Tema 2 (2012)

Apunte Español
Universidad Universidad de Málaga
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Derecho civil I
Año del apunte 2012
Páginas 6
Fecha de subida 29/04/2016
Descargas 0
Subido por

Vista previa del texto

TEMA 2: PERSPECTIVA HISTÓRICA DEL DERECHO CIVIL 1.
CODIFICACIÓN DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL: PROYECTO DE 1851, LA LEY DE BASES DE 1888 Y CÓDIGO CIVIL DE1889.
Tal como pone de manifiesto Diez Picazo, nuestro derecho civil es un derecho producto de la historia. Al estudiarlo no se pueden perder de vista los antecedentes históricos: el derecho romano y germánico.
Sin embargo fue hacia el siglo XVIII con Felipe V y los decretos de nueva planta cuando el ideal codificador surge. En ese momento se ordena en las universidades el estudio del derecho español, se recomienda a los letrados que utilicen la nueva recopilación. Y si el movimiento codificador no surgió hasta ese momento fue porque había un cuerpo legal considerado insuperable: LAS PARTIDAS.
El motivo de que se plantee el hecho de la codificación es que había una confusión normativa muy notable, que hacía casi imposible la aplicación de normas. Y por eso surge la necesidad de simplificarla y llevar a cabo un código.
Fin: Lo novedoso no fue la idea de recoger y juntar las normas. Lo novedoso era lo que se pretendía, que era eliminar la normativa jurídica existente hasta ese momento e impedir con la elaboración de una nueva que se volviese a originar el grado de confusión normativa que imperaba.
Hay que tener en cuenta que la codificación surge bajo una influencia determinada y en la Ilustración. La evolución económica y social de la época descansaba en el individualismo, el racionalismo y el iusnaturalismo.
Por otra parte, el código francés se dedicó a traducir a través de sus normas lo que eran principios como eran el de libertad, propiedad y autonomía jurídica. Era un momento en que nuestro país se había producido cierta decadencia jurídica. Con lo cual ante la decadencia se recomendaba a los jóvenes que leyeran el código francés.
Al legislador a la hora de realizar la codificación se le ofrecieron 2 posibilidades: unificar el código civil dictando un código general y único, o dictar un código manteniendo la diversidad legislativa existente. Si optaba por la primera, podía utilizar 3 métodos, que son:    Método racionalista: para ello debería dictar un código basado en el derecho natural y en los principios abstractos de la ciencia jurídica.
Método centralista: se iba a detener en lo que era la unificación del derecho castellano.
Método armónico: el legislador optaría por elaborar un código único pero respetando las instituciones más significativas de cada uno de los territorios forales.
A lo largo de nuestra historia se distinguen dos grandes etapas: 1.
El legislador persiguió desde el principio la formulación de un código único para todo el territorio nacional. Para ello se distinguen una serie de textos: o la Novísima recopilación de 1805: en este momento la tendencia codificadora estaba impulsada por un motivo, que era la dificultad de la multiplicidad de normas imperantes en el territorio nacional. Para lo cual se elaboró este texto. Al redactarla no se consiguió satisfacer las necesidades de los juristas. Lo más novedoso fue la refundición de las colecciones de autor con la nueva recopilación.
o Constitución de 18122: en 1811 se aprobó una proposición para que se llevara a cabo la codificación de las ramas del Derecho civil español. Esta pretensión encontró acogida en el art. 258 de la Constitución. Los conflictos de la época impidieron que esa aspiración codificadora viera sus frutos.
o Proyecto de 1821: fue importante en algunos aspectos .Fue uno de los más curiosos y más originales de nuestro código civil. Al proyecto le precedía un discurso preliminar. El código comprendería 2 partes: una parte referida a los ciudadanos, otra a la administración general del Estado. Las ideas de este proyecto son: 1) el Predominio absoluto de la ley.
2) La defensa a ultranza del individuo sobre el Estado.
3) El respeto a los dogmas católicos imperantes en la Constitución de 1812.
1 Este proyecto fue el resultado de una conciliación entre los principios liberales y la tradición más conservadora de España.
