Derecho Mercantil (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho de la empresa
Profesor C.M.
Año del apunte 2014
Páginas 160
Fecha de subida 22/03/2015
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Apuntes de clase y complementados con manual de derecho mercantil I de Broseta

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| Lección 1. El derecho mercantil: nacimiento, evolución histórica y concepto 1.1. Nacimiento y evolución histórica del derecho mercantil El derecho mercantil nació como un derecho privado especial al lado, y separadamente del derecho civil. Tenía como función satisfacer las exigencias de la realidad económica de cada época.
En Roma: en Roma ya existían normas o instituciones que se dedicaban al comercio que no eran consideradas todavía derecho mercantil. Debido al fuerte crecimiento que sufre en considerándola como centro de comercio mundial propiciará la aparición de asociaciones o agrupaciones de mercaderes. Las exigencias que surgieron entre los profesionales del comercio y las exigencias económicas determinan que se empiece a producir el nacimiento de un derecho que pudiera regular y resolver. Lo que desde un primer momento se hace es crear nuevas instituciones o determinar que el derecho civil, ya existente, lo regulara. En este momento no se produce ningún cambio ya que la regulación bien dada por el ius civile, sin dejar a un derecho especial.
A) El ius mercatorum; el Libro del Consulado de Mar Baja Edad Media: es en esta época nace el que sería el padre de nuestro código mercantil vigente. Aparece el ius mercatorum, es decir, un derecho consuetudinario que son aquellos usos del comercio. En un primer momento, son simplemente los usos que se van repitiendo a la práctica. Lejos de la formalidad del derecho civil, en el derecho mercantil domina la libertad de forma que pretende la rápida circulación de la mercancía. El primer comercio es el marítimo que es más ágil y no asume tantos riesgos. A los comerciantes sólo les importa que la riqueza circule más rápidamente para poder obtener el máximo beneficio.
En este momento tenemos dos focos de creación del derecho mercantil: - El mar mediterráneo donde destaca Italia (Génova, Venecia, etc.), las ciudades francesas (Marsella, Montpellier) y las ciudades catalanas, valencianas y Mallorca. En Barcelona destaca el libro del Consulado del Mar que es la referencia más importante del derecho mercantil marítimo. Fue escrito a finales del siglo XIV por un escriba anónimo. Lo integran varios textos que se basan en los usos anteriores y otros textos procesales y ordenanzas reales. Es un libro que estuvo vigente en todo el mediterráneo hasta la llegada del Código de Comercio de 1829.
- El mar del norte donde destaca Flandes, Bruja, etc.
Aparte del comercio marítimo hay un comercio interlocal entre el norte y el sur. Es un comercio terrestre que se organiza a través de las ferias y los mercados. Aquí aparecen 2 las instituciones más importantes, como las normas que regulan la profesión de comerciante el llamado Estatuto del Comerciante: 1. Se necesitaba la matrícula del comerciante, necesaria para desplegar una actividad mercantil, y se el antecedente del actual registro mercantil. Hoy forma parte del Estatuto del Comerciante en el registro mercantil (RM).
2. La contabilidad, la llevan los comerciantes de manera voluntaria. Al tiempo se convierte en obligatoria, así como la manera de hacerla. De modo que se pueda comparar entre comerciantes.
3. Representación. También llamado auxiliar del comerciante.
4. Institución de la quiebra. Aparece en este momento histórico de manera especialmente relevante. Los beneficios no son seguros, y siempre hay un riesgo de pérdidas. Si hay pérdidas, a fin de evitar que las pérdidas recaigan en terceros (auxiliares, acreedores) se debe evitar que esto suceda, y para evitar esto aparece la quiebra (hoy equivale al concurso). Era una institución especial mercantil. Al deudor fallido le castigaba con la pena de muerte. Después con el destierro. Al haber una pena tan grave por la quiebra la gente podía confiar en los comerciantes. Con el tiempo se fueron aflojando las penas. En el derecho español se añadió la suspensión de pagos, pero la reforma concursal de 2003 quería unificar el derecho privado, por lo que se mercantiliza el derecho civil y se eliminaran todas las instituciones. Así, sólo queda hoy el concurso.
5. Especialistas en materia de contratos. Hoy hay un doble régimen de obligación del contrato: civil y mercantil.
Ante el formalismo del derecho civil: libertad de forma porque interesa la rápida circulación de mercancías.
Primeros título-valor: específicamente la letra de cambio. Es un documento que incorpora un derecho inmaterial. El papel representa el derecho de tal manera que para ejercer este es necesaria la presentación del documento. La letra de cambio se basa en un contrato de cambio, inicialmente se una compraventa. Se trata de evitar tener que transportar dinero en efectivo. Así circula la letra de cambio (cambio de divisas, etc.). Cumple la función crediticia cuando se cambia por dinero. Aparecen los primeros bancos que tienen corresponsales en el norte y el sur.
En esta época aparecen también las primeras sociedades mercantiles, que son sociedades de personas. El CC regula la sociedad civil, y el derecho mercantil regula tipo de sociedades mercantiles. Son dos figuras: 3 1. La Compagnia (la compañía): figura propia del comercio terrestre. Es el antecedente de la actual sociedad colectiva, que regula el Código de Comercio.
Aparece para hacer frente a un problema fundamental: ¿que sucede con la actividad comercial cuando el empresario muere? Es la sociedad que se forma con los herederos de los difuntos. características: Sociedad universal: sociedad de todos los bienes. Responden frente a terceros con todos sus bienes. No hay división de funciones, al mismo tiempo trabajan, y son administradores (toman las decisiones) y todos ellos son capitalistas, ya que responden con sus bienes. Todos son trabajadores, y los beneficios se reparten, inicialmente, a partes iguales.
2. La comanda (el encargo) propia del comercio marítimo. Es el antecedente de la sociedad comanditaria simple, que también regula el Código de Comercio. El problema del comercio marítimo es el riesgo de navegar (piratas, naufragio...) y además, debe tener capital por el barco y demás. Necesita también que se le añada el capital de otras para desplegar una actividad más o menos amplia (socio financiero). En esta figura aparece la primera división de funciones: Comerciante: Portator. Busca un socio capitalista que aporte el capital. Hay división de funciones. ¿Pero qué pasa si hay pérdidas? El socio capitalista aporta el dinero, pero no tomará decisiones, lo hará el comerciante. Para ello se creará el principio de limitación de responsabilidad, por el que el comerciante responderá tanto de los beneficios como de las pérdidas que sus decisiones provoquen.
Capitalista: commendator: sociedad comanditaria por acciones: variante del anónima.
No se debe confundir la comanditaria simple (elemento personal continúa dominante), que es una sociedad de personas; con la comanditaria por acciones. El socio capitalista no participa en la gestión del día a día sólo se limita a prestar el dinero pero en vez de percibir los intereses percibe los beneficios en proporción al capital aportado. En la razón social sólo puede aparecer el nombre de los socios col • lectivos pero nunca el nombre del socio capitalista.
3. Banqueros: son mercaderes pero que trafican con el dinero. Se ocupan del intercambio de metales preciosos.
El ius mercatorum, se configura como el derecho propio de los comerciantes, en esta etapa el derecho mercantil nace como un derecho consuetudinario y se además un derecho estamental, en el marco de una sociedad feudal donde se conforma un nuevo estamento la burguesía comercial. De estos hechos, pero el más importante el surgimiento del nuevo sujeto, se creará un derecho propio de la clase social preexistente (comerciantes) el ius mercatorum dejando de lado la regulación de estas cuestiones por el ius commune.
4 Características del nuevo derecho: 1. Autonomía: En el terreno de las fuentes, los propios comerciantes eran los creadores de este derecho a través de los usos y costumbres. Posteriormente, estos usos fueron recogidos en colecciones y recopilaciones como es el ejemplo del Libro del Consulado del Mar.
En el terreno de la jurisdicción, los comerciantes tenían sus propios tribunales "Consulados", donde se ponía en conocimiento de los conflictos surgidos entre comerciantes inscritos previamente en la matrícula. Este nuevo derecho sólo se aplicaba a las relaciones entre comerciantes donde ellos tenían sus tribunales que ejercen por sí mismos sin necesidad de que fueran juristas.
Esta jurisdicción iría experimentando una progresiva expansión y asume la capacidad de poder celebrar litigios bajo una doble dirección: - Actos mixtas donde sólo una de las partes se comerciante.
Se acaba llamando comerciante al que a pesar de no estar matriculado desarrolla la profesión comercial.
2. Uniformidad: La otra cosa que garantiza el ius mercatorum se la uniformidad. El foco de creación del derecho mercantil el Mediterráneo en el transporte marítimo que se abre y después el mar del norte. Además se intenta garantizar esta uniformidad debido a que el comercio se realizaba entre numerosas ciudades y ferias a las que iban comerciantes de diferentes lugares. El derecho mercantil se articula alrededor de instituciones ligadas al comercio, compraventa interlocal de mercancías, transporte marítimo y operaciones vinculadas con las letras de cambio.
El comerciante o empresario puede ser persona física o jurídica, y se aplica el Estatuto del Comerciante Aparecen los primeros contratos mercantiles (especialistas mercantiles en los contratos). Se caracterizan por la rapidez, flexibilidad y ausencia de formalidades. Los primeros son: - - Compraventa mercantil: entre comerciantes, mercancía no destinada al consumo propio, sino que esté en continua circulación. Compra para revender y obtener beneficios. Hoy en día hay un doble régimen de obligaciones y contratos vinculado a la compraventa de transporte.
Transporte Seguro 5 Con ello se va perfilando la materia de contratación mercantil.
B) El derecho del comercio en la Edad Moderna; las Ordenanzas de Bilbao En la edad moderna se ve marcada con la caída de Constantinopla en manos del Imperio turco. Una vez pasa esto se acaba el comercio del mediterráneo se empiezan a buscar nuevas tierras para ampliar nuevos mercados, se descubre América y se encuentra la vía abierta al comercio del Atlántico. Así pues, la formación de nuevos estados y el absolutismo monárquico conllevan una serie de alteraciones dentro del derecho mercantil. Uno de los cambios más importados es que los comerciantes dejan de tener la total libertad de crear derecho que pasa a regular por medio de la ley. La nota más característica de esta época es que empieza a sentirse la necesidad de recopilar las normas del tráfico comercial de los diferentes Estados en numerosas recopilaciones como: - Ordenanzas francesas del comercio (1673) Ordenanzas francesas de la marina (1681) Ordenanzas de Bilbao (1737) En el ámbito jurisdiccional también aparece un fuerte cambio, los tribunales "consulares" subsisten adscritos a la jurisdicción del monarca impartiendo justicia en su nombre.
El derecho mercantil pasa a ser un derecho legislado, pero sigue siendo un derecho estamental porque se mantiene esta sociedad. Hay una serie de tendencias: - Hacer prevalecer los intereses mercantiles a quien no se comerciante, en esta etapa hay una tendencia a aplicar el derecho mercantil a los actos mixtos.
Se aplica el derecho mercantil en que la ley considera actos objetivos de comercio.
Aplicar también derecho mercantil entre particulares cuando se encuentran ante un acto de comercio, es decir, cuando estas dos personas se encuentran en lo que ahora se conocería como un contrato. Por ejemplo, la letra de cambio donde se disponía que cualquier persona que intervenga sobre letra de cambio se le aplica la legislación mercantil.
Además en este período se mantienen las instituciones que surgieron en la época anterior y se crean nuevas como: el sector financiero (Banca y Bolsa), las compañías coloniales y el antecedente de las actuales sociedades anónimas.
El derecho mercantil diferencia los actos de comercio: - Los actos mixtos son actos de comercio entre comerciante y no comerciante.
Los actos puros de comercio son los que se realizan entre comerciantes.
6 - Los actos objetivos de comercio son actos donde ninguna de las partes se comerciante, entre particulares. En el régimen de la letra de cambio se mercantil porque inspira principios mercantiles más allá de que una o alguna de las partes sea comerciante.
En Francia: época de recopilaciones, las cuatro ordenanzas: 1.
2.
3.
4.
Ordenanza Civil Ordenanza Criminal Ordenanza Terrestre (recoge todo el derecho mercantil terrestre 1673) Ordenanza Marítima (también llamada Code Savary recogió todo el derecho mercantil anterior) Inglaterra en el siglo XVIII era un país avanzado donde aparece la industrialización. Los principios mercantiles del capitalismo se extienden al derecho civil. El derecho mercantil desaparece porque los principios civiles se mercantilizan.
Alemania no había avanzado.
En España bajo la dinastía austriaca: - Con la bajada del comercio se descubren nuevas tierras y por tanto el eje del comercio se desplaza hacia el norte y hacia el atlántico. Se crean los consulados castellanos entre estos (España está fragmentada y cada consulado tenía su derecho mercantil).
1. Consulado de Burgos: centro lanero de Castellano y el comercio de la lana pasaba sobre todo por aquí.
2. En el norte tenemos el Consulado de Bilbao: es una referencia básica se redactaron unas ordenanzas, las ordenanzas de Bilbao ni hay varias versiones la más moderna datada de 1737. Las Ordenanzas de Bilbao son anónimas, se concluye que eran unos comerciantes inteligentes que las redactaron. Tienen mucha importancia porque con el código de comercio francés fundaron las bases del código de comercio español.
3. Consulado de Sevilla: descubiertas las nuevas tierras (colonias españolas) se vez de que el comercio sea libre otorga el monopolio del comercio de las indias con Sevilla. Así todo el comercio que va hacia las indias debe pasar por Sevilla obligatoriamente.
En esta época aparte de las ordenanzas del consulado los monarcas empiezan a promulgar recopilaciones: legislación especial mercantil (leyes especiales que regulan instituciones importantes mercantiles); los ilustrados españoles demandaban por 7 similitud en Francia una legislación mucho más previsible segura que garantizara los principios de igualdad y libertad y promulgaban la idea codificadora. Los juristas por primera vez comienzan a estudiar el derecho mercantil, la primera doctrina mercantil era la italiana. Stracca redactó el tratado de comercio y comerciantes al 1553 en Venecia. Este tratado tuvo mucha influencia en nuestro país:  Juan De Hevia Bolaños escribió un primer tratado de derecho mercantil español "Laberinto de comercio terrestre y naval de 1617".
 Obra: primer tratado de derecho concursal "Salgado de Somoza" publicado en Valladolid de 1646.
 José de la Vega: escribió un tratado de derecho bursátil (bolsas de valores) es el primer tratado escrito en castellano e impreso en Ámsterdam. Estudia la bolsa de Ámsterdam "Confusión de confusiones".
Instituciones más importantes que aparecen en la edad moderna: aparecen las primeras sociedades de capital Sociedad de capital: Eran sociedades abiertas donde los socios entran y salen. Hay responsabilidad limitada al que haya sido acordado, si el patrimonio resulta insuficiente, no se puede atacar al socio. Ya que el socio se subsidiario no importa su identidad.
Sociedad anónima: capital dividido en acciones - - Aparece en la edad moderna.
Compañías privilegiadas o compañías de indias: son las compañías que se formaron tras la época del colonialismo para explotar las tierras. Las primeras fueron las orientales, y después las occidentales. Estas compañías son muy diferentes de las viejas compañías medievales. De entrada, la iniciativa la tiene el poder público, y su constitución debe ser aprobada por el monarca ya que eran creadas por éstos. A las compañías de indias, es el monarca quien las crea.
Las compañías de indias son diferentes de las compañías medievales, ya que tienen el privilegio de la limitación de responsabilidad, de ahí que estas se llamaran COMPAÑÍAS PRIVILEGIADAS. El monarca llamaba los gestores o administradores; por lo tanto tenía una estructura autocrática, el poder era político y venía desde arriba.
Importancia clave de la Sociedad Anónima en el derecho mercantil para hacer posible la explotación comercial de nuevas tierras. Era un esfuerzo financiero que ni siquiera podría asumir un banquero europeo. Los monarcas fundaron estas compañías privilegiadas porque en su acto de fundación le atribuyen el principio de limitación de responsabilidad. La finalidad es que no es suficiente con el capital de una persona para explotar las nuevas tierras conquistadas. Por lo tanto hay una apelación al ahorro común. En una sociedad anónima hay un 8 principio de limitación de responsabilidad, es decir, una separación de patrimonios. Con excepción del artículo 1,911 CC de responsabilidad y ilimitada.
Excepción artículo 1199 CC: - - Los socios responden sólo con lo que aportan a la sociedad. Es un pacto entre el monarca y la sociedad para que así se motiva la aportación del capital a los individuos.
Hay una división de funciones. Los capitalistas son los que hacen la aportación de capital; los que aportan el trabajo no son socios; los gestores no son socios ni trabajadores.
EN RESUMEN, 1. Son sociedades de muchos socios (abiertas).
2. Los socios no responden de manera ilimitada. Los terceros no les importa la identidad de los socios. La denominación de la sociedad puede ser objetiva por eso se dice que la sociedad puede ser anónima.
3. En Francia o Alemania se le llama sociedad por acciones. Es más fiel a sus características porque tiene su capital dividido en acciones.
4. Consecuencia de esta separación hay una separación de personalidades. Los socios, llamados accionistas. Hay separación de funciones. Los socios no son los gestores o accionistas, los gestores eran representantes del monarca, no eran elegidos por los socios. Una acción es la condición de socio que se representa en título valor.
Sociedad de responsabilidad limitada - Surge a finales del siglo XIX Es un tipo pensado para sociedades más pequeñas Tiene un capital dividido en participaciones. No hay tanta facilidad de transmisión.
Todos los socios responden limitadamente. La sociedad tiene por responsabilidad limitada pero los socios responden limitadamente. Los terceros no pueden atacar el patrimonio de los socios pero si de la sociedad.
Sociedad comanditaria por acciones Diferencias sociedad anónima absoluta y sociedad anónima liberal: - Las compañías privilegiadas se constituirán de manera excepcional. Era el monarca lo que las creaba.
En el acto de autorización el monarca llamaba a los administradores. Tenía una estructura autocrática. En cambio, en las sociedades anónimas a partir de la 9 codificación liberal son los socios los que eligen a las administraciones. Se habla de sociedad anónima que tienen una estructura democrática.
Sociedad de personas: En la comanditaria no eran abiertas, se necesitaba autorización.
Se diferencia al socio del trabajador.
1. La persona jurídica tiene un patrimonio, el patrimonio son las aportaciones del socio. A través de estas, el patrimonio puede adquirir mayor o menor valor. El patrimonio varía constantemente. En el momento constitutivo el patrimonio tiene una cifra que se hace constar en el registro. Esta cifra fija es la que llamaremos capital, que no cambiará a menos que se modifiquen los estatutos, mientras que el patrimonio, que se variante, continuará cambiando.
2. La SA o SRL es una sociedad de capital, ya que importa que un socio capitalista aporte un capital suficiente. La cifra de capital importa dado que los socios no responden subsidiariamente. La SRL aparece mucho más tarde que la SA y está formada por menos socios, a diferencia de la SA que está pensada para un mayor número de socios. La sociedad comanditaria por acciones es una variante de la anónima. Recuerda: los socios responden limitadamente, pero la sociedad responde siempre y ilimitadamente.
3. Hay países donde la SA es la Sociedad por Acciones. En una anónima el capital está dividido en acciones. Las acciones son partes alícuotas del capital social. La suma del valor nominal de todas las acciones equivale al capital.
4. Por lo tanto, los socios tienen unos derechos políticos (derecho a voto).
Derecho económico. Por eso al socio se le llama accionista. Las acciones se representaban en títulos valor, documentos representativos de la acción. Y a la acción figura el valor nominal. Transmitiendo la acción transmitías el derecho de accionista. En esta época aparecen las bolsas de valor (se intercambian divisas, metales preciosos, letras de cambio, y los títulos las acciones).
5. Las primeras bolsas de valores fueron las flamencas.
6. En la limitada el capital no se divide en acciones sino en participaciones, y las participaciones son más difíciles de transmitir que las acciones.
7. El socio o capitalista es diferente del trabajador. El trabajador que realiza la condición de trabajo no adquiere la condición de socio, para lo cual debería comprar acciones.
8. En las sociedades anónimas la estructura sería "democrática" de los accionistas.
Hoy a las SA que llama los gestores y administradores son los accionistas.
C) La codificación mercantil; el primer código de comercio de 1829; el segundo código de comercio de 1885 Se corresponde con la codificación mercantil, la Revolución francesa pone fin a la sociedad estamental y se da el principio de igualdad ante la ley.
10 Los principios básicos instaurados en la Revolución Francesa y utilizados por el capitalismo: 1. La supresión de intervencionismo estatal en la economía, la liberta económica.
2. La supresión de los privilegios concedidos a las corporaciones de mercaderes.
3. La constitucionalización del principio de que todo ciudadano puede entrega iniciar el ejercicio de cualquier actividad económica.
4. La constitucionalización de la propiedad privada del medios de producción La estructura ideológica, económica y político-social: - Político-social: bajo las ideas de la Revolución Francesa se anulan los gremios y las corporaciones de profesionales.
Socio-económicas: debido a la revolución industrial se produce la expansión del capitalismo industrial y financiero. El maquinismo y la revolución industrial transforman la economía. La industria tiende a la concentración de medios de producción lo que exige la acumulación en masa de capital para dotar de máquinas a las nuevas industrias (patrimonio). Un ejemplo sería la máquina de vapor. En esta época también se desarrolla el transporte ferroviario, marítimo y la actividad mercantil y / o industrial abarca un fuerte crecimiento. La industria química es la que lleva a este desarrollo económico. La sociedad anónima adopta la fisonomía que mantendrá hasta tiempos actuales. El crédito y la circulación, la inversión de capitales, los instrumentos jurídicos, etc., adquieren total perfección.
El derecho mercantil pasa ser un derecho legislado pero a diferencia de la legislación del monarca absoluto tiene una avocación de racionalidad, permanencia y simplificación en segundo ya no es un derecho estamental porque el principio de igualdad y libertad lo contradecían. Se sitúan dos etapas: en la primera etapa con la codificación el principio de igualdad se desvirtuó con el código civil francés 1807 y en el español 1829 propio de un sistema subjetivo, el código se aplica sólo a comerciantes y los actos de comercio. En la segunda etapa se encuentran los códigos que abren paso a un sistema objetivo como el caso español del código mercantil del 1885. En este código se trata de ignorar al comerciante bajo la concepción de que todos somos personas y por lo tanto se puede aplicar a cualquier persona que realice un acto de comercio. Este sistema pero acaba siendo un fracaso de la misma manera que lo fue el sistema subjetivo. En resumen: La Revolución francesa proclama los principios de libertar y / o igualdad: - Libertad: supresión de los gremios y corporaciones. Libertad de la industria y del comercio.
Igualdad: no puede existido derecho estamental.
11 La codificación del derecho privado fue doble: - La codificación mercantil en Francia con el Código civil francés de 1804 por la burguesía terrateniente.
Código de Comercio francés de 1807 (burguesía mercantil y / o industrial). El código es una nueva técnica legislativa, este aparece frente las recopilaciones como un cuerpo lleno de normas. Este código inicia una nueva etapa en la concepción legislativa del derecho mercantil porque está destinado a regular el tráfico profesional ejercido por los comerciantes para convertirse en el derecho regulador de determinados actos de comercio objetivos. En este código existen una serie de contradicciones: 1. El Derecho mercantil no se ve afectado sino que sale reforzado.
2. Se mantiene la jurisdicción consolar.
3. Los comerciantes con la Revolución francesa ganan la batalla de clases.
Se adopta un nuevo criterio de imputación en materia mercantil "de ser un derecho profesional (sólo entre comerciantes matriculados) a un derecho de base objetiva que regula los actos de comercio con independencia del sujeto que las realice". La transformación se da porque en el código francés se dispone que los tribunales juzgarán todos los litigios relativos a los actos de comercio entre todas las personas sean o no comerciantes. Razones de esta transformación: - - Se mantienen los tribunales de comercio para que se intenta evitar que la jurisdicción consular aparezca como un fuero privilegiado reservado a una clase social determinada. (no privilegios) Utilización por no comerciantes de instituciones mercantiles El Código de Comercio quiso someterse a la jurisdicción mercantil aquellos acto y / o instituciones generalizados utilizados tanto por quien era comerciante como para quien no. Por ejemplo, la letra de cambio. Este código en la actualidad mantiene el carácter subjetivo.
El Código de Comercio francés de 1807 impulsa la aparición de los códigos de comercio europeos. Por un lado tenemos el código de comercio alemán de 1861, el Codice di commercio en Italia de 1882 y el Código de Comercio español de 1885. Todos estos textos hacen hincapié en el sistema objetivo y la parte subjetiva se sometería a la noción de los actos de comercio.
El primer código de comercio español de 1829 no comprendió todas las materias mercantiles sino que mantuvo algunas civiles que se acabaron codificante. Trata de pasar del sistema subjetivo al objetivo. Se aprueba durante el periodo absolutista y mantiene la matrícula del comerciante. Sigue el sistema subjetivo y hay una amplia legislación especial: 12 - LEC Ley de Sociedades Anónimas 1848 y por el sector financiero 1929 A partir de la segunda mitad del XIX el sistema subjetivo fue objeto de críticas y se impuso la idea de ir hacia un sistema objetivo (es decir, un derecho igual para todas las personas y comerciantes). El sistema objetivo se basa en la noción de "acto de comercio" el énfasis deja de ponerse en el sujeto y pasa a ponerse en el acto de comercio, el código de comercio y la legislación mercantil se aplica a todo el que realice un acto de comercio: - Puros: las dos partes son comerciantes Mixtos: una de las partes es un comerciante y el otro un particular Actos objetivos o formales de comercio: el contrato tiene un objeto mercantil aunque las partes sean particulares aplica el código de comercio. Por ejemplo, la letra de cambio.
El segundo código de comercio español fecha en 1885, a destacar: - - De la exposición de motivos del proyecto no va a pasar a la ley quedaba clara la voluntad del legislador a pasar al sistema objetivo pero éste no queda del todo reflejada en los artículos.
El código de comercio del 1829 se basó fundamentalmente en el código francés y en las ordenanzas de Bilbao; fue una gran obra original y / o importante; El código de 1885 suprime la matrícula no hace falta inscribirse en el registro para desarrollar una actividad mercantil; se suprimió la jurisdicción especial mercantil. Aunque la exposición de motivos dice que se quiere pasar al sistema objetivo, el art. 1 del código comienza definiendo el comerciante. Solamente el arte. 2 se ocupa de los actos de comercio.
