados-, o en una Comisión ejecutiva. Se podrá delegar todo, excepto la rendición de cuentas de la gestión social y la presentación de los balances a la JG. Esta facultad es indelegable, la deberá hacer el CA en Pleno. Es lo que en la práctica se denomina formulación de cuentas anuales. En los ES también se puede limitar la delegación.
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