Cuando Fernando VII recupera el poder, suspende la tarea codificadora, pero este hecho no quiere decir que desaparezca el interés por codificar.
o Proyecto de1851: es el antecedente inmediato, el proyecto más importante de nuestro Código Civil, ya que el legislador tuvo muy en cuenta cuáles habían sido los fallos anteriores e intentó obviarlos. Los trabajos para la codificación se reanudaron en 1834, aunque todavía era un momento difícil en la política. Por ello, hasta 1943 no se crea realmente la Comisión de Códigos, que acabó con el Proyecto de 1851. Esta Comisión estaba formado por juristas de gran prestigio, que unificaron dentro de los márgenes establecidos el derecho civil hasta el momento. El principal jurista de esta Comisión fue García Gollena. Era un proyecto basado sobre todo en una idea centralista (se olvidaron de dar entrada a los juristas de distintos territorios forales) y era excesivamente radical desde el punto de vista social y religioso.
Precisamente estas dos notas fueron las que llevaron al fracaso este intento de Código Civil. Las principales tendencias que determinan este proyecto son: 1.
Tendencia unificadora: lo que significa que el legislador de 1851 debía ante todo derogar todo lo que fueran leyes, usos y costumbres anteriores al Código Civil, para que existiera un solo cuerpo normativo. Esta derogación fue el primer gran error.
Elemento conservador: Se reconoce el matrimonio canónico y queda reflejado el carácter moderado de este proyecto.
Se distingue lo que es la referencia al significado contractual del significado sacramental del matrimonio.
Con respecto a la propiedad se intentó introducir un leve matiz liberal, siguiendo el Codex Francés.
La cuarta tendencia fue el afrancesamiento de la doctrina: se adopta el sistema de Gayo, y se eligen instituciones propias de la legislación francesa, como era el Consejo de Familia.
Por último, se quiso introducir por primera vez el sistema del Registro de la Propiedad, para a su vez dar entrada a dos principios fundamentales: el de publicidad y el de especialidad.
2.
3.
4.
5.
En definitiva, se le ha criticado a este proyecto que:    Era un proyecto marcadamente progresista.
Era un proyecto decididamente liberal.
Era un proyecto excesivamente afrancesado.
El proyecto no llegó a convertirse en Código, tan solo se quedó en el proyecto más importante de Código Civil. El problema básico fue el no dar cabida a los derechos forales. Este fracaso originó un nuevo sistema de legislar: creación de leyes al margen de un Código. Por tanto, a partir de 1851 fue el momento en el que nunca más se pudo llegar a pensar en identificar Código Civil y derecho civil. Se publicó entonces la Ley Hipotecaria, Ley de Aguas de 1886, Ley del Matrimonio Civil y del Registro Civil, etc.
Una vez que fracasa este proyecto, el gobierno no se atrevió a dar un paso más sin tener en cuenta el elemento que la Comisión había olvidado: el derecho foral. Por tanto, en 1880 surge de nuevo la aspiración codificadora adoptando el sistema de unidad armónica, para dar entrada a un grupo de legisladores con derecho civil propio que pudieran incorporar al Código Civil algo de lo que eran sus instituciones. Sin embargo, todavía no se logra nada.
2.
En la segunda etapa se pretende la elaboración de un Código Civil sobre la base de un derecho castellano y la incorporación de apéndices a ese Código. Llegamos así a la ley de bases.
o Ley de bases de 1888: el ideario lo marcó el ministro de justicia Alonso Martínez, que pretendía marcar cuales eran las líneas que debía seguir la Comisión de codificación para llegar que funcionara. Sin embargo, su proyecto también fracasó. Más adelante hubo un cambio y llegó otro ministro de justicia, Francisco Silvela que presenta en 1885 un proyecto al Senado, que era mucho más respetuoso con las regiones forales de lo que lo habían sido ninguno de los anteriores. El sistema que se utiliza para incluir a los derechos forales fue el de la conservación íntegra pero provisional de los mismos. En principio, esto tampoco contentó a los foralistas ni a los centralistas. Este proyecto se aprobó finalmente el 11 de mayo de 1888. Tenía solo 8 artículos. Y el último contenía 27 bases. Sus objetivos fundamentales eran 4: 1. Marcar o fijar normas referentes a la redacción, publicación y entrada en vigor del futuro código.