CÓDIGO DE COMERCIO DE 1885 (contenido) Estructura en cuatro libros: 1. Comerciantes y comercio: se da una definición de comerciantes y se establecen las normas aplicables a los mismos.
2. Contratación mercantil: contrato especial comercial. Contiene unas disposiciones especiales divididas en obligaciones mercantil y civil y se tipifican estos contratos: como el contrato de comisión, contrato de depósito, compraventa mercantil, fianza, contrato de transportes, etc. Si hay un régimen paralelo a la ley civil el criterio para distinguir un civil o mercantil el criterio varía. El derecho de obligaciones es doble por un lado civil y de la otra mercantil.
3. Comercio marítimo 13 4. Regula las suspensiones de pagos, quiebras y prescripciones (por tanto, derecho concursal): se mantiene una doble regulación la del código del 1829 y la del 1885. La razón es porque en ese momento se estaba a la espera de una ley de enjuiciamiento por las normas de negocios.
Tres reformas del código: 1. 1973: modificó el régimen del registro mercantil y de la contabilidad del comerciante. Se introduce el término de empresario mercantil como equivalente de comerciante.
2. 1975: capacidad de la persona casada como comerciante su capacidad.
3. La ley 19/89 transpuso una serie de directivas comunitarias aplicables a la sociedad de capital. Además aprovechó para reforma la legislación española más allá de lo que llevaban las directivas. Esta ley modificación de sociedades anónimas. Es una ley de reforma de personas físicas y jurídicas suprimiendo de empresario el adjetivo de mercantil.
- Al margen del código de comercio quedó el fenómeno de la industria. En CÓDIGO ALEMÁN 1897 se vuelve al sistema subjetivo y entra en vigor junto con el código civil que incluía principios mercantiles.
CRÍTICA DEL SISTEMA OBJETIVO (los juristas no ven claro la objetividad de los actos de comercio) GARRIGUES dice que es imposible reducir a unidad los actos ocasionales y aquellos que presuponen una actividad profesional.
1a crítica: ninguno de los códigos objetivos es exclusivamente un derecho especial regulador de los actos de comercio ya que contienen también normas destinadas únicamente a comerciantes profesionales. Es difícil evitar la referencia subjetiva del comerciante ya que aparece como protagonista de la aplicación del derecho codificado.
2ª crítica: los legisladores continuaban afirmando la especialidad y mercantilización de aquellos principios o instituciones que se habían convertido en comunes (civiles).
3ª crítica: en los códigos se recogen como actos de comercio actividades que no encajan dentro de la intermediación entre producto y consumo. Así por ejemplo, el Código de Comercio español de 1885 comprende dentro de la noción de comerciante a las compañías industriales, de crédito, explotaciones mineras, etc.
El verdadero significado de esta generalización y el error del sistema objetivo fueron instituidos por el Código Alemán de 1897 y posteriormente por el italiano de 1942. En estos se abandona la concepción objetiva del derecho mercantil, para poder codificar un nuevo derecho mercantil destinado a regular a quien profesionalmente realiza una 14 actividad económica, mercantil y / o industrial con un sistema subjetivo. Por obra de estos códigos, el derecho mercantil se convierte de nuevo en derecho de los sujetos (empresarios) y de la actividad profesional realizada por éstos.
1.2. La industrialización y las transformaciones del derecho mercantil en el siglo XX La industrialización discurre al margen del Código de Comercio. Con la industrialización se pasa a ser un sistema intervencionista (intervención del Estado en la economía).
En España la ley de propiedad industrial de 1902 se encargaba de regular estos derechos siendo como un código de la actividad industrial y de la industria al margen del comercio. Transformaciones: - El derecho mercantil se sitúa dentro de un marco intervencionista.
- A partir del siglo XX surge en Estados Unidos la gran empresa industrial. Para resolver los abusos que las grandes empresas cometerían implanta una ley penal en 1990.
Factores económicos y político-sociales: Desde la segunda mitad del siglo XIX hasta nuestros días se consolida un sistema económico capitalista caracterizado por la producción industrial en masa. La actividad económica realizada por las empresas se encuentra dominada por la especialización, la racionalización y la concentración industrial. El progreso tecnológico permite que las grandes empresas realicen en masa una actividad de producción de bienes y servicios.
Aparecen pues dos protagonistas del sector económico: 1. La empresa de gran tamaño.
2. La producción industrial en masa.
Fenómenos: A) Unificación del Derecho Privado La codificación fue doble (civil y mercantil) por eso había un doble régimen de obligaciones y contratos. El Código Civil regula una serie de contratos y el Código de Comercio se duplica en la regulación. El derecho mercantil se como un derecho civil mercantilizado, por ejemplo el contrato de compraventa lo regula el código civil y la ley mercantil regula los mismo pero diferente materia ya que no define el contrato sino que hace referencia a un contrato concreto, especial.
De ahí bien que se busque unificar el derecho de obligaciones y contratos lo que hace el código civil de Italia donde sólo se instaura un único régimen general. Dentro del código civil se contienen instituciones mercantiles donde se define el empresario y se regula el llamado estatuto del empresario. En Italia no tienen código de comercio. Esta 15 experiencia italiana tuvo mucho eco en nuestro país y es cuando después de la guerra GARRIGUES propondrá también unificar el derecho de obligaciones y contratos. Se plantearon tres códigos: - Un civil Un mercantil Uno de obligaciones y contratos Hoy sólo tenemos un régimen que es el derecho concursal. Por tanto, se mantienen pero otros se duplican como las sociedades mercantiles. Se intenta unificar el derecho para que no exista duplicidad. En la actualidad tenemos iniciativas a nivel europeo de cara a la unificación europea del derecho de obligaciones y contratos y por otro lado las competencias del Estado en materia civil no son tan extensos como en la legislación mercantil.
B) Unificación internacional del derecho mercantil En el siglo XX el derecho mercantil, desde sus orígenes, es un derecho del mercado internacional. Recordar que el ius mercatorum era un derecho utilizado para regular el comercio o actividades comerciales entre diferentes puertos y estados, y se planteaba además como un derecho consuetudinario, es decir, basado en las costumbres.
A finales del siglo XIX y principios del siglo XX se plantea un derecho internacional pero con unas bases distintas. Se hace aparecer un derecho uniforme en el ámbito internacional por iniciativa de los demás estados. Es aquí cuando se habla de un derecho internacional y una nueva lex mercatoria. Es decir, el comercio se internacional y por lo tanto los estados llegan a acuerdos o convenios internacionales, primero de carácter bilateral y más tarde multilateral. Uno de los sectores en que primero se dio la internacionalidad fue en el ámbito de la propiedad industrial concretamente durante el Convenio de París para la protección de esta a nivel internacional.
Posteriormente en otras instituciones de derecho mercantil hubo también intentos de llegar a una normativa mínima a nivel internacional. Es importante citar el protagonismo que se crearan las naciones unidas la correspondiente comisión por el derecho mercantil internacional. Su tarea fue muy importante de cara la adopción de un derecho uniforme de comercio internacional a través de convenios y leyes modelo o uniformes (fueron importantes las de la letra de cambio y el checo, 1931). Después de la segunda guerra mundial fue importante la Convención de Viena sobre la compraventa internacional.
A parte de los organismos públicos se debe destacar el papel de las iniciativas privadas donde destaca la cámara de comercio internacional como organismo privado que trata 16 de buscar formas estandarizadas de contratación internacional con sede en París.
Destacan el incoterms (normas para interpretación de términos internacionales).
1.3. El tráfico en el siglo XXI Ha sido un tránsito gradual, donde podemos señalar en ella tres épocas: a. La primera que va desde la Revolución francesa hasta la guerra de 19141918 donde se consolida un liberalismo que hace que la producción económica, el mercado y la propiedad de los medios de producción se confiara íntegramente al capital privado. Este período se caracteriza por el no intervencionismo.
b. La segunda época desde la Primera Guerra Mundial hasta finales de los años 80. Se inicia un periodo de intervencionismo estatal en la economía debido a los abusos cometidos por el capitalismo industrial y financiero. Este intervencionismo tiene dos grados: - - - Intervencionismo normativo: se regula la actividad económica. Se manifiesta en la regulación de las importaciones y exportaciones, es necesaria la autorización administrativa para la creación de nuevas empresas, fijación de precios, materias primas, política de regulación del crédito, etc.
Intervencionismo directo: el Estado u otros entes públicos realizan actividades económicas de producción o mediación en el mercado de bienes y servicios.
Estos nos se convierten en empresarios.
c. La tercera época desde finales de los años 80 hasta la actualidad. Se produce el resurgimiento de las ideas económicas neoliberales (neocapitalismo). Se reduce la intervención del Estado, se produce la desregulación de los sectores y se incrementa la competencia. La causa fue el profundo cambio tecnológico, que marca la industrialización por ejemplo la máquina de vapor. REVOLUCIÓN TECNOLÓGICA. Que hace que en derecho mercantil algunas instituciones hayan entrado en crisis debido al comercio electrónico. Todo ello conduce a la liberación de diferentes sectores, la privatización de las empresas de estos y su desregulación. Destacamos dos momentos importantes: La crisis de las economías centralizadas donde emergen dos sistemas económicos alternativos: en la Europa del este a las economías centralizadas (el Estado organiza desde arriba la actividad económica) no hay margen para la empresa privada ya que todas son públicas por lo tanto, no hay margen para el derecho mercantil (no existe) sino que existe un derecho público de la economía; en los países occidentales había economías capitalistas impuestas 17 - ante sistemas comunistas. En el sistema capitalista la iniciativa económica no la tiene el Estado sino que tienen los particulares así en estos sistemas hay un derecho mercantil aparte de un derecho administrativo económico.
Cambio tecnológico que conduce a que haya una ola de privatización, desregulación y descapitalización que inciden en la crisis de las economías centralizadas y esta crisis se puede simbolizar con la caída del muro de Berlín que da paso al siglo XXI (reunificación de Alemania ) EL CAPITALISMO (ECONOMÍA DE MERCADO) se globaliza EL SIGLO XXI CON ALGUNAS ACEPCIONES.
1.4. La evolución doctrinal sobre el concepto: la teoría de la empresa y el derecho del mercado La primera doctrina mercantil aparece en la edad moderna en esta etapa surgen los primeros tratados donde el derecho mercantil es un derecho de los comerciantes y del comercio.
El derecho mercantil en la codificación sigue siendo un derecho de los comerciantes que exigía la matrícula ya a partir del siglo XIX el derecho mercantil pasa a ser derecho del comercio. El problema es que era imposible definir el acto de comercio. Por tanto lo que pasa es que los códigos se mantienen en la noción de acto de comercio, y se tiene que intentar dar una definición más amplia de derecho mercantil.
Alemania comienza a dar propuestas "doctrina de los actos en masa" de acuerdo con esta doctrina se propone estudiar la legislación teniendo en cuenta todos los actos que se realizan en masa. (Heck). Esta tesis sigue la idea de Wieland que propuso estudiar el derecho mercantil entendido como un derecho de la empresa donde queda atrás el comerciante y entra la noción de empresa y empresario industrial. Este efecto nos da una definición de empresa que toma del ámbito económico "es la organización de los factores de producción de cara a la obtención de un beneficio incierto". Cuanto más se extiende y especialice la industria más tendrá que separarse esta del comercio Wieland "la forma de la explotación capitalista, utilización del capital y trabajo bajo el riesgo de ganancia o pérdida. En la medida en que el derecho mercantil recoge todas las formas de explotación posibles ha pasado de un derecho de comercio a ser un derecho de la empresa”.
El derecho mercantil debería ser un derecho de la empresa. En el momento que se formula esta tesis había en la Europa occidental la lucha de dos modelos alternativos, un capitalismo liberal y un neocapitalismo.
Empresario: es quien se dedica profesionalmente a una actividad económica organizada. Lo que contrato masivamente. Esta propuesta tiene mucha incidencia en España. En la doctrina mercantil española GARRIGUES siguiendo la huella de otros autores elabora un curso de derecho mercantil partiendo de éste como un derecho de 18 la empresa. Delimitar entre el derecho mercantil y el derecho del trabajo. Dentro de la organización interna de la empresa me de distinguir la organización del trabajo y la financiera. La primera corresponde al derecho del trabajo y la segunda al derecho mercantil. El derecho mercantil debe ser un derecho de la empresa y el derecho del trabajo se ocupa de la regulación interna.
Esta tesis del derecho de mercado es posterior a la aprobación de la constitución de 1978. Posteriormente con el ingreso en la Comunidad económica europea, gradualmente, estamos en un momento en que empieza a estar en crisis el estado intervencionista hay una tendencia a la liberalización y la desregulación. El derecho administrativo económico cede paso a nuevos sectores del derecho mercantil.
Tradicionalmente los economistas se fijaban sólo en las empresas pero desconocen el contexto en que actuaban las mismas.
A partir de la constitución en el art .. 38 establece el sistema económico que declara que se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. La doctrina mercantil de MENENDEZ propone estudiar el derecho mercantil como un derecho del mercado y por lo tanto hace hincapié en este. Hoy el derecho mercantil se derecho de la empresa y del mercado.
1.5. Concepto, contenido y características del derecho mercantil actual El derecho mercantil moderno es el destinado a regular los actos en masa realizados por los empresarios en la explotación de su empresa y no los actos de comercio objetivos y aislados realizados ocasionalmente por cualquier persona.
Concepto: nociones del derecho mercantil según diferentes autores: - Derecho mercantil se derecho privado especial       URIA rehuía del concepto de derecho privado dado que en ese momento las instituciones mercantiles tenían una fuerte impronta pública GARRIGUES no era el derecho de la empresa sino el derecho mercantil SANCHEZ CALERO proponía el estudio de las instituciones del derecho mercantil y entendía el derecho mercantil como derecho privado BROSETA definía el derecho mercantil como el ordenamiento privado propio de los empresarios y de la actividad que estos desplegaban BERCOVITZ no cita la empresa sino que el derecho pasa a aplicarse a operadores económicos que no son comerciantes sino profesionales liberales VICENT escribió un compendio crítico de derecho mercantil que fue una obra revolucionaria de la época, en este propuso entender el derecho mercantil cogiendo el concepto de la institución, es el derecho 19 mercantil como derecho privado lo regulado instituciones referidas a la empresa ya la actividad empresarial y además distinguía cuatro aspectos: Organización - La colaboración entre empresarios Intercambio Competencia El derecho mercantil se estructura en tres bloques: 1. El empresario: es el elemento personal "persona física o jurídica que en nombre propio y por sí o por medio de otro ejercita, organizada y profesionalmente, una actividad económica dirigida a la producción o en la mediación de bien o de servicios para el mercado ". La especialidad de este sujeto se realizó profesionalmente y de forma organizada (por medio de una empresa) una actividad económica. Queda justificada su especialidad y su inclusión en el derecho mercantil por el hecho de que el ordenamiento positivo le atribuye un status por razón de la actividad que lleva a cabo.
2. La empresa: "organización de capital y de trabajo destinado a la producción o mediación de bien o de servicios para el mercado". Medio que tiene el empresario para realizar una determinada actividad económica. El régimen jurídico de la empresa corresponde a varias disciplinas especialmente del derecho laboral, fiscal, mercantil y civil.
3. La actividad externa y conjunta de la empresa y el empresario: se declaran dos perspectivas: - Económica: la actividad del empresario se concreta en la actividad de producción o mediación de bienes y servicios que con la empresa realiza.
Jurídica: la actividad del empresario es importante por el derecho mercantil porque al ser realizada profesionalmente atribuye al sujeto un status especial.
Para hacerla efectiva surgen instituciones especiales y finalmente la explotación de esta actividad se concreta con la realización de un conjunto de actos y en la estipulación de negocios jurídicos con los que se relaciona el empresario.
Instituciones para hacer posible la explotación de la actividad económica: - Auxiliares del empresario que forman parte de la empresa y auxilian al empresario en su actividad profesional.
Signos distintivos (marcas o nombre comercial) son instituciones que surgen para intentar individualizar el sujeto que interviene en el tráfico.
Libertad de competencia 20 - Títulos valor Contratos mercantiles Características del derecho mercantil: - La libertad: el derecho mercantil es un derecho de los ciudadanos libres.
Responsabilidad: libertad para asumir riesgos y quien asume riesgos debe responder de las pérdidas.
Seguridad del tráfico: frente a la seguridad jurídica propia del derecho civil. La confianza de los terceros.
Carácter remunerado de las actividades no gratuidad.
El derecho mercantil entendido como derecho de mercado incluye según MENENDEZ todas aquellas personas que intervienen en el mercado sin necesidad de que sean comerciantes.
21 Lección 2. Las fuentes del derecho mercantil 2.1. La constitución económica La Constitución de 1978 también establece el conjunto de derechos y principios que desarrollan la vida económica y actividad empresarial en España. Este conjunto de principios y normas de origen constitucional denomina Constitución económica.
Los preceptos que se refieren a la economía se pueden estudiar conjuntamente y el resultado de este estudio es ver cuál es la constitución económica enmarcada en la Constitución española de 1978:  o   Título preliminar Art. 1.1. Estado social y democrático de derecho Del Título I. De los derechos y deberes fundamentales Capítulo II. Derechos y libertades.
I. De los derechos fundamentales y de las libertades públicas.
• Art. 20 Se reconocen y protegen los derechos: a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
• Art. 22 Derecho de asociación • Art. 28 Derecho de sindicación y derecho de huelga.
II. De los derechos y deberes de los ciudadanos.
• Art. 31 Principio que el gasto público.
• Art. 135CE reforma. Art. 36 colegios profesionales • Art. 37 Derecho a la negociación colectiva laboral.
• Art. 38 Derecho a la libertad de empresa. El art. 38 es el núcleo de la constitución económica. Alemania debate si la constitución económica era neutra, la doctrina invoca el derecho a la libre profesión y oficio. La CE reconoce la libertad de empresa en el art. 38 constitucionaliza la economía de mercado. El art. 38 CE tiene la garantía del art. 53.1CE, por tanto, no puede ser más afectada en su contenido esencial y debe regularse siempre por ley orgánica.
El art. 38 establece reconoce la libertad de empresa como sistema económico constitucionalizado, en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan su ejercicio. Si a la libertad de empresa no se le ponen límites se produciría su destrucción.
o Capítulo III. Principios rectores de la política social y económica.
Límites a la libertad de empresa: • • Art. 40CE. Dirección global de la economía.
Art. 45CE derecho al medio ambiente adecuado.
22     • Art. 51CE protección de los consumidores y usuarios.
• Art. 53.2 principio inspirador. Es decir, informa, no tienen la garantía de Título VII. Economía y Hacienda.
• Art. 128.1CE toda la riqueza del país está subordinada al interés general.
No distingue según la titularidad. Establece los mismos límites entre la iniciativa privada y la pública.
• Art. 128.2 CE iniciativa pública en la actividad económica.
Reserva de determinados sectores en el ámbito público.
Intervención de empresas por razón de interés general.
• Art. 129.2 CE participación en la empresa.
Es el fundamento del sector cooperativo. Los poderes públicos deben fomentar las sociedades cooperativas.
• Art. 131CE El Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución.
Según la doctrina de MENENDEZ, DUQUE, ROJO, QUINTANA VICENT, la Constitución española no adopta una posición neutral ante la economía y además no dispone de un sistema económico sino de un modelo económico concretamente un modelo de economía social de mercado. Este se caracteriza por respetar la propiedad privada (art.
38 CE) y la iniciativa pública económica (art. 128.2 CE) sometiéndolas a las exigencias de la cláusula del "Estado social y democrático de derecho" que se observa en el artículo 1.1 de la Constitución.
La constitución económica proviene de Alemania durante la época de la República de Weimar. En Alemania había una lucha entre la corriente capitalista y el socialista ya que importaba saber si había un sistema capitalista o de economía simplificada. La constitución era neutra. ESTE ES EL REFERENTE. Posteriormente en la parte occidental de Alemania existe la ley de fundamento de Buen donde se dice que no se sigue un sistema capitalista. Poco a poco el desarrollo de la Constitución desemboca en un sistema constitucional capitalizado.
En la España de 1978 las economías se habían orientado hacia sistemas capitalistas. La Constitución se reciente y en un momento de triunfo expresa la constitucionalización de un sistema de economía de mercado. En el art. 38 se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. La Constitución NO ADMITE una economía planificada. EL ESTADO ha de intervenir en GARANTÍA DE LA LIBERTAD de empresa.
Lo que distingue la constitución económica formal (economía) es que es permanente no cambia frente la materia que deriva no sólo del preceptos de la Constitución sino también de su desarrollo en la ley. La material cambia constantemente.
23 El artículo 38 CE permite un amplio abanico de modelos desde una economía plenamente liberal hasta una fuertemente intervenida.
2.2. La libertad de empresa: contenido y límites Bases de la constitución económica o principios fundamentales en materia económica (pdf campus virtual) Artículo 1.1 CE "España se constituye en un Estado social y democrático de derecho donde se proclaman como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político" - Economía social de mercado. En la sección primera no se encuentra el art. 38 sino en la segunda donde se reconoce la libertad de empresa añadiendo además la garantía de su protección. El art. 38 no excluye la planificación. La liberta de empresa se desde la perspectiva individual donde cada ciudadano puede participar en la actividad económica, es decir, todo el mundo tiene derecho a emprender una actividad económica. Nuestra CE supera el estado liberal y garantiza también el marco de la economía de mercado habiendo un derecho de la competencia que lo protege.
Artículo 33.1 CE "Se reconoce el derecho de la propiedad privada y la herencia", es decir, se garantiza tanto la propiedad de empresa como los medios de producción.
(Bienes de consumo). Este derecho tiene como límite la función social del derecho de la propiedad. En la Constitución Alemania no existía esa libertad de empresa sino que existía la libertad de profesión de la que posteriormente se deduce la primera. El art.
38 refuerza el art. 33 y podemos distinguir entre la propiedad de los medios de producción y la propia iniciativa. A veces puede ocurrir que el empresario no coincida con el verdadero propietario de la empresa como por ejemplo el arrendamiento de empresa.
Artículo 38 CE "Se reconoce la libertad de empresa en los marco de la economía de mercado. los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economía genera y en su caso con la planificación ".
- La libertad de empresa fue muy importante en su momento porque veníamos de no tener un texto constitucional que lo regulan y una economía muy controlada por el Estado para ello se demandaba esta libertad. Además, la libertad de empresa en el sistema de la economía de mercado supone que los empresarios son libres de crear, dirigir y fijar las condiciones de desarrollo de la actividad y que los poderes públicos tienen que garantizar que es el mercado diciendo que fija: condiciones, precios, calidad, etc, de los productos y 24 servicios. Se deben respetar los límites legales que la propia constitución invoca por ejemplo la protección de los consumidores y la libertad de competencia.
La garantía que tienen los derechos y deberes de los ciudadanos se encuentra en el art.
53 de la CE "Los derechos y libertades reconocidos vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que deberá respetar el contenido esencial, podrá regular el ejercicio de los derechos y libertades "por lo tanto se dice que estos derechos y libertades sólo se pueden regular por ley ya que el desarrollo exige una ley formal y ésta ha respetar su contenido esencial. Por tanto, el contenido esencial no puede verse afectado ni siquiera por una ley.
Libertad de empresa ROJO distingue una triple dimensión (INICIATIVAS ECONÓMICAS):  Libertad de entrada o de acceso al mercado: los ciudadanos tienen un derecho de acceder al mercado. No se total pero se debe respetar el contenido esencial.
Esto impulsa la liberalización de los sectores económicos, también con la ayuda de los cambios tecnológicos. Los límites son las barreras de entrada, estas pueden ser naturales o económicas. Después están las barreras de entrada jurídica consecuencia de una barrera de entrada económica. Otras veces son barreras artificiales como las autorizaciones previamente justificadas como por ejemplo la cifra de capital mínimo para crear una empresa o desarrollar una actividad económica.
 Libertad de ejercicio: una vez está dentro del mercado se pueden desplegar las actividades económicas. También se accede a todos los sectores económicos con el límite del monopolio público. Esta libertad no es total sino que tiene moles límites pero en este punto también se ha ido hacia una liberalización de ahí el ejercicio de actividades siempre deben tener una justificación. Es importante también el derecho de la competencia que opera introduciendo una paradoja porque limita la libertad de algunos operadores para garantizar la de otros.
 Libertad de salida: libertad de cesación de la actividad empresarial, es decir, todo ciudadano cuando lo considere conveniente podrá salir. La libertad de salida no es total ya que hay unas limitaciones llamadas barreras de salida que pueden ser:  económicas (costes de salir) y tienen una traducción jurídica que además deben respetar el contenido esencial que no puede ser afectado ni siquiera por una ley. Esta expresión proviene de la constitución alemana y el tribunal constitucional se tuvo que pronunciarse sobre lo que se entiende por contenido esencial pero este dio una definición que no añadía mucho. Se entiende por contenido esencial aquella parte del contenido de un derecho sin la cual este derecho perdería su peculiaridad también se lo que permite poder 25 reconocerlo. Se añade en defensa que es muy difícil definir a priori que es el contenido esencial (definir de forma abstracta) lo sano hecho en la práctica se fue determinante cuando una medida afecta o no afecta al contenido esencial.
La constitución establece unos límites al derecho de propiedad ya la libertad de empresa, art. 33. 3 permite la expropiación de empresa que deberá tener su fundamento en una ley, por ejemplo el caso de Rumasa.
Límites: Artículo 33.2 CE "La función social de estos derechos delimitará su contenido de acuerdo con las leyes", es decir, la función social de la propiedad que se sometida al interés general.
Artículo 128.1 CE "toda la riqueza del país está subordinada al interés general", es decir, permite la reserva al sector público de recursos y servicios esenciales para la riqueza del país que se encuentra subordinada al interés general. La necesidad de que la libertad de empresa se someta a las exigencias de la economía general y en su caso la planificación.
Artículo 128.2 CE "Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica.
