2. Estado y multiculturalidad (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad de Girona (UdG)
Grado Criminología - 1º curso
Asignatura introducción a la antropología jurídica
Año del apunte 2014
Páginas 8
Fecha de subida 04/09/2014
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2. Estado y multiculturalidad Propuestas de convivencia y pluralismo jurídico El objetivo de este tema es concretar problemas y soluciones desde las categorías que hemos trabajado en el tema 1. Para convivir hay que aceptar al otro, y desde el punto de vista del derecho, hay que aceptar el derecho del otro. La palabra clave es relación. Entre el otro y yo, si no hay relación, hay un abismo, y hay imposición. Una relación supone que ambos nos impones limites, normas de la relación que nos garantizaran el que en buena medida tú y yo sigamos siendo lo que somos.
1. Imposiciones de la modernidad La modernidad es la cultura europea que se gesta en el S. XVIII, por eso es ante todo la ilustración, los valores políticos de la ilustración, o lo que es lo mismo, el liberalismo política y económico. La ilustración lleva consigo el racionalismo, la razón en sí misma es positiva y buena. La ilustración sospecha de los sentimientos, porque son irracionales. Categoriza, y nos convierte en ciudadanos, todos iguales.
Un dato histórico: la desaparición jurídica del término indio (ceguera y orden constitucional). En la época de la colonia, cuando uno tenía un hijo, lo registrabas y tenías que decir su origen. Las colonias estaban regidas por el principio de razafunción, dependiendo de la raza estabas destinado a un papel en la vida. Desaparece la condición jurídica racían.
Principio de igualdad ante la Ley: el Estado liberal impone la igualdad. El principio de igualdad en el derecho moderno es igualdad ante la ley. Se trata de una imposición en cierto grado. La imposición de la igualdad tuvo consecuencias en Estados Unidos. El orden constitucional solo ve el color blanco, con la imposición del principio de igualdad, se acaban con las desigualdades.
Imposición del concepto de nación (sujeto de soberanía). La soberanía reside en el pueblo. Si el sujeto de la soberanía es la nación, hay que crear la nación.
Inicio de los procesos de expropiación y desamortización para crear el mercado nacional. En Europa el liberalismo económico exige que el mercado nacional ha de ser lo más rico posible, ha de tener el mayor número de patrimonio posible para generar riquezas.
Los valores de la modernidad ilustrada frente a la sociedad tradicional. Actualmente, las normas más nuevas derogan aquellas antiguas. Pero a veces, se cree que, lo más antiguo tiene más valor que lo más novedoso.
Individualismo versus Comunidad. En nuestra sociedad individualizada tenemos que aceptar que en otras sociedades se le da más importancia al familiarismo.
Legalidad versus Tradición 2. La primera mitad del siglo XX Preeminencia teórica de EE.UU.: universalización del modelo norteamericano de relación Estado-Comunidades indígenas. Alpheus Henry Snow, The question of aborigenes in the law and practice of nations, 1921. R. L. Barsh, Indigenous North America and Contemporary International Law. Durante el S.XX el liderazgo mediante qué criterios se impone la modernidad y la teoría política occidental en América, está claramente patrionalizado por América. En toda América se produce la circunstancia de que existen estados constitucionales articulados mediante la cultura de la ilustración política que dentro de sí tienen pueblos o comunidades que no pertenecen a esa tradición (tribus indígenas).
Principios: Condición de minoría de edad y pupilaje. Estas comunidades indígenas es como si fueran menores de edad, porque están muy “retrasados, y poco evolucionados”, por eso, hay que hacerles progresar. Es como si fueran menores. Principio del evolucionismo, pasar por unas mismas etapas. Por eso, los tenemos que tutorizar y proteger.
*Pupilaje: se encomienda a otro, al tutor, para que le proteja.