2. Establecer normas referentes a la relación entre el derecho común y el derecho foral.
2 3.
4.
o Se quiso dejar patente que el derecho civil se aplicaría como supletorio en las distintas regiones forales.
Se marcaron los principios que deberían y que iban a inspirar la redacción del futuro Código Civil, que vio la luz finalmente el 24 de julio de 1889.
Código civil de 1889  IDEAS BÁSICAS SOBRE LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO FORAL: Podemos decir que por derecho foral el conjunto de derecho jurídico privado que se aplican en algunas zonas de España coexistiendo con el Código Civil. Es a partir del siglo XIX cuando la pervivencia del derecho foral es un hecho, es una razón a tener en cuenta, y como hemos visto, su olvido fue el motivo del fracaso de los proyectos de Códigos.
La codificación del derecho foral se ha intentado a través de varias vías. Hay 3 sistemas: - - - Sistema de integración: se pretendió a raíz del fracaso del proyecto de 1851 utilizar el denominado sistema de unidad armónica a través del cual se agregaría a la comisión general de codificación un representante por cada una de las regiones forales: Cataluña, Aragón, etc. El encargo que se le hizo a estos miembros era redactar una memoria sobre las instituciones civiles que por su importancia extrema fuese necesario conservar. Así se incluirían, aunque con una serie de excepciones, dentro de los márgenes del Código Civil. Los legisladores forales, al tener que hacer una selección de instituciones, vieron que corría peligro su derecho, y por tanto el sistema fracasó.
Sistema de apéndices: fue adoptado por la ley de bases de 1888. Se dijo que en estos apéndices se incluirían esas instituciones más importantes que hubiera que mantener. Sin embargo, el único derecho foral que adoptó la forma de Código fue el derecho foral aragonés. Por tanto, este sistema también fracasó.
Sistema de compilación: en 1944, el consejo de estudio de derecho aragonés propuso celebrar un congreso para estudiar la cuestión foral. Este se celebró en Zaragoza en 1946 y entre las conclusiones que se extrajeron se sacó la de unificar todas las instituciones de derecho civil que existían en los distintos territorios forales. Este fue el primer paso que se dio para la elaboración de las compilaciones de los derechos forales, es decir, de la unificación de la materia civil de cada una de las regiones forales. Ha sido para muchos la línea más favorable para el derecho foral, no solo por respetar las instituciones sino por adaptar el lenguaje utilizado en las leyes antiguas. Por tanto, se ha modernizado, mantenido y desarrollado el derecho foral. Ha sido por tanto el único sistema que ha funcionado.
Con la Constitución de 1978 tiene lugar el primer reconocimiento expreso del derecho foral, a pesar de todos los intentos anteriores. En este momento, los derechos forales adquieren un papel protagonista. Nuestras Constitución nombra al derecho foral de forma expresa en: - Art. 149.8: cuando habla de las competencias del Estado. Este reconocimiento expreso sorprendió a una gran parte de la doctrina, y dio lugar a muchas polémicas, ya que cada región hizo una interpretación distinta del mismo. Este artículo establece dos cosas:  Una regla de distribución de competencias legislativas en materia civil entre el Estado central y las comunidades autónomas, en cuyos territorios exista derecho foral. Esto significa que el Estado no podrá legislar en materia de derecho foral (carece de competencia, ya que ha sido atribuida directamente mediante el Estatuto de Autonomía a dicha comunidad).
 Indirectamente, este precepto establece la garantía constitucional de la pluralidad de los regímenes jurídico-civiles (se admite que hay dos regímenes que tienen que convivir).
La Constitución arbitra todo este cambio en materia legislativa y establece este sistema de distribución de competencias en 3 bloques:    En primer lugar, se reconocer el derecho foral en el párrafo primero de la disposición A través del art. 149.1.8. se establece la distribución de competencias legislativas, con lo que pone de manifiesto la configuración de una autonomía que va mucho más allá de una mera descentralización administrativa.