Mediante la ley se puede reservar al sector público recursos y servicios esenciales, y especialmente en el caso de los monopolios acordando la intervención de empresas cuando así lo exigiera el interés general ", es decir, se reconoce la iniciativa pública.
Además por medio de la ley se podrá reservar por el sector público. Se añade que también se puede acordar en interés general la intervención de empresas que debe tener su fundamento en una ley formal. Distinguir los supuestos del monopolio público al de la expropiación en éste queda afectado el derecho de propiedad, una empresa privada pasa a manos del estado. La intervención no afecta a la propiedad privada sino que afecta a la gestión. Además este artículo tiene que ver con la posibilidad de que opere junto a una iniciativa y de la empresa privada la iniciativa y la empresa pública utilizando las formas propias de la iniciativa privada por ejemplo la sociedad anónima.
Artículo 129.2 CE "Los poderes públicos promoverán las diversas formas de participación en la empresa y fomentarán mediante una legislación adecuada las sociedades corporativas. También establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción ".
Resumiendo, todos los rasgos del sistema capitalista se limitan gracias a tres declaraciones: 1. Toda la riqueza del país está subordinada al interés general (art. 128.1 CE).
26 2. Los poderes públicos promoverán las diversas formas de participación de la empresa (art. 129.2 CE) de los representantes de los trabajadores para compartir o condicionar el poder exclusivo del capital.
3. La libertad de empresa en el marco de la economía de mercado que podrá estar limitada si el Estado por medio de la ley planifica la actividad económica general (art. 131.1 CE).
La libertad de empresa no es una libertad absoluta sino que debe moverse en el marco de la legalidad. El mercado como tal en abstracto no existe sino que existen mercados concretos. Esto obliga a liberalizar aquellos sectores económicos donde había monopolios públicos.
Artículo 34 CE "Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general en función de la ley", es decir, el derecho de fundación y asociación para la realización y explotación de las actividades económicas que la ley declara lícitas . El derecho a la libre elección de profesión (art. 35.1 CE) donde se establece, dentro del límite de las leyes especiales, que todos los españoles personas físicas o jurídicas que estén dotados de medios económicos necesarios pueden escoger y / o iniciar en libertad la explotación de la actividad económica que entrega lo decidan, así pueden cesar el ejercicio de estas abandonando el mercado.
Interés general como límite: en este punto se puede representar gráficamente un termómetro de la libertad de empresa que puede ir de un mínimo (contenido esencial) a un máximo (interés general) El art.128 nos dice que la riqueza de un país está subordinada al interés general. De acuerdo con este la riqueza pública y la privada queda subordinada al interés general con un límite. Se ha debatido que este límite es idéntico por la iniciativa privada o lucrativa que por la iniciativa pública pero en realidad este límite debe entenderse de manera diferente por la iniciativa privada que por la pública.
En la primera el interés general es un límite externo que significa que la iniciativa privada no es la manifestación de un interés general sino de intereses privados. En cambio la iniciativa pública a responder a un interés general sólo está justificada si responde. El límite actúa de manera diferente siendo intrínseco. Con la constitución y el derecho comunitario la iniciativa pública tiene una doble limitación: 1. debe tener una justificación sobre el interés general.
2. todas las empresas tanto públicas como privadas quedan sujetas al derecho de la competencia.
En el art. 40 se prevé la dirección global de la economía (medida global de intervención que debe tener su fundamento en la ley). Y el art. 131 prevé la planificación. El art.
41.1 dice que los poderes públicos promoverán el progreso social en el margen de una 27 política de estabilidad económica añadiendo la realización de una política orientada.
Los poderes públicos deben asumir estas tareas donde se destacan los objetivos de esta dirección global: 1.
2.
3.
4.
Económico Redistribución de la renta Estabilidad económica Pleno empleo Es imposible lograr un equilibrio entre estos cuatro porque son entre ellos mismos incompatibles.
ART. 131 FUNDAMENTO DE LA PLANIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DEL ESTADO. El sistema capitalista excluye la planificación obligatoria, no son los agentes económicos que deciden en un país que se ha de producir, como, en qué cantidad ya qué precio. La constitución sólo excluye la planificación obligatoria.
Se citan tres intereses más: - Derechos de los trabajadores: art. 28 el derecho de sindicación y huelga; art. 37 derecho de negociación colectiva y el 129.2 la participación de los trabajadores en la empresa. Diferentes formas de participación: informativa (representación trabajadores); gestión. (Participación de menos del 50% y la participación igual).
- Intereses de los consumidores y usuarios: son unos intereses difusos donde todos se consumidor. Art. 51 está dentro del capítulo tercero, que nos dice que los poderes públicos garantizarán la defensa de los usuarios. Además, ya no se tiene la garantía del contenido esencial sino la garantía del reconocimiento y respeto de los principios en que informará la práctica judicial. Es el fundamento de toda la legislación protectora de los consumidores y usuarios. En derecho comunitario hay una serie de directivas ya la legislación española es la ley refundida sobre consumidores y usuarios. Es un límite extrínseco, es decir, las empresas y empresarios capitalistas no actúan en interés general sino que tienen un interés privado legítimo.
- Protección del medio ambiente: art. 45 CE todos tienen derecho a disfrutar de un medio adecuado, la garantía es el desarrollo de este derecho. En la práctica cada vez se tiene un límite más importante por los daños causados al medio ambiente de las actividades empresariales y en ésta entra en conflicto entre el derecho de protección de medio ambiente y el derecho de protección de los consumidores y usuarios.
Según la Constitución española rige un modelo de libertad de iniciativa empresarial, propiedad privada, la libertad de asociación y la libertad de competencia.
28 2.3. La distribución de competencias en materia mercantil a la Constitución La Constitución española de 1978 configura lo que se ha denominado Estatuto de las Autonomías (art.2) reconociendo el derecho de las diversas entidades territoriales de constituir Comunidades Autónomas. La potestad legislativa de las CCAA deriva tanto de la Constitución como de los respectivos Estatutos.
Distribución de competencia entre el Estado y las CCAA en materia mercantil en este contexto la referencia básica son los art. 149.1 y 149.1.6ª y además el art. 148 CE. De entrada decir que en el arte .. 149 aparecen otros títulos competenciales que han acabado haciendo referencia a otras materias mercantiles. Esto significa que la noción mercantil a la CE es más estricto que la categoría de derecho mercantil que suele ser mucho más amplia (categoría académica). En el art. 149.1.6ª podemos comprobar que el Estado otorga la competencia exclusiva sobre legislación mercantil pero no sobre derecho mercantil, incluyendo las relaciones jurídico privadas de los empresarios mercantiles o comerciantes. El Estado tiene competencia exclusiva sobre: • • • • Art. 149.1.9ª "propiedad industrial" Art. 149.1.11ª "bases de la ordenación del crédito, banca y seguros" Art. 149.1.20ª "abanderamiento de buques" Art. 149.1.21ª "transportes terrestres" Son varios los Estatutos de Autonomía que atribuyen a las Comunidades Autónomas determinadas competencias sobre materias propias del derecho mercantil.
En resumen: 1. El contenido del derecho mercantil o de la ley mercantil se competencia exclusiva del estado (art. 149.1.6ª CE) 2. En determinados sectores o Estatutos de Autonomía existe una potestad legislativa y ejecutiva compartida sobre materias jurídico-mercantiles.
3. En otros ámbitos como la propiedad industrial y el salvamento marítimo la potestad ejecutiva se competencia exclusiva del Estado.
4. Leyes estatales pueden atribuir a las CCAA potestades legislativas o ejecutivas que afecten al ámbito del derecho mercantil.
5. Algunas materias, competencia exclusiva del Estado, no parecen hacer referencia al derecho mercantil sino al derecho administrativo.
6. El derecho mercantil o la ley mercantil deberán ser aplicables en caso de conflicto con la normativa de las CCAA.
El TC incluye una legislación estricta que excluye el derecho público del derecho privado. En las sentencias 37/1981 de 16 de noviembre y 72/1983 de 29 de julio se evita dar una definición de legislación mercantil. La legislación mercantil incluye sólo el derecho privado. Además el problema que se plantea es la distinción del derecho 29 público y privado (primera problemática). Si hablamos de derecho privado debemos mirar el arte. 149.1.6ª y si se derecho público en el art. 149.1.11ª y 149.1.13ª este último que trata sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica. Citar también el art. 149.1.8ª que nos dice que es competencia exclusiva del estado la legislación civil. La otra distinción se da entre la legislación mercantil y derecho civil (segunda problemática). Si se legislación mercantil se competencia sólo del estado. La CE fija el mapa geográfico general pero los accidentes del terreno derivan de la interpretación que se haga de la misma, se debe tener en cuenta que los estatutos de autonomía asumen competencia por ejemplo, el comercio interior sería competencia de la generalidad así como la defensa del consumidor y usuario.
Sobre esta competencia el TC tuvo que hacer una interpretación sobre lo que entendía por comercio interior, así en la ley catalana 88/1986 decía de decía que la venta perdida (bajo coste) se legislación mercantil.
Distinguir qué es legislación básica y que no se legislación básica (tercera problemática). La STC 208/1999 donde el TC dice que la legislación sobre la defensa de la competencia corresponde al estado pero que las competencias ejecutivas dentro de las CCAA corresponden a la autonomía.
Propiedad industrial: es la legislación en materia de transportes, ordenación del crédito, banca y seguros y por tanto el TC considera que deberá incluirlo en la legislación mercantil (en las relaciones jurídico privadas entre empresarios mercantiles o comerciantes) .Esto se debido a que corresponde al Estado determinar cuál es el ámbito propio de la actividad libre del empresario mercantil y regular la forma en que nacen y se extinguen los derechos y obligaciones.
El TC dice que el límite, que no se puede sobrepasar, se encuentra al principio de unidad de mercado en el interior del territorio español. Por tanto, las CCAA no pueden introducir un novum a las relaciones del derecho privado, como tampoco pueden a través de normas autonómicas introducir derechos y obligaciones en las relaciones contractuales privadas. El art. 149.1.8ª atribuye al Estado la competencia sobre las bases de las obligaciones contractuales.
El problema que se presenta es que existe una fuerte complejidad en la materia y la regulación de esta en los estatutos de autonomía, de ahí que se hace necesaria la existencia de unas leyes de armonización (art. 150.3 CE) cuando así lo exigen el principio de unidad de mercado, los intereses generales e incluso el interés de los consumidores y agentes económicos. Estos principios son los que fijan los límites y contenidos de las competencias compartidas en materia de derecho mercantil entre el estado y las CCAA.
30 2.4. Constitución económica europea y emergencia de un derecho económico europeo España acaba firmando el Tratado de Adhesión de las Comunidades europeas y se incorporó como nuevo miembro de estas lo que supuso un cambio en el ordenamiento jurídico español y especialmente en el ámbito que regulaba el derecho mercantil. El art. 2 del Acta de admisión dice "desde el momento de la adhesión las disposiciones de los tratados originarios y los actos adoptados por las instituciones de las comunidades, antes de la adhesión, obligarán a los nuevos Estados miembros y serán aplicables a estos ".
Cada vez más la legislación económica viene condicionada por el marco económico europeo. En la actualidad se aplica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Dentro del tratado, el art. 3.1 b) TFUE "La Unión tendrá competencia exclusiva sobre: [...] b) el establecimiento de las normas sobre competencia necesarias para el funcionamiento del mercado interior".
La creación de la UE supone una nueva etapa en el proceso de integración europea. El derecho de la UE para poder llevar a cabo sus objetivos y principios (enumerados en los tratados) irá construyendo el patrimonio comunitario. Este estará integran tanto por las normas jurídicas escritas como para la interpretación jurisprudencial del tribunal de justicia de las comunidades europeas.
Todo ello ha conducido a la creación de un ordenamiento nuevo y autónomo - Tratados constitutivos (derecho originario) Reglamentos y Directivas (derecho derivado) El derecho derivado comprende los siguientes principios: 1. Primacía del derecho comunitario 2. Aplicación directa en los Estados miembros de algunas disposiciones y actos dictados por las instituciones que forman la comunidad. La aplicación directa se los reglamentos comunitarios sin que intervengan nacionales. En cambio en las directivas, dirigidas a los Estados miembros, se deberá hacer una transposición al ordenamiento interno.
3. Carácter vinculante indispensable para garantizar un mercado único y la unidad del derecho comunitario.
En el derecho mercantil, la UE ha dictado normas y actos jurídicos por: • Libre circulación de mercancías y capitales (protocolo nº 27 apartado tercero: la libre circulación (productos, servicios, capitales) son normas que van enfocadas a los estados para que no se creen barreras a los sectores de producción. Estas normas no son suficientes para que existe 31 • • • el problema de que las empresas y particulares pueden también establecer barreras. de ahí que sea necesario unas normas de defensa de la competencia y otras normas sobre el derecho de competencia que se dirigen a las empresas y por tanto el tratado lo que quiere hacer es impedir que las empresas creen nuevas barreras en el mercado interior.
Derecho de libertad en el establecimiento y prestación de servicios Reglas de la competencia empresarial Uniformidad de las legislaciones internas de todos los Estados miembros.
2.5. El Código de Comercio y las Leyes mercantiles especiales El derecho mercantil es el conjunto de normas jurídico-privadas que regula los empresarios mercantiles y su estatuto así como la actividad económica que este realiza mediante la empresa.
El código de comercio es de 1885, en la exposición de motivos de 1882 quedaba claro que se quería pasar a un sistema objetivo en base a los actos de comercio. El código consta de cuatro libros.
El código se refiere a los comerciantes, al art.1: "Son comerciantes: - Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dedican a él de forma habitual Las compañías mercantiles o industriales".
El art. 2 se refiere a los actos de comercio diciendo que estos sean o no comerciantes lo que la ejecuten se regirán por el código del comercio. Se observa el paso al sistema objetivo. Este apartado también nos dice cuales son los actos de comercio. El punto 2 no aclara la noción de acto de comercio porque contiene una terminología. Este artículo establece la jerarquía de fuentes en el derecho mercantil.
1. Ley mercantil (código de comercio + las leyes especiales mercantiles) 2. Usos de comercio (el código decimonónico) costumbre mercantil 3. Derecho común (derecho civil) siempre que no exista disposiciones mercantiles legales.
Actualmente existe la ley de navegación marítima que ha derogado el libro tercero del código mercantil. Es importante en mercantil el arbitraje 32 Leyes especiales más importantes: La propiedad industrial: ley diseño, de marcas... En el ámbito de la propiedad industrial hay reglamentos o directivas. Dos reglamentos importantes: 6/2002 y 107/2009. No y un código de la propiedad industrial sólo el marco que se cita.
Derecho de competencia: ley de competencia desleal 1991 que se sufre una reforma importante. La ley de ordenación del comercio minorista 7/1996. Estas leyes (anteriores) integran el derecho de la competencia desleal, el derecho de la competencia y el derecho de defensa de la competencia. Este se encuentra en el tratado de funcionamiento de la unión europea artes. 101 y 102 y ss del tratado de funcionamiento de la UE. Ley 1/2002 se reconocen competencias ejecutivas a las CCAA.
Otras leyes: ley 15/2007 establecía como organismo encargado de aplicar la ley de defensa de la competencia y la ley de unidad de mercado 20/2013 o garantía.
Ley 19/89 adaptación a las directivas de la Unión Europea, adaptaba la legislación mercantil a las directivas europeas.
o Sociedad anónima, o Sociedad de responsabilidad limitada o Sociedad comanditaria El contrato de compraventa además de estar regulado en el código de comercio también existe en la convención de Viena de 1880 sobre la compraventa internacional de mercancías.
Existe un proyecto de código mercantil y derogaría el código de comercio actual donde el contenido dice que se cambia la terminología de comerciante por empresario y empresa. Además quiere: • Codificar las sociedades mercantiles incluidas las de capital • No unificaría todo el derecho privado • Derecho de la competencia y propiedad industrial teniendo presente que todo el derecho comunitario de la competencia se derecho comunitario. La ley contiene una legislación especial.
2.6. Los usos de comercio El derecho mercantil tiene un origen consuetudinario ya que fue creado por los comerciantes para resolver los problemas que se presentaban en el tráfico del comercio. Posteriormente, el derecho mercantil terminó siendo legislado y por lo tanto 33 se terminó perdiendo este derecho consuetudinario basado en la aplicación de los usos. (En el comercio internacional se utilizan en gran medida estos usos).
Al código civil de 1885, el legislador establece en el orden jerárquico debido: 1. A que una sola ley no puede recoger todo el derecho del comercio.
2. Existe respeto frente el poder de formación autónoma de normas mercantiles, es decir, los usos de comercio.
La función de los usos es la siguiente: - Se encargan de establecer normas en determinadas situaciones que la ley no regula.
Puede ocurrir que la ley no sea clara en la regulación de una norma sin la concreción de los usos.
Sirven para fijar el contenido del contrato cuando ni las partes ni la ley lo hacen.
Resolver posibles dudas en la interpretación de los contratos Los usos de comercio son normas de derecho objetivo debido a la práctica repetida de los mismos en el tráfico mercantil. Sin embargo, no todos los usos son normas sólo aquellos que tienen la opinio iuris, es decir, que hayan creado una conciencia generalizada de su existencia y su carácter obligatorio.
La problemática surge cuando se piensa que la existencia de los usos de comercio no tendrían que ser probados por las partes sino por el juez. Sin embargo, el Tribunal Supremo determina que a menos que el uso sea notorio puede ser alegado y probado por las partes (que quieran aplicarlo).
Decadencia de los usos de comercio. Causas: 1. Como son una norma jurídica no escrita su existencia puede ser, en algunos casos incierta.
2. Las Partes poder establecer cláusulas que impiden su aplicación.
3. Se está produciendo un renacimiento del formalismo que conlleva la utilización de numerosas condiciones generales a los contratos.
2.7. Otras posibles fuentes. El caso de las condiciones generales de la contratación.
La autorregulación Propias de la contratación en masa. Por lo tanto, es la manera de cómo contratan las empresas con los consumidores y usuarios. Solo es posible mediante estas condiciones generales, se establecen de forma unilateral y uniforme para todo los terceros con los que van a contratar. Se da en determinados sectores: seguros, servicios, gas, etc. Las redactan previamente las empresas, a todos los que quieren contratar solamente les 34 dan la opción de contratar o no. Limitan la libertad de contrato para los consumidores y usuarios porque no pueden negociar las cláusulas. Su libertad y solo aceptar o no.
Suelen tener aspecto positivo, son necesarias en la contratación moderna porque no se puede ir negociando cláusula por cláusula. Reducen el coste unitario del producto o servicio pero el peligro es que reducen la libertad contractual. El consumidor se enfrenta a la empresa. Hay un peligro de abuso de la empresa para ello el ordenamiento limita estas condiciones: Naturaleza jurídica: CGC son cláusulas contractuales. El art. 1 de la L7 / 98 LGC 1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas la incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, en su apariencia externa, de su extensión y cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.
Las condiciones generales se diferencian de las particulares. Aunque sean impuestas, para el legislador son materia contractual pero deben: - - Incorporación. Art. 7 LGC No incorporación. No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas cuando sea necesario, en los términos resultantes de la art. 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, excepto en cuanto a estas últimas, que hubieran sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
Validez o control de contenido. Art. 8 son nulas las condiciones generales que sean abusivas de acuerdo con la ley general de defensa de los consumidores y usuarios. Hoy se trata del texto refundido de la RDL1 / 2.007.
Art. 8.2 cláusulas abusivas son: En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10bis y disposición primera de la Ley 26 / 1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Se debe distinguir entre condiciones generales y cláusulas.
35 Las cláusulas pueden ser:   Condiciones generales Condiciones particulares Las condiciones generales de los contratos en principio son lícitas si respeta la LGC.
Estas condiciones generales serán ilícitas cuando sean abusivas - art. 82LCU. Concepto de cláusulas abusivas. 1. Se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. 3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerado todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de un otro de lo que esta dependa. 4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b ) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, y) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, of) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.
La sanción es la nula de pleno derecho de estas cláusulas, no de todo el contrato por el principio de conservación de la cláusula.
2.8. Juzgados mercantiles especializados. arbitraje En el ámbito del derecho mercantil existían unos tribunales que regulaban las posibles controversias surgidas entre comerciantes pero con la revolución francesa, en España se suprimieron todas las jurisdicciones especiales y desde entonces la civil resolvía problemas en materia mercantil.
El derecho mercantil, es una materia muy especializada de aquí que en Francia no se suprima la jurisdicción especial. En España dentro de la jurisdicción ordinaria se da pie a que existan unos tribunales especiales gracias a la ley orgánica para la reforma concursal que modifica la ley orgánica del poder judicial. Esta reforma introdujo unos artículos 86 y 86bis y se crearon los tribunales mercantiles donde se introducen reglamentos nuevos sobre la marca y diseño comunitarios.
36 Se establece que en principio los juzgados mercantiles de Alicante son competentes para conocer de todos los litigios que se deriven de los reglamentos sobre la marca comunitaria y los reglamentos sobre dibujos y modelos comunitarios. Fue Alicante porque fue la sede de oficina del mercado interior.
Art. 86. Competencias de los juzgados mercantiles: - Concursal - Propiedad industrial, intelectual, competencia desleal, publicidad, art. 101, 102 TFUE ley defensa de la competencia.
1. Sociedades mercantiles (en relación a las acciones de responsabilidad los juzgados no tienen por que ser competentes), cooperativas.
2. Derecho del transporte: son competentes los juzgados mercantiles.
3. Derecho marítimo: que es un sector específico del derecho mercantil En relación a las condiciones generales de la contratación. No son fuente del derecho mercantil pero son competentes los juzgados mercantiles.
También son competentes en caso de recursos contra la resoluciones de registros ...
ante una resolución se puede interponer el recurso. Recursos frente a las resoluciones de la dirección general de registros y del notariado.
TODA LA CONTRATACION QUEDA FUERA En la práctica se han visto sometidos a una carga de trabajo grande el derecho Concursal ha sido desbordado y le ha sido difícil desentenderse más allá de la propiedad industrial.
Arbitraje: las controversias en materia mercantil necesitan una resolución rápida, contamos con estos juzgados mercantiles pero estos no son muy rápidos. Así en algunos sectores han aparecido mecanismo como la autorregulación, el arbitraje.
Es un mecanismo alternativo de soluciones de conflictos. La ley de arbitraje distingue: • El arbitraje interno: las partes poder nombrar un árbitro que establezca un laudo (periodo de tiempo) para un procedimiento judicial.
Fue una ley importante porque se intentó ponerse en sintonía con el arbitraje internacional. Se propone como mecanismo el preventivo de la mediación prevenir la controversia antes de que se produzca 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Es importante esta mediación en el ámbito civil pero también en el ámbito mercantil como mecanismo preventivo.
37 Lección 3. El comerciante o empresario 3.1. El comerciante o empresario individual en el Código de Comercio: Encontramos dos puntos de vista de la figura de comerciante o empresario mercantil: - - Punto de vista vulgar: se entiende por empresario la persona física o jurídica que por medio de una empresa realizar en su nombre una determinada actividad económica. El empresario queda caracterizado tanto por la iniciativa como por el riesgo. El primero nos dice que el empresario es el que decide la creación de la empresa; y en segundo lugar el riesgo se refiere a que todas las relaciones establecidas en su nombre con terceros, para la correcta explotación de su empresa, le son imputables.
Punto de vista jurídico: persona física o jurídica que en su nombre, por él o a través de otro ejecuta organizadamente y profesionalmente una actividad económica dirigida a la producción o mediación de bienes o servicios por el mercado.
Art. 1 Código de Comercio: "Son comerciantes: 1. Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio y se dedican habitualmente; 2. Las compañías mercantiles o industriales ".
Art. 3 Código de Comercio: "Existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio, desde que la persona se proponga ejercerlo, anunciando su a través de circulares, periódicos, carteles, etc., un establecimiento que tenga por objetivo una operación mercantil. " Nos referimos al comerciante o empresario mercantil. El Código de Comercio nos define la figura del comerciante en el título primero.
- Son comerciantes las personas que teniendo capacidad legal para el ejercicio del comercio se dedican habitualmente. Se necesitan dos requisitos: capacidad para el ejercicio del comercio y habitualidad.
Son también comerciantes las compañías mercantiles o industriales (sociedades mercantiles). El código se basa en el sistema objetivo, es decir, se comerciante aquel que realiza de forma profesional actividades del comercio. Como no hay registro es difícil determinar quién se comerciantes si no se tienen los primeros requisitos. El código regula el contrato de compañía.
38 A) La capacidad para ejercer el comercio Art. 4 Código de Comercio: "Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes" Se tiene que diferenciar entre la capacidad para ser comerciante (solo se necesita de capacidad jurídica -menores de 18 años y mayores de edad incapacitados) y la capacidad para actuar como comerciante (mayor de edad y no se tiene que estar incapacidad + libre disposición de los bienes) La persona física que debe ejercer el comercio, nos dice el código de comercio que tienen capacidad legal las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes. La profesión de comerciante es una profesión que conlleva unos riesgos económicos, es decir, que despliega esta actividad debe tener una responsabilidad especial.
Los menores de edad aunque estén emancipados tienen una serie de limitaciones como por ejemplo que no poder acceder a sus bienes. Por otra parte los menores de edad no son responsables criminalmente. Debido a estos dos motivos el código exige la mayoría de edad. El segundo requisito es la libre disposición de los bienes, así pues los mayores incapacitados no poder ejercer el comercio porque tienen las limitaciones de que necesitan siempre de un tutor. Tampoco tienen este derecho los concursados declarados inhabilitados. El art. 5 nos dice que los menores de 18 años y mayores incapacitados pueden continuar a través de sus tutores los negocios que hubieran comenzado sus padres (este artículo es una excepción del artículo 4).
Art. 5 Código de Comercio "Los menores de 18 años y los incapacitados podrán continuar, por medio de sus tutores legales, el comercio que hubieran iniciado sus padres. Si los tutores legales no tienen capacidad suficiente se nombrarán uno o más factores que reúnan las condiciones legales óptimas para ejercer el comercio".
La diferencia se encuentra en distinguir entre el inicio de la actividad mercantil (los menores no pueden iniciar) o continuar una actividad mercantil (pueden seguir a través de un tutor, es decir, rige el principio de continuación de la empresa).
