teoria del derecho (tema 7) (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad Autónoma de Madrid (UAM)
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Teoria del Derecho
Año del apunte 2015
Páginas 6
Fecha de subida 01/08/2017
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Tema 7 Teoría de las ramas jurídicas (Kelsen) : se diferencia de Austin en que las normas jurídicas para Kelsen va a tener otro contenido. Existen dos tipos de juicios: • De ser: susceptibles de ser verdad o falsedad.
• De deber ser: son directivos. No se puede predicar la verdad o falsedad Estos dos mundos forman un abismo lógico y el señala que no pueden derivar de juicios de deber ser, de juicios de ser (falacia naturalista). Las normas jurídicas son juicios de deber ser. Esos juicios no tienen un claro emisor que los promulga y cuestiona si hay una voluntad real. Rechaza que las normas procedan siempre de una voluntad real. Ej: las leyes que se dictan en los parlamentos no se puede decir la persona que la dice y aún muertos se mantiene. Para Kelsen la voluntad en sentido psicológico sería algo característico de los mandatos, pero la voluntad es concomitante (no es inherente) en las normas jurídicas. La analogía entre normas jurídicas y mandatos va a ser sólo parcial. De hecho, el define la norma jurídica como un mandato despsicologizado (no siempre ha de estar detrás de la norma la voluntad real en sentido psicológico de quien la creo). Para Austin las normas tienen una voluntad permanente. La orden para Kelsen subsiste en virtud de que haya sujetos dispuestos a obedecer esa orden y dispuestos a hacer cumplir esa orden. Lo que distingue a las normas jurídicas de los mandatos es el elemento de la validez normativa. Es valida porque tiene una fuerza obligatoria. Las normas son juicios de deber ser que expresan el sentido objetivo de un acto de voluntad, mientras que los mandatos son la mera expresión de la intención subjetiva de quien las formula. Son juicios de deber ser válidos siempre y cuando quien las formula esté autorizado a hacerlo por otra norma que a su vez sea válida. Una norma juridica es válida si está de acuerdo con la norma juridica que está por encima y si esa norma esta autorizada a validar la norma que se encuentra por debajo.
La estructura de las normas jurídicas para Kelsen: para el son técnicas de motivación social. Diferencia dos tipos de motivación social. 1) Técnica de motivación directa: las normas indican directamente la conducta deseable, en este tipo se motiva a la gente en virtud de la autoridad o racionalidad de la propia norma. De esta técnica se sirven las normas morales. 2) Técnicas de motivación indirecta: las normas jurídicas lo son porque el derecho se sirve de sanciones para motivar a los ciudadanos o dándoles recompensas. El derecho se sirve de la sanción para motivar los comportamientos de los sujetos.
¿Porqué el derecho no se sirve para motivar los comportamientos de técnicas persuasivas a través de promesas de recompensa? El elemento más importante de la norma jurídica para Kelsen es la sanción que para el es un acto coercitivo que consiste en la privación de algún bien ejercida por un individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta prohibida. La norma jurídica a es la que prescribe una sanción jurídica. Una norma jurídica primaria para Kelsen es una norma que tiene como contenido un acto coercitivo que esta calificado como debido (obligado, permitido, autorizado).
Kelsen clasifica las normas en base a generales (grupo indeterminado de sujetos y por ser normas que se refieren a ocasiones indeterminadas, características de las leyes mayoritariamente generales) o particulares (se especifica el sujeto y la ocasión en la que se realiza la norma, como las sentencias judiciales). También las divide en normas categóricas (típica de la sentencia judicial) o hipotéticas (características de las leyes) se diferencian en que en la ejecución del acto coercitivo no esta supeditada a ninguna convicción de aplicación o si lo esta.
Las leyes son generales e hipotéticas y las sentencias son particulares y categóricas.
¿Cuál es el contenido de las normas jurídicas para Kelsen? La sanción. Los actos coercitivos y si tienen este contenido la pregunta es, ¿a quien van dirigidas estas normas jurídicas? Kelsen señala como destinatarios a los funcionarios, en el sentido en el que ellos son los encargados de ejecutar la sanción (jueces, policías, etc.) pero indirectamente se dirige a los ciudadanos como técnicas de motivación indirecta.