Reconoce la preexistencia a la Constitución de 1978 de ciertos derechos civiles territoriales.
3 Este artículo 149.1.8 contiene:    Una regla general: que es la competencia exclusiva del Estado en materia civil.
Una cláusula de salvaguardia de los distintos derechos civiles forales que existen en una serie de regiones.
Una cláusula residual: dice que la competencia atribuida a las Comunidades autónomas con derecho civil propio no va a ser una competencia absoluta, porque el Estado tiene reservadas las competencias indeclinables del Estado.
De este artículo se deduce lo siguiente:    Que las comunidades con derecho civil propio tendrán competencia para conservarlo, modificarlo y desarrollarlo.
La segunda parte de la regla octava enumera todo un elenco de materias sobre los que las Comunidades no podrán legislar (por ello utiliza la expresión “en todo caso”).
A través de este precepto se acaba admitiendo la supletoriedad del derecho común (Código Civil) cuando no exista normativa autonómica aplicable a cualquier materia concreta.
Sobre este precepto se ha discutido todo, fundamentalmente los términos utilizados por el legislador:  Competencia exclusiva: significa que solo el Estado tiene la idoneidad para legislar en materia civil. De ello se deducen dos consecuencias: 1. Que la materia civil se va a aplicar por igual a todos los ciudadanos independientemente de cuál haya sido la vecindad civil o político-administrativa existente.
2. Que esa materia es de aplicación general y el órgano legislativo que se encarga de elaborar y de darle forma a esa materia son las Cortes Generales.
 Legislación civil: si la definimos por exclusión podemos decir que son todas aquellas legislaciones a las que se hace referencia en el artículo 149.1 de la Constitución que no sea materia civil, no será legislación civil. En segundo lugar, toda materia recogida en dicho artículo no puede considerarse legislación civil aunque muchas tienen conexión directa con ella. Sin definir por exclusión, es decir, en sentido positivo, la legislación civil son las materias que el artículo 149.1.8 considera que son competencias exclusivas del Estado. En segundo lugar, las materias que aparecen reguladas en el Código Civil y en las compilaciones salvo que hayan sido recogidas en el apartado primero de los artículos 148 y 149, como por el ejemplo la nacionalidad, la inmigración o el derecho de asilo.
 Conservación, desarrollo y modificación: 1.
2.
La doctrina dijo que para conservar el derecho bastaba con no cambiarlo, entendiéndolo como un límite de la comunidad. Sin embargo, otro sector más avanzado de la doctrina afirmó que la conservación del derecho foral era propiamente un derecho de la comunidad foral, y no un límite para el Estado.
Por lo que respecta al término desarrollo, ha permitido a las Comunidades Autónomas regular materias no comprendidas en sus respectivas compilaciones o en su derecho consuetudinario, es decir, el término desarrollo significa que la Comunidades Autónomas podrá expandir su legislación sobre la base de algo que ya había, que era el derecho compilado y consuetudinario. Este desarrollo se permite siempre que se trate de instituciones conexas a otras ya reguladas. Este asunto trajo consigo una serie de conflictos entre los distintos sectores de la doctrina: - Corriente centralista: para esta corriente, el derecho civil era solo el derecho compilado, por lo que solo se podría extender a las instituciones recogidas en la compilación (derecho foral= derecho compilado). Fue la más respetuosa con lo establecido en la Constitución.
- Corriente autonomista: quisieron establecer un binomio distinto: derecho civil era todo el derecho civil vigente en la Comunidad Autónoma, es decir, al compilado y al no compilado (usos y costumbres). Fue menos respetuosa con el artículo 149.1.8., porque permitía saltarse su sistemática y daba cabida a que se pudiera llegar a producir una mutación constitucional.