La incapacidad es una medida de protección del incapaz y por tanto en el caso de que de que un menor o incapaz realicen actos de comercio estos podrán ser anulables pero la inhabilitación es una sanción y por tanto los actos que realiza son nulos de pleno derecho. Finalmente hemos de distinguir estas situaciones de las incompatibilidades o prohibiciones para ejercer el comercio.
39 Noción de comercio: se entiende en un sentido amplio, comercio incluye la actividad de intercambio y la industria (fabricación) y también incluye en la actualidad el sector servicios. Fuera queda el sector primario la agricultura, ganadería y pesca. Por el código de comercio son empresarios civiles y por este motivo no se les aplica la noción de empresario. Si a estas se aplica una mínima actividad de transformación pasará a ser industria. Por ejemplo los profesionales liberales prestan servicios profesionales desde la perspectiva del derecho mercantil, los profesionales liberales no son empresarios mercantiles ni tampoco empresarios civiles sino que son profesionales liberales que quedan sometidos a los privilegios liberales. En la actualidad desarrollan sus actividades a través de sociedades, no sólo civiles sino también mercantiles.
Normalmente suelen convertirse en sociedades mercantiles.
Es por ejemplo el caso del farmacéutico que en la práctica se han considerado comerciantes.
B) El ejercicio habitual del comercio; adquisición y pérdida de la condición de empresario El código exige habitualidad en la realización de los actos de comercio. La cláusula de analogía presenta controversias no estará claro si un contrato mercantil será análogo o no. Habitualidad significa que no se exige la inscripción en ningún registro pero el código exige la habitualidad. Cuántos actos son necesarios para que exista la condición de comerciante? Son necesarios dos o más actos. Se distinguen:   Actos de gestión: si se comerciante haciendo un par de actos de gestión.
Actas de organización: tendentes a crear una empresa por ejemplo quien compra un local comercial o bien lo alquila. También lo sería quien contrata trabajadores. Son suficientes dos o más actos.
El código de comercio establece una presunción legal de ejercicio habitual del comercio desde que la persona que se dispone a ejercerlo anuncio por medio de circulares, periódicos... un establecimiento (art. 3 código de comercio). No es necesaria la inscripción en el registro mercantil ya que en la actualidad se voluntario sólo en las personas jurídicas esta inscripción es obligatoria. A partir de este punto comienza la actividad.
Si se comerciante es una cesión paulatina que termina en los actos de liquidación (se acaba rompiendo el negocio).
Hay que tener en cuenta que si la empresa se inscribe en el en el registro en este caso se crea una apariencia y en la visión que puedan tener los terceros será un empresario hasta la cancelación e instalación del registro. En las personas jurídicas deben inscribirse en el registro mercantil. Por ejemplo, en el caso de una sociedad normalmente hay una primera etapa en la que hay unas negociaciones, una segunda 40 donde encontramos la formación (situación normal donde se aplica o se prolonga normalmente). Normalmente las sociedades después de la etapa de formación hay una tercera que es la escritura pública que se presenta en el registro mercantil. A partir de este momento tiene su personalidad jurídica y después puede suceder que comience una etapa de liquidación. De nuevo estará inscrita hasta la cancelación en el registro.
El fin de la actividad empresarial: - En la doctrina comparada además de analizar la noción de comercio se analiza el concepto de acto, que quiere empezar una actividad comercial puede comprar mercancías o revenderlas.
Existe otro noción de comercio: ejercicio de comercio en nombre propio, se comerciante o empresario mercantil quien es representado que no representante. Es empresario el representado. Este requisito también se refiere a la problemática sobre el caso del representante del empresario aparente y del empresario oculto (hipótesis de quien desarrolla la actividad mercantil o hace a través de un tercero).
3.2. La actividad mercantil ejercida por persona casada (arts. 6 a 12 Código de Comercio) Durante mucho tiempo la mujer casada estuvo sometida a la opresión jurídica frente a su marido ya que ésta no podía iniciar ninguna actividad del comercio bien estando casada o soltera.
Es un tema de responsabilidad por el ejercicio del comercio. Con la Constitución se cambia el concepto de que la mujer casada necesitaba autorización marital. Hubo una reforma de los artículos 6 al 12 del Código de Comercio. Posteriormente se modificó el código civil en 1881 y esta modificación no se coordinó con la modificación del Código de Comercio (por lo tanto hay una duplicidad de regulación).
Art. 6 Código de Comercio: "En el caso del ejercicio de comercio por persona casada quedarán obligados los bienes del propio cónyuge que lo ejecute y los adquiridos, pudiendo enajenarlos los unos con los otros. Para que los demás bienes queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges”.
Art. 7 Código de Comercio "Se presume concedido el consentimiento cuando se realice el comercio con el conocimiento y sin la oposición del cónyuge" Art.8 Código de Comercio "también se presume el consentimiento cuando antes de casarse uno de los cónyuges ya hubiera iniciado la actividad del comercio" Art. 66 del CC "el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes". Podemos decir: 41 1. El marido y la mujer son iguales y libres ante la ley para iniciar una actividad de comercio y de continuar la actividad durante el matrimonio sin necesidad de autorización.
2. Ni el marido ni la mujer pueden impedir que uno de los dos no continúe su actividad en el comercio después del matrimonio.
3. Para determinar los efectos patrimoniales que el ejercicio del comercio puede generar sobre los bienes del matrimonio se instala el principio de libertad de pactos entre ambos.
Las responsabilidades patrimoniales pueden surgir del ejercicio del comercio y de las diferentes situaciones patrimoniales en que se pueden encontrar el matrimonio. ¿Qué bienes del matrimonio y de los cónyuges responden ante los acreedores del comerciante? El problema surge cuando el matrimonio se ha constituido en régimen de sociedad de gananciales (se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios, obtenidos indistintamente por cada uno de ellos, y en caso de divorcio se repartirán en partes iguales) lo que no pasaría en el régimen de separación de bienes. Para proteger los acreedores, para hacer accesible a terceros al sistema económico del matrimonio una vez se ha producido su disolución, es necesario que se produzca la inscripción de las capitulaciones matrimoniales en el registro mercantil. Sin embargo, se debe tener en cuenta que la inscripción para el empresario individual sea potestativa y por este motivo se da la legitimación suficiente al cónyuge del empresario para que pueda solicitar la inscripción de este para que no le afecte el principio de tracto sucesivo que impediría inscribir las capitulaciones matrimoniales si aún no estuviera inscrito el empresario.
Responsabilidad patrimonial (dos situaciones): 1. Por un lado, la regla general de que en el comercio ejercido por uno de los cónyuges sólo responderá de todos los bienes privativos del cónyuge comerciante y los que hubiera adquirido por medio de su actividad (bienes comunes). Excepción: en el régimen de separación de bienes.
El código civil delimita qué bienes son privativos y cuáles son gananciales. Son bienes privativos los pertenecientes al comenzar la sociedad. Los gananciales son los obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de cónyuges por tanto el salarios o los beneficios que son bienes comunes.
2. Consentimiento de los dos cónyuges. Por medio de este consentimiento y si existe responsabilidad, además de los bienes privativos y comunes que hubiera obtenido se extenderá hacia: - En los demás bienes comunes o gananciales del matrimonio.
42 - Sobre los bienes privativos del cónyuge del comerciante que expresamente dé su consentimiento.
Ante los acreedores del cónyuge comerciante sólo responden directamente los bienes gananciales que éste hubiera adquirido en la explotación de su actividad empresarial mientras que si y cónyuge ejerce "profesión, arte u oficio" del cumplimiento de las deudas generadas por esta actividad responden todos los bienes gananciales del matrimonio. Por tanto, los acreedores del cónyuge se encuentran mucho más protegidos en el caso de que ejerza profesión, arte u oficio.
Clases de consentimiento: 1. Consentimiento presunto: es el más utilizado en la práctica. Se da de la conducta pasiva del cónyuge del comerciante cuando no se opone al ejercicio de comercio. Este consentimiento se prevé en el artículo 7 del código de comercio "concedido el consentimiento cuando se realice el comercio con el conocimiento y sin la oposición del cónyuge". Otro caso se encuentra en el artículo 8 "se presume el consentimiento cuando antes de casarse uno de los cónyuges ya hubiera iniciado la actividad del comercio".
2. Consentimiento expreso: se presenta por medio de un escrito, artículo 9 código de comercio "el consentimiento para obligar a los bienes propios del cónyuge del comerciante deberá ser expreso" y el artículo 11 "los actos de consentimiento de los arts. 7, 9 y 10, deberán hacerse constar en escritura publica inscrita en el registro mercantil ".
Cesión del consentimiento: - - Por oposición del cónyuge del comerciante: la oposición, para que conste como real ante los terceros, debe constar en escritura pública inscrita en el registro mercantil. Si el empresario no está inscrito, ya que la inscripción se potestativa, el cónyuge del comerciante está legitimado para exigir su inscripción.
Revocación del consentimiento: cambio de opinión del cónyuge del comerciante además debe constar en escritura pública inscrita en el registro mercantil.
3.3. Prohibiciones e incompatibilidades en el ejercicio del comercio El principio de libertad de competencia nos dice que cualquier persona mayor de edad y que no hubiera sido incapacitado puede iniciar una actividad de comercio. Pero a veces existen supuestos en que personas que presentan las características óptimas para desarrollar el comercio no poder hacerlo por otras razones.
43 En ocasiones, las prohibiciones y otras incompatibilidades acaban siendo el mismo. Los cargos públicos tienen prohibido ejercer el comercio. Debemos distinguir entre las siguientes prohibiciones: - Prohibición para ejercer el comercio (arts. 13 y 14 del código de comercio): significa la prohibición total de ejercer una actividad mercantil o empresarial ya sea en todo un territorio o en una parte del mismo. Derivan del derecho público.
Estas prohibiciones derivan de incompatibilidad por ejemplo, en el ejercicio de un cargo público. En el art. 13 la prohibición es absoluta, es decir en todo el territorio, en cambio en el arte 14 la prohibición esta circunscrita dentro de unos límites. El arte 13 ha sido modificado y en buena medida vacío de contenido. Incluyen el ejercicio por parte del empresario individual pero también a tener un cargo en una compañía mercantil o industrial, es decir, que sea administrador o miembro de la misma (se remite por tanto el derecho de sociedades). No hay que ser un simple accionista o socio. De acuerdo con el art.
13 no pueden ejercer un cargo las personas declaradas inhabilitadas por sentencia firme de acuerdo am la ley concursal. La inhabilitación es una sanción.
Art. 13 Código de Comercio: "No podrán ejercer el comercio ni tener ningún cargo en la administración de una compañía mercantil o industrial: 1. Las personas que hayan sido inhabilitadas por sentencia firme, conforme la ley concursal. Si se ha autoridad al inhabilitado continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada, los efectos de la autorización se limitarán a la resolución judicial.
2. Los que por ley o disposiciones especiales no puedan comerciar. " Art. 14 Código de Comercio: "No podrán ejercer la profesión mercantil, por sí mismo o por otro, ni obtener el cargo ni intervención directa en la administración de una sociedad mercantil o industrial, dentro de unos límites del distrito, provincias o pueblos los que realicen las siguientes funciones: 1. Los magistrados, jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal (servicio activo).
Esta disposición no es aplicable en el caso de los alcaldes, jueces o fiscales municipales ni a los que accidentalmente realicen funciones judiciales o fiscales.
2. Los jefes gubernativos, económicos o militares de distritos, provincias o plazas.
3. Los empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados por el gobierno, excepto los que administren y recauden por asiento (también sus representantes).
4. Los agentes de cambio y corredores de comercio 5. Los que por ley o disposición especial no puedan comerciar en un territorio determinado. " 44 - - Prohibiciones limitadas de ejercer determinadas actividades que pueden hacer competencia a un tercero en concreto: son las que derivan del derecho privado.
La inhabilitación: se da por causas distintas a las de las prohibiciones o incompatibilidades. DERECHO CONCURSAL 3.4. Delimitación del concepto de empresario mercantil: A) Empresario mercantil y civil Empresario mercantil: es la persona física o jurídica de naturaleza privada que actúa en nombre propio o por medio de otros realizando por el mercado una actividad comercial, industrial o de servicios. El empresario se encuentra sometido a un estatuto jurídico especial que implica la facultad o el deber de inscribirse en el registro mercantil, llevar la contabilidad y someterse a un régimen concursal.
Excepción: quedan excluidos del concepto de empresario mercantil los profesionales liberales con título habilitado (médicos, abogados ...). También se excluyen a las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada.
Empresario civil o no mercantil: sujetos que aunque realizan una actividad de comercio no son considerados empresarios mercantiles. Dos tipos: 1. Algunos pequeños empresarios: son los que realizan en nombre propio una actividad económica por el mercado sin disponer de una verdadera empresa sino sólo con su propia actividad o la de los miembros de su familia (por ejemplo, los artesanos).
2. Empresarios civiles de naturaleza civil y no mercantil de la actividad que llevan a cabo: es el caso de los empresarios agrícolas y de los que aún disponiendo de una verdadera empresa ejercen una profesión liberal. Los empresarios agrícolas no son mercantiles porque ya desde un inicio fueron excluidos del código de comercio. También de raíz histórica ya que la agricultura era considerada una actividad de supervivencia.
B) Empresario y profesionales liberales Se denomina profesión liberal a aquella actividad personal en la que impera la aportación intelectual, el conocimiento y la técnica.
Igualmente las profesiones liberales tienen una característica muy particular como lo es la remuneración de los que las ejercen, ya que teniendo en cuenta que no están subordinados, su remuneración no es salario en los términos del código sustantivo del trabajo sino que su remuneración se realiza mediante el pago de honorarios, lo que 45 supone que no hay un contrato laboral sino un contrato de servicios, el cual está regulado por la legislación civil. En caso de que un profesional ejerza su actividad mediante un Contrato de trabajo, si bien no dejan de ser actividades civiles propias de una profesión liberal, si pierden su carácter de liberales, ya que éstas suponen el ejercicio independiente y la remuneración mediante honorarios, lo que no es posible en una relación laboral en la que se configuran los tres elementos del contrato trabajo, previsto en el artículo 23 del código sustantivo del trabajo.
C) Empresario y trabajador autónomo; los autónomos dependientes.
En el concepto de autónomos son personas físicas. La ley del Estatuto del trabajo autonómico 20/2007 dice que estas personas son empresarios porque asumen el riesgo de la actividad. Son empresarios individuales que pueden tener una actividad mercantil por ejemplo, los profesionales liberales o civiles. Se elimina la distinción entre empresario mercantil y civil. existen: o Autónomo dependiente (art. 11 Código de Comercio): es la persona que depende en cuanto a sus ingresos en el 75% de otro empresario y no tiene a sus cargo trabajadores. Por lo tanto, jurídicamente es independiente pero económicamente se dependiente porque cuando se termina este contrato se encuentra con el problema de que le es difícil buscar un alternativa económica. Si son profesionales no son empresarios sino profesionales liberales. Los profesionales titulados son profesionales liberales pero en el carácter de que la relación sea asalariada quedan sujetos a la col • ción. Su regulación queda establecida en el derecho de trabajo donde el trabajador queda protegido por el estatuto de los trabajadores, que se la norma básica que regula el contrato. La relación laboral ordinaria queda sujeto a este estatuto donde se prevén las relaciones laborales de regulación especial que se prevén en los reales decretos por ejemplo el RDL 1331/2006 que regula la relación arbitral de los abogados. Esto lo vemos en que hoy un abogado puede desplegar sus funciones de forma independiente y por otro lado puede ser un trabajador en una sociedad profesional que puede ser una sociedad anónima o limitada.
Desde el punto de vista de derecho mercantil debe distinguirse del estatuto de la empresa. A pesar de la denominación no son trabajadores dependientes sino empresarios mercantiles o civiles o profesionales liberales.
3.5. Pequeña, mediana y gran empresa Hasta ahora hemos hablado de empresa que es un término polivalente, es decir, que para ser empresario mercantil es suficiente con desarrollar una actividad. La empresa como comunidad de intereses. Desde este punto de vista aparece la temática de la necesidad de proteger mínimamente la pequeña empresa. Se habla de los 46 emprendedores dispuestos a poner en marcha actividades empresariales. La distinción entre pequeña, grande y mediana empresa se hace en función del número de trabajadores: • • • En derecho comunitario una pequeña empresa es aquella que tiene menos de 50 trabajadores Mediana empresa menos de 250 trabajadores Grandes empresas más de 250 trabajadores.
En la microempresa se habla de favorecer a los emprendedores. La noción de empresario aplica a los empresarios mercantiles o comerciales, se estos el espíritu que puede conducir a una persona a ser empresario. A estos efectos se ha hablado mucho de la necesidad de favorecer estos emprendedores que comenzaron a las CCAA, con leyes de los emprendedores, que pretendían recoger las personas que quisieran poner en marcha una actividad propia facilitándoles recursos. Como por ejemplo figuras como el capital riesgo, business engels, etc con el fin de facilitar la financiación, sobre todo en el ámbito de las tecnologías.
Todas las grandes empresas en algún momento han empezado siendo una pequeña empresa por ahí surge el hecho de no poner tantas trabas.
3.6. La empresa familiar En sus orígenes muchas empresas han sido pequeñas empresas. El trabajo de los emprendedores y empresario añade al trabajo o colaboración de otros miembros de la familia. Se trata de un empresario individual. Hablamos de aquella en que además del empresario individual hay otros miembros de la familia. La problemática es que la relación mercantil añade la relación familiar ya que a veces se superpone.
Los problemas se resuelven con el protocolo familiar. En la regulación italiana se regula la empresa familiar diciendo qué familiares constan y entiende y la define como aquella donde está la colaboración de miembros de la familia y el empresario individual además de los que colaboren por tanto, no hay ninguna sociedad y por otro lado no hay ningún contrato de trabajo. Es una relación a medio camino de la societaria y laboral ya que lo que se hace es intentar regularlo excluyendo el derecho del trabajo hasta que se demuestras la condición de asalariado o la condición de socio (aplicando el régimen de la sociedad colectiva). El derecho italiano reconoce a estos colaboradores un derecho de manutención y el derecho de participación de los beneficios.
En el derecho español no existe ninguna regulación específica ya que se excluye a los trabajadores familiares de su ámbito de aplicación a menos que se demuestre la condición de asalariado. Sólo habrá relación laboral si estos colaboradores conviven con el empresario individual. Es mucho más fácil demostrar la condición de trabajador 47 si no existe relación entre ambos, la ley 14/2013 de apoyo de los emprendedores y su internacionalización se propone que las empresas tienen que salir al mercado global.
Esto vale en España el hecho de que las empresas suelen ser familiares y cerradas y no suelen abrirse con tanta facilidad. Esta ley se quedó muy a medio camino, las novedades en cuanto al derecho mercantil fueron la introducción de la noción de emprendedor con responsabilidad limitada.
3.7 Empresario individual y empresario social • Empresario individual: persona física, no hay separación de personas ni separación de patrimonios la persona que actúa lo hace en su nombre civil y mas actúa con su patrimonio, el civil. Responden ante los terceros con todos sus bienes presentes y futuros. A efectos de responsabilidad no hay diferencia entre los acreedores civiles y los acreedores mercantiles. Como no hay separación obliga con su patrimonio, los acreedores mercantiles y civiles pueden atacar el patrimonio empresarial y los mercantiles pueden atacar el patrimonio privado.
• Empresario social: dos o más personas acuerdan poner en común dinero, bienes o trabajo para explotar una actividad económica comercial o industrial con el fin de distribuirse las ganancias en partes iguales. En este caso, el empresario mercantil no es una persona física sino jurídica.
3.8. Competitividad vs. finalidad lucrativa.
Es necesario el afán de lucro para estar frente a un empresario? Efectivamente los empresarios que desarrollan actividades empresariales privadas los caracteriza el afán de lucro en la sociedad capitalista. No es un requisito necesario en el caso de la iniciativa pública. En la noción de empresa el afán de lucro no es un rasgo esencial. El rasgo esencial de una empresa en un contexto de mercado de la empresa debe poder subsistir, a efectos se la economicidad en el sentido de que sus ingresos deben cubrir los gastos, es decir, que los resultados de la actividad cubran sus costes.
Actualmente este término puede ser sustituido por el de competitividad, las empresas en una economía de mercado actúan en competencia. Deben ser competitivas para poder subsistir (deben poder cubrir los costes), es un rasgo esencial en la empresa que se adjudica en el marco de una economía de mercado. Todas las empresas públicas y privadas o del sector público deben ser competitivas.
• Empresa privada: iniciativa privada: ánimo de lucro • Empresa pública: iniciaba pública (interés general): sin ánimo de lucro 48 En la noción de sociedad, el afán lucrativo es un rasgo esencial? Sí, las cooperativas son civiles pero en las sociedades mercantiles parecería que la finalidad lucrativa es un requisito esencial que deriva de la definición de sociedad (régimen de la sociedad col • lectiva) libro segundo arte. 116 define la compañía. Se constituye para obtener lucro.
En la sociedad mercantil el afán de lucro es un requisito esencial. Tradicionalmente se ha dicho que es un requisito esencial para que además también lo es un requisito esencial en las sociedades civiles. La doctrina mercantil lo ha reinterpretado permitiendo a la sociedad anónima pública (el único accionista es el poder público) un único accionista o socio en función de si hablamos de una sociedad pública que no puede perseguir una finalidad lucrativa.
Art. 1665 CC definición de sociedad civil, nos dice que en la sociedad civil los socios constituyen una asociación con el fin de repartir entre ellos las ganancias. Si en la sociedad civil uno de los requisitos es la finalidad lucrativa en la sociedad mercantil lo será aún más.
En el código de comercio, no hay una sociedad mercantil general sino que sólo regula los tipos sociales. Como el código de comercio no lo regula en la práctica se utiliza el régimen de la actividad col • lectiva Excepción: las sociedades cooperativas se dicen que son sociedades por tanto, un punto que si debate es la necesidad societaria. A pesar de ser sociedades las cooperativas no tienen fines de lucro. Aunque sean sociedades civiles no se ajustan a la definición.
3.9. Dirección y riesgo empresarial; el problema de la limitación de responsabilidad del empresario individual Tanto si estamos ante una empresa privada, pública, cooperativa, etc., lo que está claro es que para determinar quién es el empresario debemos ver quién asume el riesgo de la actividad, esto quiere decir que es posible que se obtengan unos beneficios pero también hay un riesgo de pérdidas. Nadie asume un riesgo si al mismo tiempo no tiene la dirección, es decir, si puede tomar las decisiones. A todo riesgo le debe corresponder una dirección y al revés en toda dirección le corresponde un riesgo (una responsabilidad) quien toma las decisiones debe ser responsable.
Explícitamente en el código de comercio, en la definición de comerciante no aclara el riesgo. Ahora bien, aunque la ley no hace referencia se debe tener en cuenta que de carácter general se establecen supuestos de agravación de responsabilidad arte. 1911 Código de Comercio. En las anónimas aparece un principio de limitación de responsabilidad ya que aparece un principio de heterogestió, es decir, nadie está dispuesto a ser accionista si no puede limitar su responsabilidad, supuestos de agravación de la responsabilidad por ejemplo, es el caso de la responsabilidad extracontractual (por culpa o responsabilidad objetiva).
49 El principio de responsabilidad del empresario individual en sociedades con pocos socios se donde primero se reconoce este hecho. Despliegan su actividad a través de una sociedad. Las comanditarias por acciones son muy poco frecuentes en la práctica en España. Es posible en las sociedades unipersonales donde único socio tiene limitada su responsabilidad. En las sociedades de conciencia del empresario que no tenía ningún socio buscaba un familiar o a un amigo para que le dejas su nombre y en estos efectos iba constituyendo una sociedad anónima. Las leyes prohibían la unipersonalidad inicial pero en cambio se permitía que con posterioridad al momento constitutivo vendiera sus acciones a otro empresario por ello se entendía que existía una unipersonalidad sobrevenida. Había dos actividades, por un lado prohibirlo y del otro dar carta blanca.
Dos soluciones: el empresario individual de responsabilidad limitada puede limitar su responsabilidad sin constituir una sociedad comunitaria? Dentro de su patrimonio civil fijar un patrimonio separado y inembargable; y la otra sería admitir la sociedad unipersonal (de responsabilidad limitada o anónima) en un principio este hecho parece una contradicción como puede ser una sociedad unipersonal? en las corporaciones no importa la sociedad ya que es un capital.
Que ocurre cuando el empresario individual muere? Existe el peligro de que no se constituya una sociedad. Si el empresario se encuentra en una sociedad ya no será del empresario sino de aquella empresa por lo tanto no existiría conflicto en mortis causa.
Frente a los inconvenientes se llaman infracapitalización, en una sociedad de capitales anónima o limitada los socios constituyen la sociedad, de qué manera? Haciendo una aportación con su patrimonio privado. En el momento constitutivo, este patrimonio equivale al capital aportado como cifra de retención, la sociedad no puede repartir los beneficios sino agregan unos mínimos. Para constituir una sociedad es necesario aportar una cifra de capital mínimo que no debe ser proporcional, es decir, no es necesario que sea adecuado al objeto de la sociedad. El riesgo de infracapitalización se encuentra, mucho más acusado, cuando los socios no pueden cobrar por capital insuficiente, este riesgo aumenta cuando una sociedad además tiene pocos socios.
En el derecho comunitario aprueba una directiva relativa a las sociedades de responsabilidad limitada. Otros peligros que surgen es que en la denominación a constar siempre la unipersonalidad tanto en la anónima como en la limitada. La garantía o publicidad de los contratos entre el socio y el contratante. La ley de anónimas y de limitadas exigen para constituir la sociedad un capital mínimo que no suele ser muy elevado pero para un empresario individual sí solo serlo.
• • patrimonio: aportaciones de los socios capital: cifra contable 50 En el momento constitutivo el valor debe ser igual pero en adelante el capital no cambiará pero si que irá variando el patrimonio.
3.10. La actividad empresarial y la protección de los consumidores; la responsabilidad extracontractual por daños causados por productos o servicios defectuosos.
El derecho de consumo se puede estudiar desde el derecho civil pero también desde el derecho mercantil. Si se estudia desde el derecho mercantil puede existir una lección propia del derecho de consumo.