Distingue en normas jurídicas primarias (las que prescriben la privación a un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza) y secundarias (un mero derivado lógico de la norma primaria, sirven para explicar el funcionamiento del derecho.
Las norma jurídica secundaria sirve para imponer deberes a los ciudadanos de manera fuerte.
Para obtener una norma secundaria de una primaria hay que tener en cuenta que el carácter de la norma secundaria es un carácter de deber y su contenido es la conducta opuesta a la convicción de aplicación que figura en la norma primaria ¿Qué ocurre cuando en las normas existe más de una condición de aplicación? Las condiciones de aplicación relevantes para derivar una norma jurídica secundaria son sólo las conductas que constituyen un acto antijurídico o delito.
En todo caso, el contenido de las normas jurídicas, insiste, va a ser siempre la sanción dirigido a jueces y funcionarios.
Hay normas que no contienen una sanción, Kelsen contesta a esto diciendo que son parte de las normas jurídicas genuinas. Formas el antecedente de las auténticas normas. El ordenamiento jurídico esta formado por tantas normas como sanciones se prevean.
Críticas a Kelsen: • (Joseph Raz) No está de acuerdo con el planteamiento de que Kelsen de que las normas jurídicas sean tales tengan que tener una sanción, es decir, la sanción no es un elemento suficiente para diferenciar a las normas jurídicas de las que no lo son. Las normas jurídicas no siempre han de ser consideradas normas jurídicas aunque tengan un acto sanciona torio.
• (Hart) Hace una crítica a la comprensión de las normas jurídicas que seguía Austin como precedente de Kelsen. Es una comprensión de las normas jurídicas penales, pero esta comprensión deja fuera a muchas normas del ordenamiento jurídico indica la clasificación de Austin como comprensión de normas penales pero no para el resto. Las normas jurídicas potestativas (normas que confieren potestades, estas también confieren potestades privadas y públicas) son ignoradas por Kelsen y Austin. No todas las normas jurídicas imponen obligaciones a los jueces y funcionarios. Hart observa que tanto las normas penales como las que confieren potestades dice que sirven como pautas o criterios de conducta y concretamente las segundas (reglas que imponen potestades) constituyen reglas para la creación de normas que imponen deberes. En conclusión, Hart dice que no se pueden reducir las normas que imponen potestades a normas que imponen deberes. Las crítica es que 1) las normas jurídicas no se dirigen a los funcionarios o jueces en sentido obligatorio y hacer esto implica deformar el derecho. 2) Kelsen se centra en el punto de vista del hombre malo. 3) Si Kelsen es coherente, debería entender la nulidad como una sanción jurídica. Para Hart esta formado por dos tipos de normas: primarias (se dirigen tanto a súbditos como a ciudadanos que se sienten obligados a realizar determinados comportamientos en la medida en que son normas obligatorias. Son principalmente las normas que se encuentran en el código penal y tienen una fuerza compulsiva en la medida en que van a prescribir ciertas acciones a los individuos indicándoles que conductas son las deseables.
Aunque. Autoritariamente se dirigen a súbditos también pueden dirigirse a funcionarios) y secundarias (se subdividen en reglas de reconocimiento, reglas de cambio y reglas de adjudicación).
Reglas de reconocimiento: sirven para identificar que reglas forman parte del sistema jurídico. Señalan aquellas normas que forman parte de nuestro derecho.
Reglas de cambio: las reglas que permiten dinamizar el derecho indicando un procedimiento que permitan cambiar las reglas primarias. Ej: elecciones.
Reglas de adjudicación: reglas que dan competencias a ciertos individuos, los jueces, para establecer cuando se ha infringido una norma primaria.
Suministran seguridad jurídica.
El ordenamiento jurídicos se forma por estos dos tipos de reglas (primaria y secundaria). La normas jurídica es aquella norma que pertenece a un ordenamiento jurídico de tal manera que para Hart la prioridad la tiene el ordenamiento jurídico. Kelsen, a diferencia de Hart, da prioridad a la norma jurídica porque para el es posible distinguir una norma jurídica aisladamente ya que sólo necesita que la norma tenga un contenido sancionador.