Relación Estado colonial y pueblos originarios: trusteeship: encomienda, una relación personal, que tiene consecuencias políticas y jurídicas. Para lo anterior se establece una relación entre el Estado que es colonial y sus propios pueblos originarios (comunidades indígenas). Esa relación se rige por el principio de la confianza.
Consecuencia de todo ello es que el Estado puede dictar normas que afecten política y jurídicamente a las Comunidades, no siendo ello incompatible con el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley.
La colección de clásicos del Derecho internacional (James Brown Scott) que patrocinaría la Secretaría de Estado de los EE.UU.: M. de Vattel, Le Droit de Gens ou Principes de la Loi Naturelle; capítulo titulado: "Establecimiento de una nación en un país". Principios: Agricultura como derecho y como deber humano. La agricultura no solo es un derecho, sino también un deber de la humanidad. Generar productividad de una región es un deber.
Negación de la propiedad colectiva como propiedad. La propiedad colectiva es improductivo, lo productivo es la propiedad individual que tiene como consecuencia una mayor extracción de los recursos.
Las Comunidades no podrán ser parte en el Tribunal de La Haya acerca de su propio territorio. Estas comunidades tradicionales como tales, no pueden ser sujeto de derecho. Sujeto de derecho son cada uno de sus individuos, pero como pueblo, no pueden serlo. Estos pueblos que estaban dentro de los estados constitucionales americano no podían personarse ante el tribunal constitucional de la haya. Un Estado constitucional no tiene colonias dentro.
Esto ocurre hasta medianos del S.XX.
3. Las tendencias tras 1945 A partir de 1945 los europeos (únicos que tenían colonias) deciden iniciar el proceso de descolonización (final 2ª GM). EL principio de desconlonizacion e organiza mediante el principio del agua azul (blue wate).
El principio blue water (la imposibilidad del colonialismo interior). El principio blue wáter ay colonias, pero todas están más allá del mar, más allá del agua azul. No hay colonias aquí, dentro del estado, todas están más allá del mar. Aquí se ve del liderazgo de las colonias americanas, que pertenecen a los europeos. El principio de blue water impone el principio correspondiente de la imposibilidad del colonialismo interior.
Materialización general: Declaración Universal de los Derechos Humanos (sujeto de Derechos fundamentales son los individuos, nunca las Comunidades). Ahí queda muy claro que sujeto de derecho son solo los individuos, y no comunidades, ni naciones, ni pueblos. Se abunda en el principio individual. Imponer ordenamientos nuestros en otras lugares con otra tradición cultural, se aplican a condiciones impredecibles aquí y de consecuencias incalculables allí.
Materialización especial: Convenio nº 107 de la O.I.T. (organización internacional del trabajo), relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales en los países independientes: En la ONU (1957) se aprueba un convenio para proteger a esas comunidades indígenas que están en los países independientes.
Derecho a la integración en la Comunidad nacional y orden constitucional. Esas comunidades indígenas tienen derecho a integrarse plenamente en la comunidad nacional y en el orden constitucional. Ese derecho, no debemos dejarlo que se complete o desarrolle por sí mismo, sino que los estados tienen la obligación de promover que los integrantes de esas comunidades alcancen la condición plena. Hay que disolver esas comunidades para que sus miembros pasen a ser ciudadanos como los demás.
Necesidad de disolución de la Comunidad. Y que sus integrantes pasen a ser ciudadanos en un estado constitucional de libres e iguales.
El convenio nª 107 establece que el sujeto procesal solo hay dos: el individuo y el estado, pero a estas comunidades indígenas como tales no se les reconoce la titularidad.
El Derecho Internacional sólo considera sujeto procesal al Estado y dentro de él al ciudadano (no existe jurídicamente el sujeto indígena, ni individual, ni colectivamente).