Históricamente hay un conflicto entre los intereses de los comerciantes y el valor de uso (utilidad del producto) de los consumidores y usuarios. Al comerciante le interesa el beneficio que puede obtener del producto con su comercialización. Debido la industrialización la producción en masa se vuelve cada vez más compleja y peligrosa.
Por lo tanto, el código de comercio se limitaba a unas disposiciones mínimas para garantizar la protección de los consumidores y usuarios. Con los nuevos "avances" tecnológicos cada vez es más complejo y difícil proteger a los consumidores. A principios del siglo XX aparece el derecho de los consumidores y una normativa específica de su protección. Aparece esta normativa primero en los EEUU con las cartas de protección de los consumidores, posteriormente en el Consejo de Europa y luego a la comunidad económica europea con una política en favor de la protección de los consumidores. En la actualidad existe una ley general de consumo y el derecho comunitario europeo aprueba una larga lista de directivas en protección de los consumidores. En ésta, se dice que el concepto de consumidor no es de interés col • lectivo sino difuso porque de entrada todos somos consumidores. Esto provoca que a veces no haya incentivos en defenderlos y por tanto y haya poca protección. Si los mercados funcionan correctamente no serían necesarias estas medidas de protección.
normativa: - Tratar de imitar el mercado (complementaria) Tratar de superar los fallos del mercado (nivel compensatorio).
El derecho del consumo utiliza estas dos técnicas. Los intereses de los consumidores son de alguna manera col • lectivos y en suma la ley de enjuiciamiento civil habla al final de intereses difusos o col • lectivos.
En derecho español arte. 51 CE trata sobre el fundamento de la protección de los consumidores y usuarios fijando un límite en la libertad de empresa. Es un límite externo y por tanto no funcionaliza la libertad de empresa en la satisfacción de los derechos de los consumidores y usuarios. En consecuencia en nuestro país aprueba una ley para la defensa de los consumidores y usuarios la LGDCU 26/84.
51 En el año 1984, antes de entrar en la CEE, se viene a crear como un estatuto del consumidor que se inspira en la carta de consejo de Europa y en una recomendación de la constitución europea. Es una carta de derechos que desarrolla el art. 51 de la Constitución. Los estatutos de autonomía reconocen la competencia exclusiva en materia de la protección de los consumidores y por lo tanto las CCAA pueden aprobar leyes de protección de los consumidores como por ejemplo en el caso del país vasco.
Primero se aplica la normativa autonómica y en defecto de normativa autonómica aplica el estatal. El problema se encuentra en distinguir cuando una norma emana de la competencia mercantil y cuando se competencia civil o competencia en materia de consumo. Primeras directivas (una vez España se adhiere a la CEE): 1. Directiva sobre publicidad engañosa 1.984 sustituida por una directiva actual.
2. Directiva 85/374 de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos. Esta directiva se aprueba antes de entrar en la CEE, donde el legislador español no deroga el que contiene la ley sino que transpone la directiva para mantener la regulación de esta ley y aprobar una ley especial para esta directiva.
3. Directiva sobre los contratos negociados y contratos a distancia 4. Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados entre consumidores. Es una directiva muy importante porque ha habido muchos supuestos de cláusulas abusivas sobre todo en los bancos. Hay un momento en que la legislación que quiere proteger a los consumidores y usuarios opta por aprobar un texto refundido para la ley de consumidores y usuarios (RDL 1/2007 que aprueba el texto refundido).
En Cataluña se aplica el código de consumo 22/2010 de Cataluña que se fundamenta en el artículo 123 de EAC que atribuye a la generalidad competencia exclusiva en materia de consumo. Sin perjuicio de la legislación mercantil que se competencia exclusiva del Estado.
- Código de consumo Texto refundido de la ley de consumidores y usuarios DERECHO DEL CONSUMO: se amplía pero es muy útil la siguiente clasificación: Se distingue la definición de consumidor y usuario, CONSUMIDOR significa de productos (mercancías) y USUARIO significa de servicios (gas, electricidad, financieros ...) a veces se hablará indistintamente de ambos. En la protección de los consumidores y usuarios encontramos tres momentos: 1. Protección anterior a la contratación: se hace efectiva de forma indirecta a partir del derecho de la competencia que lo que trata es garantizar que los mercados funcionen y por tanto si estos funcionan existe competencia ofreciendo los mejores precios, calidad de productos etc. También se incluye el 52 derecho de la publicidad que trata de garantizar que la publicidad sea veraz y no induzca a error. CON TODO ESTO HACEMOS QUE EL CONSUMIDOR SEA SOBERANO. Surge también una protección complementaria ya que este derecho corrige los mercados. Esta protección no es suficiente, será necesaria la protección compensatoria, es decir, la intervención que desplaza el mercado.
Se hace el control de las cláusulas abusivas y el derecho de desistimiento en las ventas fuera de los establecimientos.
2. Protección simultánea a la contratación (protección contractual): 3. Protección posterior a la contratación y independiente de la existencia de un contrato.
53 Lección 4. El Registro Mercantil.
4.1. La publicidad legal El registro mercantil es publicidad legal: los empresarios mercantiles inscriben voluntariamente así como los actos referidos en estos empresarios. Una hoja por cada empresario. Esto sirve a efectos del conocimiento de terceros. (También existe la publicidad privada).
Ley General de Publicidad y Ley de competencia desleal 3/91 Se hace efectiva a través del registro mercantil à instituciones administrativas, que tiene por objeto la publicidad oficial de los empresarios y su situación jurídica a efectos de información de terceros. Así se centraliza la información para que los terceros no busquen por sí mismos la información necesaria.
Hay tendencia a que los terceros confíen en esta información, y se ve protegida por las leyes. La ley protege esta confianza y apariencia; de modo que si la información se inexacta, el tercero de buena fe queda protegido y por tanto, el registro mercantil, más allá de centralizar la información protege a los terceros de buena fe que actúan confiando en este registro, estableciendo una presunción iure et de iure, donde el registro se considera.
4.2. El Registro Mercantil: Organización y funciones.
Art. 16 Código de Comercio: "El registro mercantil tiene por objeto la inscripción: 1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Empresarios individuales Sociedades mercantiles Las entidades de crédito y de seguro Las instituciones de inversión colectiva y fondos de pensiones (su inscripción no es obligatoria) Personas naturales o jurídicas cuando lo disponga la ley.
Las agrupaciones de interés económico Las sociedades civiles de profesionales Los actos y contratos que establezca la ley Función: es la de dotar de publicidad a determinadas situaciones y actos que afectan a los empresarios inscritos. La publicidad legal es una obligación que se impone al empresario mercantil. Su contenido debe abarcar todo lo que directamente puede interesar a terceros y además debe tener como finalidad la seguridad del tráfico y la protección de los que establezcan una relación con el empresario mercantil. Se establece una presunción legal de conocimiento de los hechos inscritos que se consideran conocidos por todos desde la fecha de su inscripción. Sin embargo, desde la reforma 19/1989 la oponibilidad del acto sólo se podrá hacer a partir de la publicación 54 en el BORME. El otro función del registros es la de legalizar los libros de los empresarios (Libro de legalizaciones). También se encomienda al registrador mercantil de la misión de nombrar expertos independientes en los casos de que su intervención sea preceptiva: se constituye una sociedad anónima o comanditaria por acciones o por la fusión de sociedades.
Régimen actual del registro mercantil: Primer reglamento del registro de 1956, desarrollaba la Ley de Sociedades Anónimas de 51 y La ley de las sociedades de responsabilidad limitada del 53, sustituido por la reforma de la ley 19/89. Este reglamento ha sido sustituido por el reglamento del registro mercantil de 1996.
El 1989 se aportaron novedades muy importantes, que derivaban de la necesaria adaptación al derecho comunitario de sociedades.
Reglamento del registro mercantil de 1989- novedades que introdujo y que continúan vigentes: - - - - En el registro mercantil antes inscribían los empresarios mercantiles, al igual que bienes muebles (como barcos). En 1989 pasa a ser sólo de personas ya que sigue el sistema de hoja personal (por cada empresario se abre una hoja personal, donde se practica la inscripción primera, que es la identidad del empresario o de la sociedad). En cuanto a la inscripción.
El Reglamento del registro mercantil de 1989 amplió el número de sujetos inscribibles. Solamente se pueden inscribir empresarios y sociedades mercantiles, no en cambio las sociedades civiles. Excepción: sociedad de profesionales.
Creación del registro mercantil central. Hay registros mercantiles territoriales que están en cada capital de provincia y también insulares (Ceuta y Melilla).
Cada empresario debe inscribirse en su provincia. El registro mercantil central está en Madrid y tiene funciones diferentes de los territoriales. Centraliza la información que le llega de los Registros mercantiles territoriales, y éste lo publica en el BORME, Boletín Oficial del registro mercantil central. Se inscriben datos de los empresarios y actos. El BORME se crea por imperativo del derecho comunitario.
La ley y el reglamento se refieren al principio de oponibilidad registral.
En un Registro debemos distinguir: o Publicidad formal o Publicidad material: 55 Positiva: contenido de registro exacto y válido, y todo lo inscrito se oponible a terceros y no pueden en alegar ignorancia.
Negativa: todo lo no inscrito no oponible.
Esto hasta 1989, cuando se crea el BORME, donde este principio hace referencia en el BORME y no al Registro. Cuando se aprueba en 1989, siguiendo la primera directiva comunitaria de sociedades, en los primeros 15 días se puede alegar ignorancia (presunción iuris tantum de conocimiento), a partir del día 16 hay una presunción iuris et de iure de conocimiento y no se puede alegar ignorancia y por tanto, oponible.
La sociedad queda constituida con la constitución, no hay que esperar a la publicidad.
Pero para la oponibilidad necesaria la publicación en el BORME.
4.3. Los Registros Mercantiles territoriales.
El registro mercantil territorial es una oficina pública con competencia en todo el territorio de la provincia en que está situado. (también hay registros mercantiles territoriales en Ceuta y Melilla y las islas). El sujeto registral debe inscribirse en el registro correspondiente donde tiene su domicilio -art. 17 código de comercio. Los registros mercantiles territoriales a partir de 1989 pasan a asumir nuevas funciones:    Legalización de los libros de los empresarios (libros contables y libros corporativos) Nombramiento de expertos independientes y de auditores cuando lo exijan las leyes.
Recibir el depósito de las cuentas anuales.
4.4. El Registro Mercantil Central Se sitúa junto al registro mercantil territorial. Es de carácter puramente informativo y se encuentra en Madrid -art. 17.3 código de comercio "en Madrid se establecerá el registro mercantil central". Tiene a su cargo las funciones: a. Centralizar los datos de todas las inscripciones que se realizan en varios registros mercantiles territoriales b. Servir de medio efectivo de publicidad, facilitando la información cuando se desconoce donde está situado el domicilio de un sujeto registral.
c. Es la entidad encargada de la publicación del BORME. Es una publicación de periodicidad diaria (excepto sábados y festivos) que no sólo facilita el conocimiento del contenido del registro mercantil por parte de los terceros sino que "los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el BORME "-art. 21.1 código de comercio.
d. Es el encargado de llevar la "sección de denominaciones de sociedades y entidades inscritas" (art. 395 RRM), su misión es evitar que se inscriban en el 56 registro mercantil denominaciones idénticas o que puedan provocar confusión con otras entidades o sociedades ya inscritas. Por ejemplo, el caso de las marcas comerciales semejantes.
El registro mercantil central lleva la sección de denominaciones / excepcionalmente, practica de inscripciones en el caso de aquellas entidades que trasladan los su domicilio en el extranjero sin perder la nacionalidad española.
El reglamento del registro mercantil es el desarrollo reglamentario del Código de Comercio y de una serie de leyes (Ley de Sociedades de Capital). En cuanto a su estructura, dividido en 5 títulos, con un título preliminar donde se formulan los principios de publicidad registral mercantil (art. 3-12 reglamento del registro mercantil). Después hay: - Título I. Funcionamiento y organización del Registro mercantil Título II. Inscripción de los empresarios y de los actos sus actos.
Título III. Otras funciones del Registro mercantil Título IV. Registro Mercantil Central Título V. Inscripción de buques (1956) Título VI. Inscripción de aeronaves (1956) El Registro mercantil es un registro de empresarios mercantiles y por tanto, el art. 16 nos dice que tiene por objeto la inscripción de empresarios individuales y sociedades mercantiles.
Art. 19 código de comercio: La inscripción en el registro es potestativa, se es comerciante por el hecho de desplegar de manera profesional y habitual una actividad, con la excepción del naviero (empresario marítimo), que si se ha de inscribir en el Registro mercantil. Si no se inscribe responde de forma ilimitada. Si el empresario no está inscrito, no se pueden inscribir actos correspondientes a este empresario.
Art. 18 código de comercio: La inscripción sólo se puede practicar, en principio, en virtud de documento público. Excepción: En caso del empresario individual, es suficiente la declaración del propio interesado.
Para que puedan operar los principios registrales mercantiles, si el empresario quiere inscribirse, la inscripción de los actos sucesivos deben escribirse obligatoriamente.
¿Quién puede pedir la inscripción? El propio interesado, y en el caso de menores e incapaces, el representante. En caso de persona casada, puede el cónyuge. En las sociedades mercantiles la inscripción se constitutiva, y por tanto no hay sociedad mercantil hasta que no se practica la inscripción. El resto de inscripciones son puramente declarativas. Antes de la inscripción no hay sociedad de nada. Como la 57 constitución no se hace en un momento, antes hay una sociedad irregular o en formación. El documento público es necesario para la inscripción.
4.5. Sujetos inscribibles Art. 81 Reglamento del registro mercantil -sujetos y actos de inscripción obligatoria: Sujetos: 1.
2.
3.
4.
"Naviero empresario individual Las sociedades mercantiles Las sociedades de garantía reciproca Las cooperativas de crédito, mutuas y cooperativas de seguro y mutualidad de previsión social 5. Las sociedades de inversión colectiva 6. Las agrupaciones de interés económico 7. Las cajas de ahorro 8. Los fondos de inversión 9. Los fondos de pensiones 10. Sucursales y sucursales de sociedades extranjeras (con personalidad jurídica y afán de lucro) 11. Las sociedades extranjeras que trasladen su domicilio en territorio español 12. Otras personas que establezca la ley " Es un registro de empresarios de acuerdo con el art. 16 donde se inscriben todas las sociedades individuales. Los efectos se producen desde la inscripción del registro, el efecto de oponibilidad los terceros no se desde la inscripción sino desde la publicación en el BORME. El principio general es que la inscripción es obligatoria y en los demás casos que numera el art. 16 son supuestos de inscripción obligatoria. El propio empresario solicita la inscripción y en este caso es suficiente la declaración del propio interesado no hay un documento público ni inscripción pública. La norma general pero dice que es necesario la existencia de un documento público. Las sociedades mercantiles se inscriben obligatoriamente pero las civiles no se inscriben en el registro mercantil y tienen personalidad jurídica sin necesidad de inscripción. Tampoco se inscriben las cooperativas por lo tanto no tienen acceso al registro mercantil sino que se inscriben en los registros específicos de las cooperativas. Excepción: En el caso de las cooperativas de crédito o seguro estas si deberán inscribirse en el registro mercantil. Tampoco tienen acceso al registro las fundaciones con personas jurídicas que sólo tienen naturaleza fundacional. Ahora bien hay una excepción que es el caso de las cajas de ahorros que tienen naturaleza fundacional y por ello no es necesaria su inscripción. Art. 19 inscripción del empresario individual se especifica quienes son los sujetos de inscripción obligatoria: empresario individual, etc (mirar el art.19) no se pueden inscribir las sociedades civiles.
58 A veces es necesaria que una entidad antes de desplegar una actividad deba cumplir unos requisitos.
4.6. Actos inscribibles En el registro mercantil inscriben determinados actos que afectan a los sujetos inscritos. Principales actos inscritos en la hoja de los empresarios individuales -art. 87 RRM: 1.
2.
3.
4.
5.
"Identificación del empresario y su empresa Los poderes generales, así como la modificación, revocación y sustitución Apertura, cierre y demás actos y circunstancias relativas a las sucursales Declaraciones judiciales que modifiquen la capacidad del empresario individual Se nombra por función supletoria por causa de incapacidad o incompatibilidad, a quien tenga la representación legal del empresario individual (siempre que la mención no estuviera antes en el registro) 6. Las capitulaciones matrimoniales (declaraciones relativas al régimen económico del matrimonio -oposición el ejercicio de comercio, separación o divorcio, etc.) 7. Las resoluciones judiciales relativas al concurso. " En caso del empresario individual arte. 21.1 del código de comercio y el arte. 87 del reglamento del registro mercantil. Nos dice que en la hoja abierta de cada empresario individual se inscribirá la identificación del empresario y la empresa. El empresario es el sujeto y la empresa se la actividad. El arte 90 del reglamento nos dice cual es el contenido de la inscripción primera. Debe contener la identidad del empresario (nombre, apellidos, estado civil, domicilio, etc); en segundo lugar en caso de que haya nombre comercial, diferente del nombre civil, el primero debe inscribirse en el registro de marcas, el nombre comercial se voluntario y en su caso el reglamento nos dice que inscribir el letrero que es otro signo distintivo ya que identifica el establecimiento físico y no se inscribe en el registro de marcas. En tercer lugar se inscribirá el domicilio del establecimiento principal.
- empresario empresa: actividad y objeto establecimiento: principal y secundario (pueden tener un rótulo) La sucursal es objeto de una doble inscripción si se encuentra en una provincia diferente a la del empresario, se inscribe en el registro mercantil y el domicilio de la sucursal. Debe constar el objeto de la empresa (actividad empresarial) y finalmente la fecha de comienzo de las operaciones. En el caso de los menores o incapacitados es su representante legal quien solicita la inscripción. A efectos de concurso (efecto de responsabilidad) efecto patrimonial son sobre el patrimonio de menor o incapaz y en 59 los efectos personales son sobre el representante legal. En caso de personas casadas consultar el art. 92.
El art. 87 nos dice qué otros actos son objetos de inscripción obligatoria: la inscripción de los actos es obligatoria porque sólo así prevalece el principio de oponibilidad. En segundo lugar se inscribirán los poderes generales así como su modificación revocación y sustitución. La excepción se encuentra en el poderes generales para pliegos.
Otros actos correspondientes a las sucursales. También las decisiones judiciales y el nombramiento de representante legal, los capítulos matrimoniales y las resoluciones judiciales relativas al concurso y los actos y contratos que modifiquen los asientos o cuando lo establecen las leyes o reglamentos. Este es el contenido de la hoja abierta del empresario individual.
Principales actos inscritos en la hoja las sociedades -art. 94 RRM: 1. "La constitución de la sociedad 2. La modificación del contrato y sus estatutos sociales, así como el aumento o disminución del capital 3. La prórroga del plazo 4. Nombramiento y cesión de administradores, liquidadores y auditores. También se inscribirán el de los secretarios y vicesecretarios.
5. Los poderes generales y las delegaciones de facultades, así como su modificación, revocación y sustitución 6. Apertura y cierre de actos y circunstancias relativas a las sucursales 7. Transformación, fusión, escisión, disolución y liquidación de la sociedad 8. La designación de la entidad encargada de lleva el registro contable 9. Las resoluciones judiciales relativas al concurso 10. Las resoluciones judiciales o administrativas 11. Acuerdos de implicación de los trabajadores en una sociedad anónima europea 12. Sometimiento a supervisión por una autoridad de vigilancia. " En el caso de las sociedades mercantiles del art. 94 RRM, nos dice cual es el contenido de la hoja abierta a la sociedad: inscripción primera es la constitución de la sociedad, el contenido de la inscripción primera varía según el título societario. La sociedad entonces queda constituida con la inscripción. El contenido o bien acude a código de comercio o en la ley correspondiente pero es diferente para cada tipo de sociedad. Por cada inscripción y deben los estatutos de la sociedad, esta escritura y estos estatutos sociales que regulan los funcionamiento de las sociedades se llevan en el registro mercantil. A partir de aquí el arte 94 nombra otros actos inscribibles: las modificaciones del contrato y las modificaciones de los estatutos.
60 4.7. Procedimiento de inscripción.
En general, el plazo para sol • licitar la inscripción, art. 83 RRM, es de un mes a partir del otorgamiento de los documentos correspondientes. Excepción: en el supuesto de los acuerdos de las sociedades o entidades el plazo es de 8 días a partir de la aprobación del acto.
A partir de aquí hay unos tratos preliminares, este contrato se elevará a escritura pública y se inscribirán en el registro.
1. Recurso ante el propio registrador en el plazo de 2 meses. El registrador decide mantener o no la inscripción. Se pueden hacer recursos de alzada en el plazo de un mes. Están legitimados los interesados, los notarios autorizados o la administración.
Art. 10 1 de la ley 14/2013 excepción inscribirse también en el registro de la propiedad.
4.8. Los principios de la publicidad registral mercantil.
Los principios son muy importantes para que condensan la forma de funcionar del registro mercantil. Los principios registrales mercantiles los formula el código de comercio, artes 17 a 21 y 23, y los fundamenta el reglamento. El código de comercio no les formula de manera ordenada en cambio el reglamento trata de ordenarlos y además añade algunos más que no figuran en el código.
Se inspiran en el propios del registro de la propiedad con la diferencia de que el registro de la propiedad es una registro de inmuebles y el mercantil se de personas. En el reglamento son del arts.3 hasta el 12 de RRM. Diferenciar entre los principios presupuestos y principios efectos.
PRINCIPIOS PRESUPUESTOS: 1. principio de hoja personal: lo formula el código de comercio y el art.3 del registro mercantil 2. principio obligatoriedad de la inscripción: que significa que la inscripción del registro mercantil es obligatoria salvo en los casos que lo dice la ley 3. principio de no invocabilidad: lo que está inscrito en el registro mercantil.
4. principio de titulación pública: nos dice que la inscripción en el registro se practicará en virtud de documento público 5. principio de legalidad o de calificación: no debe confundirse con el de legitimación este principio nos dice que los registradores mercantiles califican bajo su responsabilidad la legalidad de los documentos que se presentan (de las formas intrínsecas, la capacidad y legitimación de los otorgantes y en tercer lugar la validez del contenido de los documentos que se presentan en inscripción).
61 Dentro de estos principios presupuestos añadir dos principios que no figuran en el código de comercio: - - - principio de prioridad (art. 10 del reglamento): dice que si se inscribe o se anota un documento en el registro no se puede inscribir ningún otro título que tenga una fecha anterior o que sea incompatible principio de tracto sucesivo: que los introduce el reglamento del registro mercantil de 1989 donde se sistematizan todos los principios registrales mercantiles, y se nos dice que para inscribir los actos o contratos relativos a un sujeto primero debe inscribirse el sujeto . También significa que para inscribir un acto o contrato que modifique un anterior es necesario que este estuviera inscrito.
principio de publicidad (art. 12): que nos dice que el registro mercantil se público. Significa que cualquier persona tiene acceso al registro mercantil. La publicidad se hace efectiva a través de una nota informativa o de una certificación del Registrador. La certificación del Registrador es la única manera de dar fe del contenido de los asientos practicados.
PRINCIPIOS EFECTOS: 1. principio de legitimación: que nos dice que el contenido del registro se presume exacto y válido.
2. fe pública (art.8): si hay en virtud de una sentencia una declaración de nulidad no perjudica a los terceros de buena fe que hayan actuado de acuerdo con el contenido del registro.
3. principio de oponibilidad: los actos inscritos en el registro sólo son oponibles a terceros de buena fe a partir de su publicación en el BORME.
4. principio de publicidad material positiva La oponibilidad se da a partir de la inscripción en el BORME.
4.9. Otros registros 1. Registro de bienes muebles: inscriben los buques y las aeronaves. En la reforma de 1989 el registro mercantil pasa a ser un registro de personas y se mantiene el de 1956. El creó la ley 28/1998 también se inscriben los vehículos de motor, los establecimientos mercantiles (que no son personas) y las condiciones generales de contratación. Hoy en el registro se inscribe la hipoteca sobre el establecimiento mercantil.
2. Registros en el ámbito de las entidades financieras.
3. Registro de auditores de cuentas.
4. Registros de las oficinas de patentes y marcas.
62 5. Lección 5. La representación mercantil La complejidad y la intensidad del tráfico económico son circunstancias que obligan a los empresarios mercantiles a solicitar la colaboración de un gran número de personas que directa o indirectamente auxilian la explotación de la empresa.
La regulación se encuentra en el libro segundo y el título tercero sección segunda, otras formas de mandato mercantil, arts. 281 hasta el 302 del Código de Comercio. El código de comercio no hace diferencia entre contrato de mandato y el de representación. El mandato se la comisión mercantil en el código de comercio. El derecho mercantil se caracteriza porque hay apoderamientos típicos que tienen los factores dependientes.
DISTINCIONES: El empresario puede ser: 1. Individual: puede actuar directamente no necesita representación ni es necesaria ni se orgánica. Ahora bien hay una excepción en los casos que sea necesaria la representación por ejemplo en el caso de los menores o incapaces por tanto hablaremos de representación legal. En la práctica cuando se amplía la actividad mercantil del empresario necesita una organización de trabajo necesitando de unos auxiliares que pudo ser a la vez representantes. Los auxiliares están regulados en el código de comercio considerándolos mandatarios. Pueden tener una representación interna, donde el derecho del trabajo ha desplazado su regulación y las normas de comercio están derogadas implícitamente, los auxiliares son trabajadores dependientes sujetos a una relación laboral y en las relaciones externas son representantes además de trabajadores.
2. Social: tiene una representación y esta es necesaria y orgánica para que la representación se hace a través de los órganos de representación.
Dos aspectos: • Protección de la confianza en la apariencia: se lo que pone de manifiesto en los artículos 286, 292, 293 294 del Código de Comercio. Es muy importante el artículo 286 relativo al factor. El registro mercantil protege la confianza en la apariencia garantizando la seguridad del tráfico. En esta lección se tiene muy presente la protección de la confianza fuera del registro. En el sentido de que los terceros confiarán que el representante tiene poder suficientes. Quien aparece como factor responde como tal.
63 • Responsabilidad por la dirección: quien se empresario pero se oculta ante los terceros responde en responsabilidad por la dirección. Artes 287 y 285.2 del código de comercio. (Importante el 287).