La esencia del derecho está en el ordenamiento jurídico. ¿El ordenamiento jurídico esta integrado sólo por normas o también tiene otros elementos? El positivismo responde diciendo que si, considerando las normas son elementos homogéneos. El ordenamiento es sistemático. Los institucionalistas dicen que el ordenamiento jurídico no sólo se forman por normas, además tienen principios valores, etc. Ambas posturas defienden que es sistemático. ¿Cómo organizar o sistematizar los elementos del ordenamiento? (Savigny) Esa sistematicidad hay que defenderla a partir de su tesis en la que dice que el derecho emana del espíritu de los pueblos. Frente a esta postura realista, esta la postura pandectistica que dice que no, que el derecho no emana de los pueblos, sino que el derecho es un sistema lógico. La posición pandectistica es la más aceptada. Díez Picazo busca una postura intermedia entre estas dos teorías.
Kelsen estudia el tema de la sistematicidad. Diferencia dos ordenamientos distintos (derecho y moral). La moral es un derecho estático y el derecho es dinámico. El ordenamiento estático implica que el contenido de las normas se puede derivar de otra en virtud de su contenido (las normas derivan unas de otras en virtud de su contenido). Las normas básicas de esos sistemas morales son la cúspide de las pirámide del ordenamiento moral. El derecho es esencialmente dinámico ya que la lógica no es material, sino formal. Es una secuencia de delegaciones formal, las normas derivan unas de otras en función de la forma. La validez del resto de normas del sistema se re conduce a la norma principal del derecho. El ordenamiento jurídico tiene un carácter esencialmente dinámico lo que implica que para Kelsen puede ser cualquier cosa derecho, ya que lo importante es la forma de la norma. Si lo importante es la forma, nos encontramos con que una norma en términos formales puede ser valida porque esta respetando la norma jerárquicamente superior, pero esa norma tiene como contenido que no se lleve a cabo esa norma superior. Kelsen a esto contesta que también es válida. Para solucionar esto Kelsen hace que todas las normas dependan en términos formales de la norma fundamental.
Otro problema es como puede modificarse esa norma fundamental que da validez a todo el ordenamiento jurídico. Esta forma no deja hueco para la creatividad jurídica, todo esta re conducido a esa norma fundamental.
Hart, como crítico de Kelsen, dice que la sistematicidad no se construye sobre la norma fundamental sino sobre la norma de reconocimiento (regla que da sistematicidad al derecho). Es una regla secundaria, se centra en el uso social.
Dice Hart que frente a la validación de Kelsen, va a oponer el concepto de razón de validez (implica el reconocimiento para determinar que una norma pertenezca al ordenamiento jurídico). Es el juez el que reconoce las normas y una vez reconocidas, establece relaciones de. Para Hart, la mera derivación formal no es un criterio para el reconocimiento, ya que la norma de reconocimiento no es algo lógico y se conecta más bien con la eficacia normativa. Hay tres teoria para solucionar el problema de la sistematicidad: la de kelsen, la de Hart y la de que entiende el derecho como organización de la fuerza.
Para esta corriente el derecho no tiene una estructura lógico-formal, no es sistemática.así, es una postura que también enfrenta a Kelsen. Ross es defensor de que el derecho se ocupa de la regulación del uso de la fuerza de tal manera que nos encontramos con una concepción material del derecho. La fuerza constituye el contenido del derecho. La fuerza es un mero instrumento para Kelsen para motivar comportamientos. En Ross la fuerza es la que da contenido al derecho. El derecho es un conjunto de normas que se refiere a la aplicación y organización de la fuerza misma. Una crítica a esta teoria sería que hay normas que no implican una aplicación y organización de la fuerza.
Otra crítica es que Ross olvida la función promocional del derecho, ya que no incluye de la función de recompensa. Otro crítica es que el derecho solo serviría para el hombre malo. La concepción de Ross limita a sujetos del derecho a los jueces que son quienes aplican las sanciones. La última crítica es que según su concepción la nulidad del derecho implica también una anulación del uso de la fuerza.
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