La consolidación del sistema en los años sesenta Declaración sobre la concesión de la Independencia a los países y pueblos coloniales. O.N.U., 1960. Doctrina blue water: All peoples have the right of self-determination. Excepción: no se autoriza ningún "intento de quebrantar parcial o totalmente la unidad nacional y la integridad de un Estado o país o su independencia política" Este sistema se consolida en los años 60, y se consolida mediante una declaración que se aprueba en la ONU (declaración sobre la concesión de la independencia en los países y pueblos coloniales).
El concepto de minoría: Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial. O.N.U., 1965. A finales s. XX se abren otras vías. En 1989, momento en que se aprueba el convenio nª169 O.I.T. En 1965, cuando se aprueba en la ONU la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, se estaba pensando en la realidad todavía existente entonces de la marginación por razón del color de la piel, sobre todo en los EE.UU. Es la “minoría negra de los EE-UU” la que está detrás de esta convención. El problema es “yo soy negro, y quiero que s eme trate como un blanco”. No quiero que se discrimine por mi color de piel. Esta convención está detrás de la lucha por los derechos civiles en EE.UU. Al tiempo que queremos solucionar un problema, generamos otro del que no somos conscientes, sucede donde hay comunidades donde hay miembros que no se quieren integrar. “Me están imponiendo ser blanco, y yo no quiero ser blanco”.
Idea motor: desintegración de las culturas auctóctonas en el seno de la consideración de sus individuos como sujetos de Derechos fundamentales. Hay que disolver los grupos dentro del estado y generar ciudadanos iguales.
Ideas consecuentes: Los pueblos deben ser Estados. Los pueblos, no las minorías Las minorías deben disolverse en los DD.HH. Pasara ser sus integrantes ciudadanos libres e iguales.
Las minorías no se definen por su número (de hecho, pueden ser mayorías) cuando hablamos de minorías que no reconocemos como pueblos, tenemos que pensar en que no definimos un ámbito cuantitativo, sino cualitativo. No se definen por su número. Hay que promover el que sus integrantes se disuelvan y dejen de pertenecer a esa minoría y se integren en un pueblo que si tiene un estado y da lugar a una prosperidad.
Las minorías son un grupo al que se priva de su Derecho a tener una cultura propia. Debéis disolveros e integraros en la nación para convertiros en ciudadanos libres e iguales y acceder a la prosperidad.
Privarse del derecho a tener una cultura propia.
Consecuencias del conjunto normativo de la O.N.U.: No existe jurídicamente la comunidad, todo Derecho fundamental se hace depender de una titularidad individual. No se reconoce a la comunidad. No puede presentarse ante ningún organismo internacional.
El reconocimiento de los Derechos individuales impide el de cualesquiera otros colectivos que no sean los del Estado.
4. Una propuesta de pluralismo jurídico Trabaja como podemos convivir grupos culturales diferentes, como resolver los conflictos entre nosotros si nuestros sistemas de valores son divergentes. Vimos que esto se resolvía de la siguiente manera: los otros deben desaparecer, se debe convertir en nosotros, integrarse y adaptarse. Tiene que dejar de ser diferente, y pasar a ser como nosotros. Ya nos da igual el color de piel, si es culturalmente igual que nosotros. Planteamiento que se sigue hasta finales del S.XX.
Esto cambia con el Convenio nº 169 de la O.I.T., sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (1989). http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/lang-es/index.htm Se trata de países o pueblos que no tienen su propio Estado y viven dentro de un Estado independiente. Debemos tener en cuenta los criterios de cambio que trae este convenio.
No se habla de protección: No se habla de integración: desaparece el imperativo de protección e integración.
No se habla de poblaciones: Es el momento de los pueblos: tienen más derechos: a la autonomía, mantenimiento de los modos de organización política, educativa, etc.
LECTURA: Preámbulo y artículo 1: concepto de pueblo indígena y límite político de validez. Se hace explícita la idea de que es preciso eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores. (Hay que convivir, no eliminar.)  “Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven”: reconocemos su autonomía política. Mantener y fortalecer sus identidades.