5.1. Los auxiliares del comerciante empoderamiento mercantil Colaboradores dependientes del empresario: son aquellos que de manera permanente y desde dentro de la empresa, en régimen de dependencia y subordinación, realizan o ayudan a realizar la actividad económica de la empresa y la posterior relación del empresario con el mercado.
Los auxiliares son trabajadores (auxiliares dependientes) pero también han auxiliares independientes que son también empresarios vinculados a otro empresario a través de una relación mercantil por ejemplo en un contrato de agencia: que es un contrato mercantil. Estos agentes son también empresarios y normalmente no son representantes aunque pueden tener poder de representación. Aparte de los factores está la figura de los viajantes que son trabajadores dependientes y normalmente no son representantes a la práctica. Es difícil la distinción entre agentes y viajeros.
El art. 281 del código confunde apoderamiento y mandato. El apoderado general es el factor o gerente mientras que el aprendiz o mozo son apoderados singulares. La regulación de los factores se encuentra en los arts. 282 a 291 del código de comercio.
El dependiente era una figura no contemplada y esta medio camino entre el factor y el dependiente y no debe confundirse con lo que se llama dependiente. Los artes 296 a 302 contienen unas disposiciones comunes que están derogadas por el derecho del trabajo.
5.2. El factor o gerente como apoderado general A) Concepto y régimen jurídico Art. 283 del código de comercio, el factor o gerente es el principal colaborador del empresario que ha sido nombrado por el empresario para dirigir un establecimiento (sucursal). En las relaciones internas es un mandatario gestor; en las externas es un representante.
Régimen jurídico: el factor debe tener capacidad para ser comerciante (para obligarse).
Y además debe tener apoderamiento. El factor contrata en nombre del principal, y expresa en todos los documentos que lo hace en poder de la persona que lo represente. No se puede ocultar.
Las consecuencias se encuentran en el arte. 285 del código de comercio, donde recaen sobre el principal y por tanto cualquier reclamación por parte de los terceros se hará 64 efectiva en los bienes del principal. Este artículo establece una excepción sobre la confusión de patrimonios. Al factor también se le deben imponer una serie de limitaciones "con más o menos facultades". Sin embargo este hecho no supone que el empresario no pueda dar poderes mucho más amplios al factor para explotar el giro o tráfico de la empresa por ejemplo, el hecho de apoderarse para comprar y vender inmuebles, crear sucursales, etc. El código de comercio prevé unos deberes que recaen sobre el factor: 1. Deber de diligencia (art 297): los factores responden por malicia negligencia o infracción de las órdenes. El empresario queda obligado a las relaciones externas; y en las relaciones internas repercutirá contra el factor.
2. Deber de no delegar el encargo (art. 296): ya que se personalísimo y se debe ejecutar personalmente.
3. Deber de la prohibición de competencia -no competir (art. 298): los factores no pueden traficar por su cuenta particular a menos que haya autorización. Las prohibiciones de competencia derivan del derecho privado, concretamente del derecho mercantil. La sanción es que los beneficios serán por el principal y las pérdidas son a cargo del factor.
B) Ámbito del poder de representación.
Se hace referencia al ámbito de facultades que tenga conferidas, éstas deben ser suficientes para poder administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que forma el giro o tráfico de su empresa. Estas vendrían a ser las facultades mínimas. Por tanto, en las relaciones entre el empresario mercantil y el factor tenemos que distinguir: 1. El sustrato que afecta a la naturaleza jurídica del contrato que los vincula.
Aunque el código habla de un contrato de mandato ésta no es su naturaleza sino que es la de un contrato oneroso de arrendamiento de servicios.
2. Carácter del representante del empresario que caracteriza al factor o gerente, lo que significa que tiene que contratar en nombre de este "contemplatio dominio directa" -art. 284 Código de Comercio. Esto quiere decir que cuando el factor contrate en nombre del empresario los resultados favorables o adversos recaerán sobre este último teniendo que asumir las obligaciones contraídas por el gerente ante los terceros y soportar las posibles reclamaciones que pesen sobre él -art. 285 código de comercio. Si el factor o gerente contrata en nombre propio, aunque lo hiciera en cuenta del principal, acabaría respondiendo él ante los terceros -art. 287 código de comercio, excepto en caso de factor notorio.
El gerente o factor es por tanto, un auxiliar del empresario al que se le confieren poderes generales para comerciar en nombre y por cuenta de su empresario principal.
65 Su nombramiento puede realizarse o bien de forma escrita -escritura pública con inscripción en el registro mercantil; o de forma tácita -los terceros lo ven actuar.
5.3. La figura del factor notorio Art. 286 Código de Comercio "Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezcan a una empresa o sociedad, se entenderán hechos a cuenta del propietario aunque el factor no lo hubiera expresado a tiempo (el hora de celebrarlo) o alegue abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación de los efectos objeto del contrato por parte del factor, siempre que los objeto estén comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento ".
Expresión que deriva del art 286 del código de comercio, factor que notoriamente pertenece a una empresa. Es un factor que más allá del conocimiento ordinario es especialmente conocido. Significa que en el tráfico se conozca la identidad de este factor y que se expresa que lo hace en nombre del principal. Si el factor se notorio los contratos que celebren entenderán hechos por cuenta del propietario (principal = empresario) aunque el factor no lo exprese. Si se contrato embargo, no expresa que lo hace en nombre del principal los terceros entienden que lo hace en nombre del principal y así se dirigen al mismo. En segundo lugar también responde al factor el principal aunque haya habido algún tipo de abuso de confianza. Hay una condición en los contratos que recaen sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento.
• Factor notorio (art. 286): factor que notoriamente pertenece a una sociedad o empresa conocidas. No es un factor ordinario normal, ya que se le aplica el art. 286. Es un factor conocido del tráfico que pertenece notoriamente a una empresa o sociedad conocidas ya que los terceros les consta que es un gerente.
 En este caso el factor ordinario debe expresar que contrata en nombre del empresario sino responderá el factor en nombre propio. Si no lo hace constar no responderá el propio factor sino que se entiende que responde en nombre del empresario y por ello responderá éste.
 Tampoco responde cuando se ale • alega abuso de confianza por ejemplo la apropiación de los efectos del contrato (dinero). Finalmente el supuesto de la transgresión de facultades y apropiación de los efectos.
Requisitos y deberes del factor: 1. Que tenga la capacidad necesaria para actuar como comerciante aunque lo haga en cuenta ajena.
66 2. Debe soportar una especial prohibición de competencia en beneficio del empresario principal; excepto si pactaron expresamente lo contrario-arte. 288 código de comercio.
3. Sus poderes no se extinguen simplemente por la muerte de su poderdante sino que subsistirán hasta la revocación -art. 290 código de comercio.
La revocación sólo obligará al gerente o factor a no actuar en nombre de su empresario principal hasta que sea conocida por éste la circunstancia. Sin embargo, ante tercero si el ex-factor sigue actuando la eficacia de la revocación sólo tendrá efecto desde el momento de la inscripción de esta revocación en el registro mercantil.
En el caso del factor notorio, la revocación tendrá efectos desde la notificación de esta a los clientes de la empresa.
Transgresión de facultades: el factor tiene un poder típico y este se inderogable, el art.
285 habla de transgresión porque no si pueden introducir facultades que desnaturalicen las figuras y además el factor puede tener más o menos poderes. Tener en cuenta que en la presentación se procuran dos concepciones:  concepción germánica: es la prokura, el poder del factor se inderogable si un empresario nombra un factor éste no se podrá limitar  concepción latina: el factor tiene unos poderes típicos que pueden ser más o menos amplios y se pueden limitar.
Qué pasa si están inscritas? Hacer compatibles los principios registrales con el art. 286, (prima el registro mercantil y el BORME) distinguiendo que solo se aplica cuando no están inscritas pero en cambio el factor si no está inscrito aplica el art. 285. El empresario puede inscribir un factor, limitaciones que se publicarán en el BORME y por tanto los tercero y tendrán constancia y podrán invocar estas limitaciones y no responderán. Ahora bien si el factor no está inscrito imitaciones y en este caso el principal deberá responder.
Haciendo referencia, en el código de comercio, éste prevé en la concepción latina que se puedan introducir límites; en cambio en la germánica no se pueden introducir. Se explica esto porque es la base de derecho comunitario.
5.4. La problemática del empresario oculto.
Una persona contrata con terceros y éstos piensan que es un empresario pero resulta que este que contrata con los terceros también podría ser una sociedad ya que tiene detrás otra persona que puede ser el empresario o una sociedad oculta. Razones: - Se alude una prohibición de indomabilidad para el ejercicio del comercio como que no puede actuar o hace a través de un tercero que puede ser persona física 67 o jurídica. Actúan en nombre propio callando que actúan en representación de un tercero por tanto son factores ocultos.
5.5. Los apoderados singulares: Dependientes y mozos de comercio El código de comercio los contrapone con los apoderados generales, distinguiéndolos por el ámbito de sus poderes. Mientras los apoderados generales pueden hacer todo lo que estuviera compras en el giro y tráfico ordinario de la empresa; los apoderados singulares sólo se encuentran facultados para realizar algunas gestiones propias como por ejemplo el de jefe de ventas.
El código de comercio reconoce: - Dependientes (art. 292): los comerciantes pueden contagiar a otras personas, además de los factores, alguna o algunas gestiones del tráfico y por lo tanto son apoderados singulares. Esta figura no estaba en el código de comercio del 1829. Son dependientes o mandatarios singulares, representantes del empresario con escasas facultades representativas. Se encuentran unidos al empresario principal por un contrato laboral de carácter ordinario. Los dependientes y los mozos no tienen acceso al registro y por lo tanto debe haber un pacto donde la publicidad se hará efectiva por el código mediante avisos o circulares. El código establece una norma de confianza en la apariencia que nos dice que los actos de este dependientes no obligan al principal excepto en las obligaciones propias del ramo. Por lo tanto, quien se dependiente y contrata en nombre de empresario obliga a éste. Si actúa dentro, el principal queda obligado y no puede alegar limitaciones. Pasa lo mismo en el caso de los factores si actúa dentro de un establecimiento el empresario quedará obligado.
Aprendices o mozos (art. 294), hay varios tipos:  Encargados de la venta al menor: son los llamados dependientes que se encuentran en un establecimiento mercantil abierto al público. Los aprendices o mozos no tienen acceso al registro. Son apoderados singulares y por tanto a haber un pacto ya efectos de la publicidad se hace efectivo el código por medio de avisos o circulares. Si tiene un poder mínimo puede obligar al principal. Establece la norma de confianza en la apariencia que se reputan en autorizados para cobrar y sus recibos son válidos.
• Encargados de venta al mayor: en este se reputan autorizados para cobrar y sus recibos son válidos pero las ventas se realizarán en la cuenta y el pago se hará en el mismo almacén.
 Mozos encargados de la recepción de mercancías: la recepción que hagan sin objeciones producen los mismos efectos que en la recepción 68 que hubiera hecho el principal. Cuando los deberes son aplicables a estos, otros apoderados tienen el deber de diligencia y de no delegar, es decir, responden por malicia, negligencia, infracción ...
5.6. Representantes y viajantes de comercio; distinción frente a los agentes comerciales A diferencia de los auxiliares (dependientes y mozos) los caracteriza que actúan fuera del establecimiento mercantil (venta a domicilio). Son simples mediadores sin poder de representación, no contratan firmemente en nombre del empresario. Desde el punto de vista de las relaciones internas son trabajadores pero además sujetos a una relación laboral de carácter especial. En las relaciones externas no son representantes pero excepcionalmente pueden serlo cuando así lo diga el empresario y se deberá aplicar el art. 292 del código de comercio.
En la práctica el problema viene de la contratación en diferenciar entre viajando representante y agentes comerciales.
Los agentes comerciales son aquellos auxiliares que se encuentran vinculados a este empresario a través de un contrato de agencia, ley 12/1992, los agentes comerciales son también empresarios, no son trabajadores por transposición de una directiva comunitaria. El contrato de agencia es cuando una persona se obliga de manera continuada o establece a cambio de una remuneración a promover actos de comercio por cuenta ajena. Promueve actos de comercio por cuenta de otro empresario. El agente no tiene poder de representación ya que no se representa. Ahora bien también puede ser excepcionalmente representante de acuerdo con el art. 6.
Hay que distinguir si se trata de un colaborador dependiente ya que se le aplica el derecho del trabajo y si se independientes se le aplicará la ley del contrato de agencia.
5.7. La representación del empresario social En referencia al punto 5.3 del empresario social es una persona jurídica. Hablamos de orgánica en los caso de los administradores. En el art. 234 se hace una declaración que dice que el caso de los administradores el poder de representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación aunque estén inscritas en el registro se ineficaz frente a los terceros ya que el problema se encuentra en el porqué triunfa la concepción germánica de que no se pueden introducir limitaciones.
69 Lección 6. La contabilidad del empresario 6.1. El deber de llevar contabilidad.
Todo empresario debe llevar a cabo la contabilidad, las exigencias embargo, son menores en el caso de los menores empresarios que los grandes. El empresario al final de cada ejercicio de cada año debe formular las cuentas anuales que deben transcribiendo los libros.
Un empresario puede ser persona física o jurídica pero también puede haber sociedades por eso a veces estos están aislados y entre éstas pueden haber vinculaciones así hoy hablamos de grupos de sociedades: - Grupos por coordinación: no hay una relación jerárquica Grupos por subordinación: hay una relación jerárquica. Hay una sociedad madre "holding" y de esta dependen otras sociedades, si resulta que las sociedades no son aliadas cada sociedad deberá formular sus cuentas.
Es necesaria la transposición de unas directivas comunitarias relativas a la ley por capital.
Art. 25: todo empresario debe llevar contabilidad. Históricamente era voluntaria, pero hoy en día es obligatoria. Además, está normalizada y todo el mundo debe hacerlo de la misma manera, regulada en el CCo, a la Ley de Sociedades de Capital, y el desarrollo reglamentario en los Planes Generales de Contabilidad (dos Reales Decretos del año 2007).
Todo empresario debe llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Debe llevar necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de inventarios y cuentas anuales y otro de periódico.
El CCo fue modificado en el año 83, con la Ley 9/89 que transpuso directivas comunitarias, y en 2007 fue modificado con la Ley 16/2007. Ley de Auditoría de Cuentas.
6.2. La contabilidad formal: A) Libros obligatorios y forma de llevar los libros El empresario debe llevar una contabilidad mediante una serie de libros: unos comunes y otros obligatorios.
70 Libros obligatorios: 1. Libro de inventarios y cuentas anuales: comienza con el inventario inicial de la empresa y luego, trimestralmente se transcriben los balances de comprobación, y el inventario de cierre del ejercicio y el cierre de las cuentas anuales (art. 28.1 ).
2. Libro Diario: registra día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa. Sin embargo es válida la notación conjunta de los totales en períodos no superiores al trimestre, siempre y cuando aparezca al detalle en libros o registros concordantes (art. 28.2).
1. En las sociedades, empresarios mercantiles col • lectivos o sociales, se les piden también algunos libros adicionales llamados libros especiales: 2. Libro de actas: recogen todos los acuerdos tomados por las Juntas generales 3. Libro registro de acciones nominativas: la sociedad anónima y comanditaria por acciones 4. Libro registro de socios: a las sociedades de responsabilidad limitada, acciones o participaciones sociales con alusión a la persona física o jurídica que sea su titular.
Existe el Libro Mayor, pero no es obligatorio.
Forma y requisitos de llevar los libros Art. 27: la legalización, consiste en que los empresarios deben presentar los libros contables o corporativos en el RM. Su fundamento se impidió que la contabilidad se pueda reconstruir por el empresario en función de la conveniencia de una situación determinada. Dos tipos de garantías para que prevalezca la legalización:   - Garantías extrínsecas: Anterior (a priori): los empresarios presentarán los libros obligatorios en el RM del lugar donde tengan su domicilio, donde el registrador escribe diligencia en la primera página y sella cada hoja.
Posterior (a posteriori): los empresarios llevan la contabilidad a través de programas informáticos y cuando está formulada, la imprimen y con estas hojas hacen un libro. Una vez encuadernados, llevan el libro al RM y allí se hace la diligencia y el sello. Disponen de 4 meses desde el cierre del ejercicio para presentarlo.
Garantías intrínsecas o internas: Todos los libros y documentos contables deben llevarse, sea cual sea el procedimiento utilizado, con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. A continuación, se han de subsanar así que adviertan los errores u omisiones padecidos en las anotaciones contables. No se pueden utilizar abreviaturas o 71 símbolos cuyo significado no sea preciso de acuerdo con la ley, el reglamento o la práctica mercantil de aplicación general (art. 29).
Además, los empresarios se les impone una obligación adicional que se encuentra en el art. 30: Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo que establezcan disposiciones generales o especiales.
B) Derecho al secreto de la contabilidad y límites La contabilidad de los empresarios es secreta. No es total, hay excepciones en las que se puede solicitar judicialmente el acceso a la contabilidad ajena, y son las siguientes: - - Por un lado, se puede solicitar la comunicación o reconocimiento general de los libros, correspondencia y otros documentos de los empresarios sólo se puede decretar, de oficio o a instancia de parte, en los casos de sucesión universal, suspensión de pagos, quiebras, liquidaciones de sociedades o entidades mercantiles, expedientes de regulación de empleo, y cuando los socios o los representantes legales de los trabajadores tengan derecho a su examen directo (art. 32.2).
Por otra parte, se puede decretar la exhibición de los libros y documentos de los empresarios a instancia de parte o de oficio, cuando la persona a la que pertenezcan tenga interés o responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibición. El reconocimiento se contrae exclusivamente a los puntos que tengan relación con la cuestión de que se trate (art. 32.3).
C) Valor probatorio de los libros No es ningún medio privilegiado de prueba, se aplican los Principios Generales. En el art. 31 vemos que el valor probatorio de los libros de los empresarios y otros documentos contables lo aprecian los tribunales de conformidad con las reglas generales del derecho.
6.3. La contabilidad material: Las cuentas anuales: Art. 34: Al cierre del ejercicio, el empresario deberá formular las cuentas anuales de su empresa. No termina necesariamente termina el 31 de diciembre (los encargados de los juguetes esperan después de Reyes).
A) Documentos integrantes - Balance (art. 35.1): Debe figurar de forma separada el activo, el pasivo y el patrimonio neto.
72    El activo debe incluir con la debida separación el activo fijo o no corriente y el activo circulante o corriente. El activo circulante o corriente comprenderá los elementos del patrimonio que se espera vender, consumir o realizar en el transcurso del ciclo normal de explotación, así como, con carácter general, las partidas cuyo vencimiento, enajenación o realización se espera que se produzca en el plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de cierre del ejercicio. Los demás elementos del activo se clasificarán como fijos o no corrientes.
En el pasivo se diferenciarán con la debida separación el pasivo no corriente y el pasivo circulante o corriente. El pasivo circulante o corriente debe incluir, con carácter general, las obligaciones cuyo vencimiento o extinción se espera que se produzca durante el ciclo normal de explotación, o no exceda el plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de cierre del ejercicio. Los demás elementos del pasivo se clasificarán como no corrientes.
En el patrimonio neto se diferenciarán, al menos, los fondos propios de las restantes partidas que lo integran.
- Cuenta de pérdidas y ganancias (art. 35.2): se recogerá el resultado del ejercicio, separando debidamente los ingresos y los gastos imputables al mismo.
- Estado de cambios en el patrimonio neto: es obligatorio para todas las empresas y comprende, por una parte los ingresos y gastos generados por la actividad de la empresa y de otra, los cambios en el patrimonio neto derivados de las transacciones realizadas con los otros socios de la empresa o de los cambios en criterios contables.
- Estado de flujos de efectivo: sólo se formulará para aquellas empresas que no puedan formular balance y ECPN abreviados. Pone de manifiesto los cobros y los pagos realizados por la empresa, con el fin de informar sobre los movimientos de efectivo producidos.
- Memoria (art. 35.5): debe completar, ampliar y comentar la información contenida en los otros documentos que integran las cuentas anuales.
Ley de Sociedades de Capital, arts. 257 y 258, DOCUMENTOS ABREVIADOS.
Art. 257: Podrán formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las siguientes circunstancias:  Que el total de las partidas del activo no supere los cuatro millones de euros.
73   Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los ocho millones de euros.
Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.
Art. 258: Podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las siguientes circunstancias:    Que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros.
Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós dos millones ochocientos mil euros.
Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta.
Art. 261: Memoria abreviada: Las sociedades que pueden formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados podrán omitir en la memoria las indicaciones que reglamentariamente se determinen. En cualquier caso deberá suministrarse la información requerida en las indicaciones primera, segunda, tercera, novena y décima del artículo anterior. Adicionalmente, la memoria deberá expresar de forma global los datos a que se refiere la indicación quinta de este artículo.
B) Principios contables y reglas de valoración Principios contables Art. 34.2: Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo su forma jurídica.
  Principio de claridad: no es claridad formal del arte. 29, sino material, del contenido, no de la presentación.
Principio de la imagen fiel (true and fair view): proviene del derecho angloamericano. Principio muy importante, que inspira toda la disciplina de la contabilidad. El empresario debe ofrecer la imagen fiel de tres extremos: - Del patrimonio: en relación al balance - De la situación financiera: en relación a la cuenta de pérdidas y ganancias.
- los resultados de la empresa Más que un principio general, es una cláusula general, es decir, inspira todo el derecho contable y todas las normas contables específicas, son concreciones de esta cláusula 74 general. Como cláusula general, cumple dos funciones: función concurrente y función complementaria (cuando la aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, se suministrará en la memoria las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado).
En casos excepcionales, si la aplicación de una disposición legal en materia de contabilidad es incompatible con la imagen fiel que deben proporcionar las cuentas anuales, la disposición no es aplicable. En estos casos, en la memoria deberá señalarse esa falta de aplicación, motivarse suficientemente y explicarse su influencia sobre el patrimonio, la situación financiera y los resultados de la empresa.
Criterios de valoración Son una cuestión clave. El CCo establece en el art. 38 seis criterios: 1. Principio de valoración en funcionamiento: Salvo prueba en contrario, se considera que la empresa continúa en funcionamiento. Debemos tener en cuenta el valor en funcionamiento, no en liquidación.
2. Principio de uniformidad: No se deben variar los criterios de valoración de un ejercicio a otro.
3. Principio de prudencia valorativa: Este principio obliga a contabilizar sólo los beneficios obtenidos hasta la fecha de cierre del ejercicio. Sin embargo, se deben tener en cuenta todos los riesgos con origen en el ejercicio o en otro anterior.
4. Principio de devengo / vencimiento: Se debe imputar al ejercicio a que se refieran las cuentas anuales, los gastos y los ingresos que le afecten, con independencia de la fecha de su pago o de su cobro.
5. Principio de no compensación entre partidas: Salvo las excepciones previstas reglamentariamente, no se pueden compensar las partidas del activo y del pasivo, ni las de gastos e ingresos, y se valorarán separadamente los elementos integrantes de las cuentas anuales.
6. Principio del precio histórico: Muy importante. Los activos se contabilizan por el precio de adquisición, o por el coste de producción, y los pasivos por el valor de la contrapartida recibida a cambio de incurrir en la deuda. El art. 38 bis introduce una excepción:  Criterio del valor razonable: el valor de mercado, y no es el coste histórico y puede ser superior en un momento dado.
a) Los activos financieros que formen parte de una cartera de negociación, tanto si se califican como disponibles para la venta, como si son instrumentos financieros derivados.
75 b) Los pasivos financieros que formen parte de una cartera de negociación, o sean instrumentos financieros derivados.
Art. 39.1 establece los criterios de amortización: respecto de activos que tengan un límite temporal y que perderán valor. Los activos fijos o no corrientes que tengan una vida útil con un límite temporal deberán amortizarse de forma racional y sistemática durante el tiempo de su utilización.
Art. 39.4, tratamiento del fondo de comercio: El fondo de comercio equivale contablemente a la capitalización del beneficio. Es muy difícil de valorar y por ello, únicamente podrá figurar en el activo del balance cuando se haya adquirido a título oneroso. Su importe no es objeto de amortización, pero se practicarán las correcciones de valor pertinentes, al menos anualmente, en caso de deterioro. Las pérdidas por deterioro del fondo de comercio tienen carácter irreversible.
Una vez terminados los cuentas, los firmará y eso implica responsabilidad. Si es una sociedad, todos los socios tienen que firmar, y si es sociedad de capitales, todo los administradores. Si no firman, expresarán el hecho por el que no lo han hecho.
6.4. Las cuentas consolidadas de los grupos de sociedades.
Cada sociedad debe formular las cuentas anuales como cualquier empresario de acuerdo con los principios explicados. Si estas sociedades forman parte de un grupo, la sociedad cabecera o sociedad madre del grupo, debe formular las cuentas consolidadas.
Grupo de sociedades: entre sociedades hay vinculaciones de tipo económico, financiero ... Así se pueden clasificar: • • grupos por coordinación: no hay ninguna sociedad dominante sólo hay vinculaciones contractuales grupos por subordinación: una sociedad que es la dominante y otras que son las dependientes. Pueden ser grandes. La sociedad dominante llama madre o cabecera del grupo. También encontramos las filiales que tienen personalidad jurídica. Por ejemplo, puede ser el sistema de una multinacional. También pueden depender otras sociedades. Por tanto, existe una jerarquía en el código de comercio en la sección tercera donde se transpone la séptima directiva comunitaria que obliga a la sociedad dominante de un grupo además de formular los su propias cuentas a formular las cuentas consolidadas de todo el grupo. El caso es que tenemos que tener información de todo el conjunto y estos efectos el código de comercio obliga a consolidar las cuentas.
76 Art. 42 de código de comercio nos dice que toda sociedad dominante de un grupo está obligada a formular las cuentas anuales y después el informe de gestión. El código obliga a toda sociedad dominante sin decir que esta sociedad debe ser obligatoriamente una sociedad mercantil. El legislador español en transponer la directiva se consideró que se habían de obligar a todas las sociedades tanto civiles como mercantiles por tanto, el régimen se encuentra en el código de comercio.