4  Otro término problemático fue el de “allí donde exista”: las Comunidades Autónomas pueden adquirir competencias para conservar, modificar y desarrollar su propio derecho civil pero sólo allí donde exista. La existencia de ese derecho es un requisito imprescindible para la atribución de competencia en materia legislativa. En principio, sería en aquellos territorios que tenían compilación, que son Vizcaya, Cataluña, Baleares, Galicia, Aragón (es la que tiene una técnica más depurada), Navarra y el denominado Fuero de Baylío. Ese fuero ha conservado su carácter foral porque hubo una época en la que se consideró trascendente las materias recogidas en él, y se mantuvo vigente gracias a Carlos III. Lo curioso es que también ha sido reconocido, interpretado y aplicado por la jurisprudencia del TS y por la de la Dirección General de los Registros y Notariados. Rige en la Villa de Alburquerque, en Jerez de los Caballeros y en los pueblos de los alrededores.
A partir de este término podemos distinguir 3 tipos de Comunidades Autónomas: - Comunidades Autónomas con derecho civil propio: que contaban con una compilación.
Comunidades Autónomas con derecho consuetudinario: ej. Galicia, Murcia, Valencia, etc.
Comunidades Autónomas de régimen general: no tienen derecho foral de ningún tipo. No hay forma de justificar ningún derecho histórico.
También podemos distinguir 3 grandes bloques de competencias: - Competencias en derecho civil asumibles por todas las Comunidades Autónomas: el sistema de distribución de competencias de los artículos 148 y 149 de la Constitución, ha dado lugar a que en determinadas cuestiones relevantes incida el derecho civil de alguna forma (ej. Cuando se ha regulado en materia de consumo, urbanismo, etc.). son las denominadas materias sectoriales, donde coexisten distintas disciplinas jurídicas, entre las que puede estar el derecho civil. Por tanto, como el legislador se siente competente porque se encuentra incluido pues legisla, por dos motivos: porque se lo ha reconocido el art. 149.1.8. y porque así se ha establecido en este sistema de distribución de competencias. Por esta vía han encontrado justificación aquellas Comunidades Autónomas que han legislado sin tener derecho civil propio (Ej. Andalucía, Murcia, Cantabria, Canarias, etc.).
- Competencias no asumibles por ninguna Comunidad Autónoma: nos encontramos con Comunidades Autónomas que, aún con derecho civil, no tienen título competencial alguno para regular determinadas materias. Es lo que sucede con el tema de las parejas de hecho. El tema ha sido muy bien acogido por unos, y muy mal acogido por la doctrina legal estricta, ya que gran parte de las leyes de parejas de hecho no han sido recurridas. El Tribunal Constitucional en sus artículos 162 y 163 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional declara que tanto la constitucionalidad como la inconstitucionalidad de una ley requiere un recurso. Por tanto, esas leyes o no se han recurrido o se ha retirado el recurso. Toda esta forma de actuación ha dado origen a que se cree una mutación constitucional de hecho, es decir, no se están siguiendo los parámetros marcados para la modificación de la Constitución.
- Competencias no asumibles por las Comunidades Autónomas sin derecho civil propio: la mayoría de las veces se valen para justificar su competencia de determinadas leyes que son las leyes autonómicas. Básicamente, en la Exposición de Motivos de estas leyes se le da entrada a esta posibilidad de legislación. Para ello, tienen mucho cuidado de no mencionar el art. 149.1.8., y en su lugar nombran el artículo 9.2, 14, 39, etc. que se refieren a la libertad, igualdad, etc.
para intentar justificar su intervención. Lo curioso también en este caso es que el poder central no ha recurrido ninguna de estas leyes, por lo que los intereses políticos del momento permiten determinados cambios constitucionales de pacto. Todas y cada una de las Comunidades Autónomas ha llegado a legislar sobre temas que ni siquiera el Estado se ha pronunciado. En resumen, cada Comunidad Autónoma ha interpretado como mejor le ha interesado el art. 149.1.8.
y ha encontrado entrada y justificación para regular materias civiles aunque lo legislado sobre esa materia civil pudiera ser objeto de recurso de inconstitucionalidad.
- En la disposición final primera: 5 2.
3.
4.
EL DERECHO CIVIL PRECONSTITUCIONAL EL DERECHO CIVIL POSTCONSTITUCIONAL EL DERECHO CIVIL EN EL SIGLO XXI 6 ...