 “Recordando la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales”: Es fundamental la diversidad cultural para enriquecernos como sociedad.
Artículo 1: Se da una definición de que es un pueblo y a que colectivo le es aplicable esta norma. Queda perfectamente superado el principio blue water porque los primero que se nos dice es que esta norma está pensando en pueblos indígenas dentro de países independientes.
(Superación del principio blue water). Este artículo define el concepto de pueblo ofreciendo una definición que tiene elementos objetivos y subjetivos.
o Elementos objetivos: tenemos que ver que se trata de un grupo que objetivamente lo veo distinto. Tienen unas condiciones sociales, culturales y económicas que les distingue de las otras. Objetivamente se ve que es un pueblo. (Factores externos, se trata de un sector que se diferencia de los otros) Otro componente objetivo, seria, que históricamente ya vivían allí antes de la colonización. (Factor histórico) Cuando hablamos de manifestación externa del ser, la podemos ver porque tienen sus propias normas y tradiciones.
o Elementos subjetivos: Pero, no basta con esto, se añade el art.1 del Epígrafe 2. Ese elemento subjetivo consiste en la conciencia de su identidad. Es muy importante que ellos quieran ser un pueblo.
En este elemento subjetivo hay un sentimiento de querer ser así, si lo hay, hay que promocionarse. Debe ser dotado de autonomía y autogestión política.
Art 1.3 “La utilización del término pueblos en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional”: no tienen derecho a la independencia. Tienen el límite del posibilismo.
Artículo 2: derecho a la integración desde el respeto a la diversidad cultural.
Estos pueblos han de estar integrados en el Estado. Pero no debemos confundir integración con disolución, sino como derecho a la no marginalidad pero manteniendo la diferencia.
1. “Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”: el Estado tiene que garantizar la diferencia. Derecho a la integridad.
2. El Estado debe garantizar que esa integridad no conduce a la marginalidad. Tiene la obligación de tener contigo una relación que no te condene a la marginalidad.
Artículo 8. los límites de la diversidad jurídica.
Artículo 17 En relación con el párrafo tercero del art.17: se mantiene ahí cierto principio proteccionista? (que debería estar erradicado) Art. 17.3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.
Nos damos cuenta de que no es tan fácil erradicar esta idea de minoría de edad.
Dificultad esencial de este convenio: Art 2: se garantiza la integridad de estos pueblos, pero en el art. 3.1 y art.8 se establece que los derechos fundamentales han de ser aplicados ahí, y que cada uno de los miembros de esas comunidades tienen derecho como cualquier otro ciudadano a esos derechos fundamentales.
1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.
3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes: Se afirma que lo que se ha dicho hasta ahora no debe impedir a los miembros de estos pueblos ejercer los derechos del resto de los ciudadanos del país.
 La aplicación de los derechos fundamentales a los casos concretos, implica una interpretación que debe hacerse desde la propia cultura en al cual ese derecho fundamental se va a aplicar.
Artículos 13, 16 y 17: el Derecho a la tierra.
CONCLUSIONES: Se produce el primer reconocimiento de la idea de pueblos indígenas con dos límites: el orden constitucional estatal y el Derecho internacional (art. 8) Se plantea un conflicto entre el orden tradicional de las Comunidades y el orden constitucional (arts. 2 y 3.1) La respuesta debe ser jurisprudencial: el caso de la Corte de Colombia 5. Algunas reflexiones sobre la solución de los conflictos en las sociedades simples Reflexiones de René Kuppe y Richard Potz. (ESTUDIARLO DEL CAPÍTULO).
Una comparación entre la resolución de conflictos en una sociedad simple y las occidentales contemporáneas: Carácter supraindividual----- Carácter individual Cuestión moral-----------------------Cuestión técnica Decisión mediadora-----------Decisión adjudicatoria Proceso sencillo------------------------Proceso complejo Retorno a la armonía social- Solución del supuesto de hecho ...