El CCo obliga a toda sociedad dominante, sin que tenga que ser obligatoriamente mercantil. El legislador español en transponer la VII directiva consideró que se habían de obligar a todas las sociedades, tanto civiles como mercantiles, y por tanto, el régimen se encuentra en el CCo.
¿Qué es y cuando se da un grupo? (art. 42): Hay un grupo cuando una sociedad tenga o pueda tener, directa o indirectamente, el control de otra u otras sociedades. En particular, se considera que existe control cuando una sociedad, que se califica como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se califica como dependiente, en alguna de las situaciones siguientes: 1. Cuando una sociedad tiene la mayoría de derecho de voto de otra sociedad.
Por ejemplo en un anónima o limitada como el capital está dividido en acciones y esta es una parte alícuota y por tanto tiene un valor y con este valor existe la posibilidad de disponer del voto. (51% del capital) excepciones: las sociedades sin voto.
2. Cuando tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. El nombramiento es proporcional al capital, y si tiene una mayoría de acciones, tiene el control.
3. Cuando pueda disponer en virtud de acuerdos la mayoría de derechos de voto.
4. Cuando haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. Es decir, aunque en el momento actual no tenga la mayoría para nombrar a los administradores, la haya tenido en el pasado.
Aplicando estas condiciones, se delimita el perímetro de consolidación, donde se excluyen y se incluyen las diferentes sociedades dentro del grupo.
Art. 44: Las cuentas anuales consolidadas incluyen el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria, consolidados. Estos documentos forman una unidad. Las cuentas anuales consolidadas se formularán con claridad y deben reflejar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados del conjunto constituido por las sociedades incluidas en la consolidación. Si la aplicación de una 77 disposición contenida en los artículos siguientes es incompatible con la imagen fiel que deben ofrecer las cuentas consolidadas, esta disposición no es aplicable.
6.5. La auditoría de las cuentas anuales. Los auditores de cuentas: Ejercicio de la actividad y responsabilidad.
Se rige por una ley específica que es la Ley de Auditoría de cuentas. Inicialmente fue una ley importada, de 1988 de Auditoría de cuentas, que transpuso la VIII Directiva en materia de sociedades y comenzó a regular esta actividad en nuestro país. Es una figura que proviene del derecho angloamericano y que era muy extraña a nuestro derecho. Hubo una modificación importante en el año 2007 y en el año 2011 se aprobó el texto refundido RDL 1/2011, de la Ley de Auditoría de Cuentas.
¿En qué consiste? Las cuentas de los empresarios deben ser verificados por un tercero independiente que controle que cuando el empresario ha confeccionado las cuentas de un ejercicio, estas cuentas se ajusten a la legalidad (ley o reglamento). Este tercer privado independiente que es el Auditor de Cuentas. No es el Estado el que lo controla, sino un tercero independiente.
Posteriormente, debido a la crisis mundial de 2007aquesta ley fue modificada y el 2011 se tuvo el texto refundido RDL 1/2011, un aspecto importante que hacía referencia a los auditores de cuentas: su independencia. Los paga el cliente, y en este punto se debe garantizar su independencia y la rotación para que no se perpetúen en el cargo de auditor.
ACTIVIDAD DE AUDITORÍA: la ley de auditoría la define: sienten como la actividad consistente en la revisión y verificación de las cuentas anuales y otros estados financieros o contables. La Ley de Autoría de Cuentas define su actividad en su primer artículo: Art. 1.2: Se entiende por auditoría de cuentas la actividad consistente en la revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables, elaborados de acuerdo con el marco normativo de información financiera que sea aplicable, siempre que la actividad tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de los documentos mencionados que pueda tener efectos frente a terceros.
Art. 1.3: La auditoría de las cuentas anuales consiste en verificar estas cuentas a efectos de dictaminar si expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que sea aplicable; también comprende, en su caso, la verificación de la concordancia del informe de gestión con dichas cuentas.
78 Art. 1.4: La auditoría de cuentas necesariamente tiene que ser realizada por un auditor de cuentas o sociedad de auditoría, mediante la emisión del informe correspondiente y con sujeción a los requisitos y formalidades que establece la presente Ley.
La actividad de auditoría puede ser ejercida por aquella persona, física o jurídica, que, reuniendo una serie de requisitos de capacitación, se encuentre inscrita en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del ICAC (art. 6 y 7), y la su principal nota que caracteriza su actuación es la independencia respecto de la empresa auditada.
Sociedades de auditoría, donde la mayoría de los socios deben ser auditores de cuentas (Art. 10) Arts. 12 y ss. Tratan de garantizar la independencia de los auditores. Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría deben ser independientes, en el ejercicio de su función, de las entidades auditadas, y deberán abstenerse de actuar cuando su independencia en relación con la revisión y verificación de las cuentas anuales, los estados financieros u otros documentos contables se pueda ver comprometida.
Art. 13: Causas de incompatibilidad - La condición de cargo directivo o de administración Tener interés financiero directo o indirecto a la entidad auditada La existencia de vínculos de matrimonio, de consanguinidad o afinidad hasta el primer grado, o de consanguinidad col • lateral hasta el segundo grado, incluidos los cónyuges Artes. 16 y ss: diferentes supuestos de incompatibilidad La Junta General nombrará un auditor, y si no lo nombra, finalmente el nombrará el registrador mercantil. El auditor debe ser remunerado por la propia sociedad. La auditoría, tras analizar las cuentas, presenta un informe favorable (informe neto), un informe favorable con salvedades, un informa desfavorable (informe con reservas) al entender que las cuentas no reflejan la imagen fiel, y por último, opinión denegada, en aquellos casos donde el auditor se abstiene de emitir una opinión, por existir las llamadas "limitaciones al alcance de la auditoría", o por existir incertidumbres significativas.
No todas las cuentas anuales deben ser objeto de auditoría, la Ley establece una obligación de auditar en determinados casos (que no cumplen los requisitos del art.
263.2 LSC): - Aquellas sociedades los títulos de las que coticen en un mercado secundario oficial Sociedades de seguros Sociedades de capitales 79 Pero estos no son los únicos casos. Un empresario puede estar obligado a auditar cuentas cuando lo pida o lo acuerde el juzgado mercantil competente (art. 40 CCo).
Además, a las sociedades de capital, la minoría que represente un determinado porcentaje del capital social (5%), puede solicitar del Registrador Mercantil que nombre un auditor para revisar las cuentas anuales (art. 265 LSC, 272). También deben auditar las cuentas las sociedades de personas cuando todos los socios sean sociedades y no puedan presentar balance abreviado.
Obligación de rotación (art. 19): Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría deben contratar por un periodo de tiempo determinado inicialmente, que no puede ser inferior a tres años ni superior a nueve a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar, pudiendo ser contratados por periodos máximos sucesivos de tres años una vez haya finalizado el período inicial. Si cuando finaliza el periodo de contratación inicial o de prórroga ni el auditor de cuentas o la sociedad de auditoría ni la entidad auditada se manifiestan voluntad en contrario, el contrato queda tácitamente prorrogado por un plazo de tres años.
Art. 22: Responsabilidad civil, remite al CC.
Potestad disciplinaria de los auditores (art. 29) Consiste la actividad en verificar si estos cuentos expresan la imagen fiel.
¿Quién lo hace? Un auditor de cuentas se persona física o una sociedad de auditoría.
Cuando hace ejercicio? En principio la persona física arte. 8.1 debe tener una titulación universitaria y superar un examen de acceso, tras el auditor debe inscribirse en un registro oficial de auditores de cuentas que lo lleva el organismo que es el estatuto de contabilidad y auditoría de cuentas. Este además tiene la potestad disciplinaria sobre los auditores de cuentas. (El art. 29) Potestad sancionadora (art. 30) Estos efectos arte. 30 y ss. se refieren a la potestad sancionadora administrativa que pueden ser muy graves, graves y leves. También están las sociedades de auditoría donde la mayoría de los socios deben ser auditores de cuentas. El art. 10 de la ley lo regula. Trata de garantizar que tanto los auditores de cuentas como las sociedades sean independientes y de esta manera se encuentran en el arte. 12 y ss. Que se garantiza el principio de independencia en el ejercicio de sus funciones. Estos efectos del arte establece unas causas de incompatibilidad de los auditores que no puede ser a la vez o no puede tener otro cargo etc. (mirar el arte.) se plantean los problemas entre la auditoría y consultaría en este punto sólo se pueden compatibiliza estas si hay en un grupo sociedad diferentes a efecto se debe garantizar la independencia. La ley ha sido reformada en este unt y hoy el art. 13 establece las causas de incompatibilidad y el arte. 16 y ss. regula más específicamente aquellas de incompatibilidad.
80 El otro punto es la obligación de rotación pasado un periodo temporal que ha ido variando. No todos los empresarios han de auditar las cuentas.
El Código Penal 392 tipifica el delito de falsedad de documento mercantil, 290 delito en las cuentas anuales, 310 delito contra la Hacienda Pública.
6.6. Depósito de las cuentas anuales Las sociedades de capital (anónimas, de responsabilidad limitada y comanditarias por acciones), así como las sociedades colectivas y comanditarias simples, al final del ejercicio, se encuentran en la obligación de depositar las cuentas anuales (incluyendo el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el ECPN, la EFE y la memoria), junto con el informe de gestión y, en su caso, le informa de los auditores en el Registro Mercantil (art. 41 CCo y 279 LSC) .
No todos los empresarios ni todas las sociedades deben depositarlos. Los obligados son: - Todas las sociedades de capital (art. 279 LSC).
Todas las sociedades de personas cuando todos los socios sean sociedades (art. 41.2 CCo) Las sucursales españolas de sociedades extranjeras (art. 77 RRM) Disposición especial Así cualquier persona puede acudir al RM y consultar las cuentas. Se publican en el BORME.
Incumplimiento del deber de depósito. Se da un cierre registral, por lo que no se puede inscribir en el RM mientras haya el incumplimiento, documento o título referidos a dicha sociedad, con la excepción de los títulos relativos al cese de los administradores, gerentes, directores generales o liquidadores (art . 282 LSC). También dará lugar a la imposición de una multa por parte del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) (art. 283 LSC).
81 Lección 7. La empresa como objeto de protección y tráfico jurídico 7.1. Empresa, establecimiento mercantil y fuente de comercio La empresa tiene diferentes acepciones. Empresa como conjunto organizado de cosas.
O bien, empresa como conjuntos de contratos desde una visión contractualista. Las dos visiones no tienen por qué ser excluyentes, para estudiar el interior de la empresa es muy buena la visión contractualista. Desde la visión contractual puede explicar porque a veces la empresa tiene colaborador independiente y a veces colaborador dependiente. Hay una visión contractualista de la empresa y una visión - La empresa como conjunto organizado. La empresa cuando ésta es objeto de transmisión. en este acto puede ponerse en peligro la continuidad de la empresa.
Distinciones terminológicas.
- Empresa.
 Es un objeto del derecho.
 En sentido dinámico. Empresa como actividad empresarial.
 En sentido estático. Empresa como organización de factores de producción.
 Concepciones diversas.
1. A veces la empresa es solo la suma de todos los elementos que la integran. La suma de elementos.
2. Tesis unitaria. Desconoce los elementos y tiene en cuenta solo el conjunto organizado.
3. Empresa como las partes y el todo.
- Establecimiento.
 Es una sede física de la empresa. De entrada puede haber unos inmuebles. El establecimiento mercantil es un local abierto al público donde hay un representante del empresario al que se contrata en nombre de la empresa.
1. Empresario: titular de la empresa.
2. Empresa: objeto del derecho.
3. Establecimiento: local abierto al público.
 Integran la empresa 1. Bienes materiales 2. Bienes inmateriales: 1. Bien de propiedad industrial 2. Bien de propiedad intelectual  Relaciones de hecho.
82 - 1. La clientela.
2. Significa que una empresa en funcionamiento tiene una expectativa de beneficio. Esta expectativa es el elemento adicional que equivale al fondo de comercio.
Fondo de comercio.
 Es la expectativa de beneficio.
 Cuando se transmite la empresa debe preocupar que no se ponga en peligro la aptitud para obtener beneficio. La empresa no es un todo. Si el titular es una sociedad se transmite las acciones, pero si es persona física deberá transmitirse uno por uno los elementos de la empresa. La compraventa de empresa no tienen ninguna regulación específica. Cada cosa se transmitirá siguiendo las leyes de circulación correspondiente.
 El fondo de comercio se transmite con la transmisión de todos los elementos, sin perder por el camino ningún elemento.
7.2. Establecimiento principal y sucursal.
Las sucursales son un establecimiento secundario. No tiene personalidad jurídica.
Las filiales son sociedades y, por tanto, tienen personalidad jurídica. Son sociedades dependientes dentro de un grupo de sociedades. Jurídicamente es independiente pero económicamente es dependiente.
El RRM define la sucursal en el art. 295. Establecimiento secundario dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión. La especialidad de la sucursal art. 296 RRM.
7.3. Problemática general de la transmisión de la empresa  Cesión de créditos, deudas y contratos.
 Prohibición de competencia Fondo de comercio. Es el valor del conjunto organizado. El valor de la organización es superior al valor de la suma de todos los elementos integrantes, es el plus que si sumamos de todos los elementos de la empresa no aparecería en ningún lado.
Equivale a la capitalización del beneficio contablemente. Desde el punto de vista contable art. 39CCom. Contiene los supuestos de amortización y corrección de valor.
Los elementos que tengan una vida útil limitada se deberán amortizar durante el periodo de duración del producto. El fondo de comercio solo puede figurar en el activo del balance después de una adquisición a título oneroso, es decir, una compraventa.
Antes de la reforma del año 2007 el fondo de comercio se debía amortizar pero la ley dice que después de la reforma que el fondo de comercio no es objeto de amortización pero se deben practicar las correcciones de valor en caso de aumento o disminución 83 de su valor. Es un elemento inmaterial que no es susceptible de transmisión independiente. El título de transmisión es único pero la ejecución del contrato se hace con todos y cada uno de los elementos que siguen su propia ley de circulación. Es decir, la propiedad industrial e intelectual sigue su propia ley de circulación pero el fondo de comercio solo se transmite indirectamente, transmitiendo todos los elementos que integran la empresa. Si nos dejamos algún elemento importante podríamos perder el valor del fondo de comercio, el valor de la organización.
En las transmisiones se establece una prohibición de competencia que se explica con la existencia del fondo de comercio. Se dirigen a proteger el fondo de comercio pero su límite es la prohibición que impone la ley de la competencia de restringir la competencia.
Problemática general que plantea la transmisión.
La empresa se debe transmitir como un todo, conservando el valor de la organización.
Transmitiéndola en funcionamiento, sin liquidar.
- Primer problema, cómo se transmiten los créditos.
Segundo problema, cómo se transmiten las deudas.
Tercer problema, transmisión de los contratos.
Cuarto problema, la prohibición de competencia.
Intereses en juego: - Trabajadores y colaboradores de la empresa.
Otros colaboradores Los acreedores que tienen interés en cobrar sus créditos.
Intereses de los deudores.
Interés general de conservación de la empresa.
La doctrina española tenía como referencia el código civil italiano de 1942 pero en derecho española nunca ha habido una regulación específica que regule las situaciones de transmisión de la empresa.
¿La transmisión de empresa es un contrato civil o mercantil? – a primera vista, la transmisión de empresa se estudia en Derecho mercantil. Debemos acudir a lo que dice el Código de comercio, no contiene un criterio general para determinar cuándo un contrato es mercantil sino que el Código de comercio contiene criterios diferentes para cada contrato. Por tanto, de entrada, entre los contratos, el de compraventa de empresa: el Libro II CCom regula los contratos mercantiles y en concreto, el art.
325CCom que es mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, ya sea de la misma manera o de manera diferente, con ánimo de lucrarse con la reventa. La compraventa es mercantil cuando hay ánimo de lucro pero debe tener por objeto 84 cosas muebles. ¿La empresa es una cosa mueble?, ¿el ánimo del comprador es revender la empresa? – la respuesta a las dos preguntas es que no. La finalidad es normalmente explotar la empresa. Con el código en la mano, la compraventa de empresa no es un contrato mercantil sino que es civil. Porque la regulación mercantil está pensada para cosas muebles.
Problemas generales que plantea: La transmisión de los créditos. A diferencia del código civil italiano, en derecho español debemos usar el código civil y ahí no hay transmisión automática de los créditos. Se aplican los arts. 1525 y 1526 del CC. es necesario que haya un pacto expreso entre el transmitente y adquirente más la notificación al deudor.
- Acto + Notificación al deudor.
Transmisión de las deudas: art. 1205CC. Regula la novación por cambio de deudor. En este supuesto es necesario un pacto expreso y el consentimiento del acreedor.
- Pacto + Consentimiento del acreedor.
- Excepciones: 1. Deudas laborales y seguridad social 2. Art. 44.1ET. en caso de transmisión de la empresa, el cedente y el cesionario responden solidariamente durante 3 años posteriores a la transmisión.
3. Deudas fiscales: 4. El adquirente responde a las deudas tributarias de la empresa.
Contratos: no hay transmisión automática. Es necesario un pacto expreso. Y el consentimiento de la otra parte contratante.
- Consentimiento + Pacto expreso - Excepciones: 1. Contratos de trabajo.
2. Contratos de seguro. Art. 34 Ley de Contratos de Seguros. Adquirente y transmitentes son solidariamente responsables de… 3. Contratos de arrendamiento del local. Supuesto en que el transmitente es arrendatario de un local de negocio. El transmitente arrendatario puede ceder el contrato de arrendamiento pero el propietario tiene derecho de una elevación de la renta del 20%.
4. Cesión de derechos de propiedad intelectual. Art.49.3 LPI. Cesión automática de los derechos de propiedad intelectual. En cambio, no hay cesión automática en el caso de derechos de propiedad industrial.
85 Necesidad de establecer una prohibición de competencia por parte del transmitente en favor del adquirente. El código civil italiano establece una prohibición de competencia por 5 años, en cambio, en el derecho español no ha regulación específica. Tradicionalmente la doctrina era partidaria de importarla al derecho español pero vieron que no era flexible. Las prohibiciones de competencia pueden tener un fundamento convencional, así hay algunas como: prohibición de competencia en el caso del factor en cuanto al principal (proteger al principal de la competencia del factor; el fondo de comercio); la prohibición impuesta al socio de una sociedad en cuanto a la sociedad; la prohibición del 230LSC a los administradores de hacer la competencia a la sociedad; la impuesta a los trabajadores ordinarios. En el contrato de agencia prohibiciones del art. 20 y 21 LPC. No hay una previsión en el caso de transmisión de la empresa, es por eso que estas prohibiciones se hacen derivar del principio general de ejecución del contrato de buena fe de la que deriva la prohibición de la competencia. Art. 57CCom. Y art. 1258CC.
Si no se prevé la prohibición de competencia de forma específica se debe acudir al art.
1258CC. Estas prohibiciones de competencia deben tener un límite. Son prohibiciones de competencia pero no impiden ejercer el comercio, lo que impiden es competir con el adquirente.
Limitación objetiva: no impide desarrollar una actividad diferente.
Ámbito territorial.
Ámbito temporal. Tenemos indicios en la ley de contrato de agencia de limitación de 2 años pero dependerá de cada caso concreto. El criterio orientativo es: la competencia que proviene del transmitente equivale o no a la que proviene de un tercero.
- - Ámbito del objeto.
Ley de defensa de la competencia. Art. 1LDC y 101TFUE prohíben los acuerdos restrictivos de la competencia. Si va más allá de lo que es necesario que lo que es transmitir la clientela podría ir en contra de la defensa de la competencia. Si son necesarias para la transmisión sí que son pactos válidos.
Art. 101.3TFUE. REGLAMENTO RELATIVO A LOS ACUERDOS VERTICALES.
2790/1999. Criterio para la licitud de prohibición de competencia de 5 años. es solo un criterio que se podría usar como orientación. La infracción de estas prohibiciones se puede considerar un acto de competencia desleal. Estas prohibiciones tienen su límite en la LDC, si se infringen pueden suponer un acto de competencia desleal.
86 7.4. Supuestos específicos de transmisión  La hipoteca sí que se regula en el código de comercio.
Otros supuestos debemos acudir al Código civil.
Transmisión plena.
1. Inter vivos 2. Mortis causa  Transmisión limitada 1. Arrendamiento de la empresa 2. Usufructo de empresa 3. Hipoteca mobiliaria sobre el establecimiento mercantil.
Cada elemento que integra la empresa se debe transmitir siguiendo su propia ley de circulación. No hay una regulación específica en la transmisión pero las cosas son más simples si el titular de la empresa es una persona jurídica. Si lo es, facilita la transmisión porque transmitiendo la posición de socio o las acciones transmitimos la empresa. Pero si el empresario es persona física es cuando se plantea el problema de la transmisión, Compraventa de empresa. Es un contrato atípico. Se debe aplicar por analogía el art.
1445CC. Hay un título único que es el contrato de compraventa. La obligación del comprador es pagar el previo, la del vendedor es entregar la empresa. En la práctica es muy importante adoptar cautelas como hacer un inventario como anexo al contrato. El adquirente tiene interés en recibir el máximo de elementos. Además, las auditorias de compras, antes del contrato se deben examinar a fondo la empresa para saber de los créditos deudas, contratos, activos, etc.
El vendedor debe poner al comprador en disposición de explotar la empresa. Si no se pacta expresamente, esta prohibición derivaría del principio de ejecución del contrato por buena fe. El saneamiento por evicción y por vicios y defectos ocultos. En cuanto al saneamiento de la empresa art. 1632CC. El vendedor cumple respondiendo por el todo pero no está obligado de cada uno de los elementos. Responde del todo pero no de todos y cada uno de los elementos.
Esta solución contrata con lo que establece el art. 66LSC en el caso de aportación de una empresa a una sociedad. En lugar de pagar un precio se puede hacer aportaciones no dinerarias a cambio recibe acciones o participaciones de la sociedad. El aportante responde por saneamiento en su conjunto y de forma individualizada de los elementos de importancia de la empresa.
Contrato de arrendamiento de empresa. Es un contrato atípico. Art. 1542CC arrendamientos de cosas. Plantea más problemas esta aplicación por analogía. Porque es un contrato que tiene por objeto la transmisión de la empresa por un precio 87 determinado. A diferencia de la compraventa, la empresa se debe transmitir dos veces en el arrendamiento. En el caso de arrendamiento de empresa hay una disociación entre propietario y arrendatario.
Orden de razones: Las adquisiciones de empresa forman parte de las operaciones de concentración que quedan sometidas a un control en la ley de defensa de la competencia.
Régimen jurídico. El propietario de la empresa debe ser propietario del local o arrendador. Si es arrendador debemos tener en cuenta la ley de arrendamientos urbanos que distingue el arrendamiento de viviendas que el de no vivienda. El de local de negocio tenía un régimen de protección del arrendatario del local de negocio que consistía en el derecho del arrendatario a la prórroga forzosa y derecho al traspaso.
Pero en el año 1985 un Real decreto ley 2/1985 suprimió la prórroga forzosa que comporta la tendencia a la compra. Se prueba la LAU 1994 que distingue arrendamiento de vivienda de los demás. Se suprime la prórroga forzosa pero se reconoce una indemnización al arrendatario. Es una especie de indemnización por clientela.
Problema del arrendamiento. Art. 1545 CC el arrendamiento de cosas no puede tener por objeto cosas fungibles. La doctrina admite la solución de contrato mixto. O la doctrina de arrendamiento + pacto en que el arrendador le otorga un poder especifico de disposición sobre las cosas fungibles. El arrendatario debe pagar el precio y tiene el derecho y la obligación de explotar la empresa. El arrendador debe hacer las reparaciones necesarias y el arrendatario deberá restituir la empresa al final del arrendamiento. Se plantea: si la empresa sufre crisis empresarial, etc. Dependerá de cuál sea la causa para que el arrendador tenga o no derecho a recibir una indemnización.
Usufructo de empresa.
- Convencional.
Legal. Deriva del derecho de sucesiones.
Diferencia entre la posición del usufructuario y el arrendatario. El usufructo es un derecho real, se inscribe en el registro de la propiedad. En consecuencia, el usufructo otorga al usufructuario una faculta de uso y disfrute más amplia que las que tiene el arrendatario. El usufructuario tiene menos obligaciones y más amplitud de disfrute.
Hay un título único pero el usufructo constituido se descompone en tantos usufructos como elementos tenga la empresa.
88 Hay varios tipos: usufructo mueble, de disposición, sobre cosas consumibles, de derechos. En el caso del usufructo, el usufructuario es quien adquiere la condición de empresario. Art. 480CC. Esta solución contrasta con la LSC; la cualidad de socio reside en el nudo propietario, no en el usufructuario.
Derechos y obligaciones de las partes.
Obligación nudo propietario es entregar la cosa y reparar.
Usufructuario: obligación de explotar la empresa. No tiene el nivel de exigencia que tiene el arrendatario. Debe hacer inventario, prestar fianza, reparaciones ordinarias.
Hipoteca sobre establecimiento mercantil.
Es independiente de la hipoteca sobre inmueble. Es necesario que el propietario tenga derecho de traspasar el local. Ley de hipoteca mobiliaria y sin desplazamiento1954.
Constitución de la hipoteca. Es necesaria inscripción en el Registro de bien mueble + escritura pública.
Elemento esencial de la hipoteca. El objeto esencial es el derecho de uso sobre el local y las instalaciones. Si se ejecuta la hipoteca el acreedor deberá ser el arrendatario. El objeto normal art. 21 son los derechos de propiedad industrial e intelectual y los bienes de equipo. Los objeto s convencionales son las mercaderías y materias primas.
Objetos por subrogación son El deudor hipotecante conserva explotación. Debe informar al acreedor hipotecario. En caso de que la hipoteca se extinga debe tener mercaderías y materias primas de valor igual al que figure en la escritura.
El acreedor hipotecario. Tiene derecho a examinar… en caso de ejecución de la hipoteca adquirirá la cualidad de arrendatario.
Transmisión mortis causa.
Continuación de la empresa. Si el empresario ha nombrado un factor, la continuidad queda garantizada. En la sucesión testada. Los llamados a la herencia forman una comunidad hereditaria y puede continuar la gestión. Los actos de conservación y administración convencional pueden suponer aceptación de la empresa.
Conservación de la empresa. Si hay varios llamados a la herencia, hay peligro de separación de la empresa. Ley 7/2003. Art. 156CC puede el testador decir que se conserve la empresa. La regulación del derecho catalán; art. 464-8CC las cosas indivisibles o que desmerezcan al dividirse, se adjudiquen a un coheredero. Si no hay ningún interesado, se vende la cosa y se reparte el precio entre los herederos. Se vende a un tercero, es decir, se sigue conservando la empresa. La declaración de 89 concurso puede poner en peligro la empresa pero el art. 44Ley concursal establece que la declaración de concurso no interrumpe la continuación de la actividad empresarial y los contratos no se extinguen. Hay determinadas limitaciones en cuanto a la gestión empresarial: el empresario no puede vender ni gravar bienes. Solo puede realizar actos de conservación inherentes a la conservación empresarial. El concurso puede concluir con el convenio o con la liquidación de la empresa. Si se liquida se garantiza que se mantenga la empresa como entidad. El plazo de liquidación debe contemplar la venta unitaria del conjunto de establecimiento y unidad productiva.
Problemas que se eliminan si el titular es una sociedad.
90 Lección 8. La legislación antitrust. Evolución histórica y fundamentos teóricos  Las normas antitrust: son las normas de competencia relativas a los acuerdos y prácticas comerciales contrarios a la competencia, y a los abusos de posición dominante.
En Alemania aparece la primera ley contra la competencia desleal. En España no aparece esta ley porque estaba retrasada industrialmente. A finales del siglo XIX aparece este derecho contra la competencia desleal. En USA donde aparecen las grandes empresas, que abusan de su poder económico, los monopolios imponen precios abusivos. Es así como, en USA aparece un derecho de defensa de la competencia o derecho antitrust. Este derecho de la competencia, a diferencia del derecho de la competencia desleal, trata de hacer frente a los abusos de las grandes empresas. Sanciona penalmente los abusos de los monopolios. La primera legislación antimonopolio es la ley antitrust de 1890 SHERMAN ACT  proclamado el principio de libertad de empresa hay el peligro de que la libertad tenga en ella misma el germen de su propia destrucción. Es así como esta ley limita la libertad de empresa para defenderla porque esta libertad si no tiene límite, degenera. Se basa en normas penales. Pero en Europa no se extiende hasta después de la Segunda Guerra Mundial.
Los aliados impondrán a Europa una legislación antitrust.
El derecho de la competencia comprende dos grandes derechos: 1) derecho contra competencia desleal; y 2) derecho de defensa de la competencia: la garantiza limitándola.
Las dos tienen por objeto la protección de la competencia. La competencia debe ser libre y leal. La competencia no debe estar prohibida por una norma convencional o legal. El objeto de protección es la competencia que quiere decir rivalidad en el ámbito económico para ofrecer las mejores prestaciones y obtener la mayor cuota de mercado.
Fundamento constitucional del derecho de la competencia: art. 38CE. Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación. Hay una garantía por parte de los poderes públicos en cuanto al ejercicio de libertad de empresa. La libertad de empresa parece que comporte el germen de su autodestrucción, es por eso, que los poderes públicos garantizan esta competencia a través de la legislación de defensa de la competencia.
91 Se dirigen estas normas del derecho de competencia:  Defensa de la competencia a las empresas. La noción de empresa es muy amplia que incluye cualquier operador económico - Empresarios mercantiles, civiles, profesionales liberales, asociaciones, cualquier tipo de entidad, un particular.
 El derecho contra la competencia desleal se aplica a los participantes en el mercado - Noción muy amplia: empresarios mercantiles, civiles, profesionales liberales, particulares.
Los acuerdos y las prácticas comerciales concertadas que puedan restringir el juego de la competencia están prohibidos en virtud de las normas comerciales antimonopolio establecidas en el artículo 101 del Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). La prohibición está dirigida a los carteles (también denominados acuerdos restrictivos de la competencia) y es aplicable a las situaciones en que empresas competidoras se unen para restringir la competencia, controlando los precios, limitando la producción o repartiéndose los mercados. No obstante, determinados acuerdos restrictivos pueden ser autorizados si presentan más efectos positivos que negativos (acuerdos que mejoran la producción, la distribución de productos, la promoción del progreso técnico, etc.).
Las normas comunitarias antitrust prohíben además a las empresas abusar de su posición dominante en un mercado (artículo 102 del TFUE). Una empresa ocupa una posición dominante cuando tiene una cuota importante de mercado y puede sustraerse al juego normal de la competencia en dicho mercado. En ese caso, está prohibido que explote de forma abusiva su posición dominante, por ejemplo aplicando precios excesivos o, al contrario, precios exageradamente bajos, o discriminando entre socios comerciales.
La Comisión puede imponer fuertes multas a las empresas involucradas en prácticas comerciales ilegales.
Desde el 1 de mayo de 2004, las normas comunitarias antitrust modernizadas permiten que las autoridades nacionales de competencia puedan aplicar, igual que la Comisión, las normas comunitarias en materia de carteles y de abusos de posición dominante.
 Evolución histórica y fundamentos teóricos: hasta el triunfo de la ideología liberal que se consagra con la Revolución Francesa, para que un sujeto pudiera iniciar la explotación de una actividad económica debía obtener previamente la autorización real o la de los gremios o corporaciones profesionales.
92 Con la Revolución se instaura el principio de libre acceso al ejercicio de cualquier actividad económica, porque todos los sujetos son iguales ante la ley, es decir, cualquier ciudadano puede iniciar una actividad mercantil o industrial pudiendo además fijar libremente las condiciones de su ejercicio. Ello produce posteriormente el efecto de que los empresarios pueden concurrir y competir con otros que se dedican a la misma actividad aunque al obrar se puedan quitar mutuamente a los clientes.
Surge de esta forma la llamada libertad de competencia que se halla presente en normas de rango constitucional como es el ejemplo del artículo 38 CE. La libertad de competencia constituye un elemento esencial del denominado sistema de economía de mercado vigente en todos los países de la UE.
Nos encontramos ante un sistema de economía social de mercado. Principios:  Reconocimiento de la propiedad privada de los medios de producción (art.
128.2 CE)  Libre circulación e inversión del capital  Lucro económico  Posibilidad por parte del Estado a proceder a una planificación de la actividad económica (art. 38 y 131 CE). En la actualidad esta planificación es cada vez menor.
 Hoy cabe hablar de desregularización que puede entenderse como el contraimiento de la acción directa del Estado en la economía comportando pues el abandono por el Estado de su condición de agente económico en ciertos sectores reservados para sí en exclusiva y por tanto su apertura a la acción de los particulares. La desregularización no equivale a una reducción o supresión de normas a excepción de que esa ampliación comporta un riesgo de consecuencias nocivas.
Dentro de la desregulación pueden incluirse: La privatización de las empresas públicas contribuyendo así a la transparencia de costes e impulsando a tales empresas hacía economías y formas de gestión más eficientes. Por ejemplo, en España desapareció el Instituto Nacional de Industria (INI) por la creación de la Sociedad estatal de participaciones industriales (SEPI). Dentro de este marco actúa la libertad de competencia para cuya comprensión primero hay que entender la competencia económica o competencia imperfecta.
En la economía moderna, en la que el régimen del mercado suele ser monopolístico u oligopolístico, en las grandes unidades industriales tienden a concentrarse en pocas manos que pueden fijar y controlar directa o indirectamente la oferta y la demanda y con ellas los precios y en la que existe una profunda tendencia a que sean las grandes 93 empresas las que dominen y configuren el mercado y en la que con no poca frecuencia se observa cómo los competidores si se les deja en libertad, renuncian a competir por ejemplo, poniéndose de acuerdo sobre los precios.
8.1. El Derecho de la competencia de la Unión Europea: los arts. 101 y 102 del TFUE La regulación sobre defesa de la competencia que puede llegarse a aplicar en España se compone de dos estratos: 1. Las normas comunitarias: este primer estrato lo configuran los artículos 101 a 103 del TFUE –derecho originario, reglamentos y derecho derivado.
2. Regulación nacional o interna: este boque está formado por la ley 15/2007 de 3 de julio de defensa de la competencia.
Conductas prohibidas ARTÍCULO 101 TFUE: 1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:      fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.
3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:    cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas, cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas, cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:   impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.
94  Acuerdos colusorios y prácticas concertadas entre empresas (art. 101 TFUE).
Prohibición y autorizaciones: la base del derecho comunitario de la competencia se ha cimentado sobre las nociones de acuerdos colusorios entre empresas, prácticas concertadas, o decisiones colectivas cuyo objeto o efecto sea “impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común” –art. 101.1 TFUE. Los requisitos para encontrarnos ante un acuerdo prohibido en el sentido del art. 101.1 son: 1. Ha de tratarse de un verdadero acuerdo de voluntades entre empresas: - Puede revestir cualquier forma y pueden ser vinculantes o no (meros acuerdos entre caballeros).
- Las empresas no necesariamente tienen que ser competidoras, se habla así de acuerdos verticales para hacer referencia a acuerdos celebrados entre empresas situadas en escalones distintos de la cadena de producción y/o distribución por ejemplo, acuerdo entre fabricante y distribuidor. Y también se habla de acuerdos horizontales que son los celebrados entre empresas situadas en el mismo escalón de la cadena de producción o comercialización por ejemplo, entre dos fabricantes competidores.
- La dificultad de aislar o probar el elemento volitivo (el concierto de voluntades) hace que resulte de mucha utilidad la inclusión en la norma de las prácticas concertadas que vendrían a facilitar la prueba de la colusión en los casos de simples acuerdos tácitos. Se trataría de una presunción de que en tales casos ha tenido que existir un acuerdo tácito, pues el comportamiento seguido en el mercado no se explica de un modo racional. Junto a estos acuerdos se incluyen las decisiones de asociaciones de empresas dentro de las conductas prohibidas por ejemplo, una recomendación o circular.
- A efectos del derecho de la competencia no tienen consideración de empresa ni las sociedades pertenecientes a un mismo grupo de sociedades, ni los agentes comerciales.
2. La conducta colusoria ha de tener por objeto o producir el efecto de impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común por ejemplo, afectan al mercado común todas aquellas prácticas que busquen o produzcan el efecto de cerrar dicho mercado. Si el mercado afectado es sólo el de un estado miembro, el derecho de la competencia que resultaría aplicable sería el de dicho estado y no el comunitario. No obstante, el concepto de afectación del mercado común ha sido interpretado de forma amplia llegando a 95 la conclusión de que en circunstancias concretas determinadas prácticas que se produzcan dentro de un estado miembro pueden ser susceptibles de afectar al mercado común. No se exige que el acuerdo sea adoptado en el interior de la UE ni tampoco que las empresas involucradas sean nacionales de estas, basta con que los efectos se produzcan en el interior de la comunidad. Por ejemplo, el art. 101.1 TFUE contiene una enumeración de los posibles contenidos de los acuerdos: 1. La fijación directa o indirecta de los precios de venta u otras condiciones contractuales 2. La limitación o el control de la producción, el mercado o el desarrollo técnico 3. Reparto del mercado o fuentes de abastecimiento 4. Aplicación a terceros contratantes de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que ocasionen a éstos una desventaja competitiva 5. Celebración de contratos vinculados, es decir, la subordinación de la celebración de un contrato a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación alguna con el objeto de dicho contrato.
En función de lo anterior surge la consecuencia que es que los acuerdos son incompatibles con el mercado común y son nulos de pleno derecho –art. 101.2 TFUE.
Esta nulidad puede ser alegada ante la jurisdicción ordinaria nacional, por vía de acción o excepción, a efectos de escapar del cumplimiento de la respectiva obligación incluida en el contrato. (La nulidad, en un principio, sólo afecta a la clausula afectada –nulidad parcial).
Las anteriores prohibiciones no tienen carácter absoluto: - No se aplican a cualquier acuerdo sino que requiere que los mismos tengan cierta magnitud económica. Por ejemplo, en el derecho comunitario no se ha querido aplicar el derecho antitrust salvo excepciones.
- El art. 101.3 TFUE, contiene una referencia a las posibles exenciones y autorizaciones. Ha de tratarse de un acuerdo o acuerdos que siendo objetivamente contrarios al art. 101.1 persigan o puedan ayudar a lograr ciertos objetivos por ejemplo, contribuir a mejorar la producción o la distribución de los productos, fomentar el progreso técnico o económico, etc.
La autorización se concederá siempre que el acuerdo en cuestión no imponga a las empresas implicadas en el acuerdo más restricciones que las indispensables para el logro de esos objetivos y que no se permita a las empresas eliminar la competencia.
96 EN RESUMEN, - - Tiene que haber un acuerdo o decisión o una práctica concertada (entre empresas, el acuerdo puede ser escrito, verbal o simplemente que derive de una conversación) Se ha de establecer en dos o más empresas El comercio se tiene que da entre los estados miembros de la UE con el requisito de que debe afectar al comercio intercomunitario.
Abuso de posición dominante: Artículo 102.
Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.
Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:  imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;  limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;  aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;  subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
 Abuso de posición dominante (art. 102 TFUE): junto a los acuerdos colusorios se prohíben las conductas consistentes en el abuso, por parte de una o más empresas “de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo” siempre que ello “pueda afectar al comercio entre los Estados miembros”. El tratado no prohíbe que una empresa pueda llegar a ostentar una posición de dominio en el mercado pero quiere que en tales casos no se cometan abusos. En la norma comunitaria han de entenderse comprendidos también los monopolios de origen legal. Al igual que en el art.
101 el 102 declara algunos posibles abusos: 1. Imposición de precios de compra, venta u otras condiciones de transacción no equitativas 2. Limitación de la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores 97 3. Aplicación, a terceros contratantes, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que ocasionen a éstos una desventaja competitiva 4. La celebración de contratos vinculados.
Las diferencias respecto a la conducta prevista en el art. 101 TFUE llevan a que resulte indiferente o pierda importancia el dato del acuerdo de voluntades pues en muchos casos lo que se reprueba es el abuso por parte de una empresa de la posición de dominio. No obstante, se encuentran igualmente incluidos los abusos que puedan cometer varias empresas que ostenten una posición de dominio colectivo cuando de hecho no actúen en el mercado como competidores.
Los problemas que plantea el abuso de posición dominante tienen que ver con lo que es la propia definición de la posición de dominio, pues con frecuencia no se trata de monopolios puros sino de empresas que gozan de una situación de supremacía frente a los competidores. La norma comunitaria no contiene la definición de posición de dominio pero sí el TJUE “posición de fuerza económica de la que goza una empresa que le permite impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante posibilitándole comportarse, en una medida apreciable, independientemente de sus competidores y clientes”. La cuota de mercado viene a ser el principal criterio pero no el único. Pero, la posición de dominio sólo puede predicarse respecto de un sector de productos y un área geográfica concreta por lo que resulta relevante determinar cuál es el mercado de referencia en el que opera la empresa o empresas de que se trate.
Mercado de referencia: comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos. Junto con el mercado se pone en relación el mercado geográfico de referencia que es la zona geográfica en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en las que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido a que las condiciones de competencia en ella prevalentes son sensiblemente distintas a aquellas.
En resumen, lo que se prohíbe no es la mera posición de dominio sino el abuso que se haga de esta.
EN RESUMEN,  Conductas unilaterales por lo tanto no tienen porque existir acuerdos o practicas (tiene que existir más de una empresa)  Ha de ocupar una posición de dominio, se prohíbe el abuso: esto quiere decir que tiene que ser una empresa fuerte, es decir, que tiene un gran poder 98 económico. Después del proceso que ha habido de liberalización del mercado.
“el triunfo de los mejores”.
 Abuso o explotación abusiva, es decir, abusar de la posición de dominio es lo que no es lícito. Se prohíben determinados comportamientos por parte de las empresas poderosas. El legislador es el que agiliza el trabajo. Otra clasificación entre abusos de explotación son los que perjudican directamente a los consumidores por ejemplo, los precios excesivos. Otra categoría son los abusos excluyentes o anti competitivos que son aquellos que en un primer momento los que se ven perjudicados son los competidores (a corto plazo) pero a largo plazo se ven afectados los consumidores. Por ejemplo, la venda a perdida.
8.3. La ley 15/2007 de defensa de la competencia Los cambios que se producen dan lugar a la nueva ley de defensa de la competencia 15/2007 de 3 de julio que introduce diversas modificaciones.
La Ley de defensa de la competencia ha sido desarrollada por el Real Decreto 261/2008 de 22 de febrero que aprueba su reglamento en lo relativo a los diversos procedimientos en materia de defensa de la competencia.
CONDUCTAS PROHÍBIDAS A. Conductas colusorias: la ley prohíbe todo “acuerdo, decisión o recomendación colectiva o practica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional” –art.
1º.1. Hay 4 conductas prohibidas: 1. Los acuerdos, las decisiones o las recomendaciones colectivas (adoptadas por asociaciones empresariales u organismos representativos o corporativos y que no precisan ser vinculantes).
2. Las prácticas concertadas 3. Conductas o prácticas conscientemente paralelas que son las que se realizan entre dos o más empresarios competidores que explotando una actividad similar o idéntica en el mercado de forma consciente pero no pactada, es decir, sin previo acuerdo jurídico entre ellos.
Para que las prácticas descritas sean conductas prohibidas por la ley de defensa de la competencia es necesario que tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional. A la ley le resulta indiferente que el objetivo que persigan las partes sea o atentar consciente y voluntariamente contra la competencia, resultándole igualmente indiferente para calificar de ilícita tal conducta que se dé o no ese resultado. Basta con que pueda producir ese efecto.
99 Art. 1 de la LDC, ejemplifica: - - - La fijación de forma directa o indirecta de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio por ejemplo, las garantías ofrecidas por los distintos empresarios.
La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento La aplicación en las relaciones comerciales o de servicio de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto de tales contratos La consecuencia de los acuerdos colusorios predica la nulidad de pleno derecho.
B. Abuso de posición dominante: la ley de defensa de la competencia no prohíbe los monopolios, ni las posiciones de dominio que uno o varios empresarios puedan ostentar sobre el mercado. No obstante, sí que prohíbe los abusos (explotación abusiva) que puedan cometer la o las empresas. El art. 2 LDC, prohíbe la explotación, por una o varias empresas, de su posición de dominio en la totalidad o parte del mercado nacional. La ley vigente deja de sancionar como un ilícito independiente la explotación abusiva de la situación de dependencia económica en que pudieran encontrarse otras empresas o clientes. Además para que se dé el abuso de posición dominante resulta indispensable que concurran los dos requisitos: - que exista una situación de dominio unilateral - que exista una situación de domino conjunta Las conductas que se califican de abuso son las mismas que las que enumera el art. 102 TFUE. Están igualmente prohibidos los abusos de posición dominante que pudieran eventualmente realizar los monopolios legales art. 2.3 LDC “la prohibición prevista en el presente artículo se aplicará en los casos en los que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal”.
C. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales: en casos excepcionales la CNMC es el órgano competente para conocer determinados actos de competencia desleal, aplicando además la propia ley de defensa de la competencia. Se trata de aquellos actos en que se incurra en deslealtad competencial que puedan provocar por su magnitud económica un atentado sensible contra la libre competencia. Se requiere de actos desleales por falsear la libre competencia afecten al interés publico.
100 La calificación de competencia desleal es competencia de los tribunales ordinarios.
SUPUESTOS DE INAPLICACIÓN: las prohibiciones contenidas en los arts. 1 y 2 de la LDC no tienen carácter absoluto.
A. Conductas exentas por ley: de una parte la prohibición no se aplicara a aquellas conductas que a pesar de contener elementos o producir efectos anticompetitivos resulten autorizadas por una ley –art. 4 LDC. No obstante, ello no impide que esas mismas conductas incluso las autorizadas por una ley puedan ser objeto de enjuiciamiento.
B. Conductas de menor importancia: las prohibiciones de que trata la ley de defensa de la competencia no resultarán de aplicación a aquellas conductas que por su escasa trascendencia o importancia “no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia” –art. 5 LDC.
C. Conductas prohibidas autorizadas o autorizables: junto a las conductas colusorias perniciosas existen otras que aunque pudieran producir ciertos efectos o consecuencias restrictivas de la competencia pueden ser toleradas y admitidas bien porque se entiende que producen otros efectos más beneficiosos sobre los consumidores o porque así lo exijan razones de interés publico. En un inicio las autorizaciones individuales se basaban en la solicitud individual de los interesados a las autoridades de la competencia pero ahora el sistema de autorización es automático, es decir, no se necesita de una decisión previa siempre que se cumpla con los requisitos: permitir a los usuarios o consumidores participar de forma equitativa de las ventajas de ese acuerdo, no impongan a las empresas interesadas restricciones…serán los propios consumidores los que valoren si su acuerdo o practica cumple con estos requisitos.
En la actualidad, todos aquellos acuerdos, grupos de acuerdos, recomendaciones que se ajusten a lo establecido en los reglamentos comunitarios se consideraran autorizados y validos.
CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES ECONÓMICAS: de empresas que se realicen en España de forma paralela a lo que se dispone en el ámbito comunitario –arts. 7 al 6 del reglamento de la LDC. El procedimiento se encuentra regulado en los arts. 50 a 60 LDC y arts. 54 a 71 del reglamento.
El sistema se articula sobre la base de una notificación obligatoria y previa a la CNMC por parte de los interesados –art. 9 LDC, cuando se cumpla al menos una de las siguientes circunstancias: 101 1. Como consecuencia de la operación de concentración se adquiera o supere una cuota igual o superior al 30% del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional 2. Cuando el volumen global de ventas en España del total de los participes en la operación supere en el último ejercicio contable la cifra de 240 millones de euros siempre que al menos dos de los participes realicen individualmente es España un volumen de ventas superior a 60 millones –art. 8.1 LDC.
*concentración económica: cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de una serie de operaciones como la fusión, adquisición por una empresa del control de la totalidad o parte de una empresa, la creación de una empresa de participación, adquisición del control conjunto siempre que desempeñe funciones de entidad económica autónoma y no tenga por objeto fundamental coordinar el comportamiento competitivo de empresas que continúen siendo independientes –art. 7.1 LDC. Se elimina la referencia de la necesidad de que la filial común tuviese que ser concentrativa y no cooperativa.
En las condiciones anteriores, la operación deberá notificarse obligatoriamente a la CNMC con carácter previo a su ejecución –art. 9.2 LDC no pudiendo entretanto ejecutarse la concentración. A partir de la notificación se pone en marcha el procedimiento (arts. 55 y ss. LDC - 54 y ss. de R.D 261/2008) que puede terminar pos silencio administrativo positivo si en el plazo de un mes la sala de competencia del consejo de la CNMC no acuerda iniciar la segunda fase del procedimiento. No obstante, y pese a la suspensión se prevé la posibilidad del levantamiento de la suspensión por la CNMC a propuesta de la dirección de investigación y previa solicitud motivada –art. 9.6 LDC.
8.4. Noción de empresa El derecho comunitario comprende empresarios civiles, profesionales liberales…Por lo tanto, comprende cualquier operador económico en sentido amplio. En el tribunal de justicia lo es cualquier persona que actúa en un mercado donde entran empresas públicas pero cuando actúa fuera de su poder también se le puede aplicar el derecho de la competencia.
Esta noción de empresa sirve para introducir a cualquier persona que actúe de forma autónoma. Hay países donde determinadas sociedades no tienen personalidad jurídica. También un particular cuando participa en la vida económica se le considera empresa. Queda excluido el comportamiento económico que no sea autónomo por ejemplo los agentes comerciales.
102 8.5. Acuerdos y prácticas restrictivas 8.6. El Reglamento del Consejo 1/2003 general de aplicación. El sistema de excepción legal El Reglamento 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado. Este reglamento acabó con las notificaciones a la Comisión (que cargaban de trabajo a éste órgano) de tal modo que desde 2003 se prevé la autorización automática de aquellos acuerdos restrictivos que cumplan las condiciones del art. 101.3 TFUE. Así serán las propias empresas involucradas las que habrán de examinar si su acuerdo ha de considerarse autorizado por cumplir los requisitos.
8.7. Reglamentos de excepción por categorías: A. Acuerdos verticales: son los acuerdos celebrados entre empresas situadas en escalones distintos de la cadena de producción y/o distribución como por ejemplo, el acuerdo entre fabricante y distribuidor.
B. Acuerdos de especialización y acuerdos de investigación y desarrollo C. Acuerdos de transferencia de tecnología 8.8. Abuso de posición de dominio: A. Posición de dominio: TJUE, posición de fuerza económica de la que goza una empresa que le permite impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante posibilitándole comportarse independientemente de sus competidores y clientes.
B. Actos de abuso: art. 102 TFUE y art. 2 LDC: 1. Imposición de precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas.
2. Limitación de la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores.
3. Aplicación, a terceros contratantes, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que ocasionen a éstos una desventaja competitiva.
4. La celebración de contratos vinculados 8.9. Falseamiento de la competencia de los actos desleales En casos excepcionales la CNMC –o eventualmente las comunidades autónomas- es el órgano competente para conocer determinados actos de competencia desleal aplicando además la ley de defensa de la competencia. Se trata de aquellos actos en que concurra deslealtad competencial que puedan provocar, por su magnitud 103 económica, un atentado sensible contra la libre competencia. Con esta norma se pretende recordar que mediante prácticas de competencia desleal se puede igualmente atentar contra el funcionamiento competitivo del mercado por ejemplo, el dumping. Calificar un acto como desleal por la CNMC está reservado a los tribunales ordinarios –jueces de lo mercantil.
8.10. Órganos de aplicación y procedimiento: Política de clemencia: consiste en que al delator se le perdona la multa. Exención total de la multa. El primero que delata la existencia del cartel no paga la multa. Su finalidad es incentivar a denunciar a la autoridad la exigencia del cartel. Siempre que lleve pruebas substanciales que permita abrir un investigación. El art. 65 establece otros requisitos: cooperar con la Comisión, no destruir elementos de prueba, no ser el incitador del cártel.
Art. 66. Prevé la política de clemencia. Descubrir una infracción del art. 101TFUE puede ser muy difícil. En USA se inicia esta práctica que se trata de perdonar la multa al delator que revela la existencia de un cártel.; es decir solo se aplica a dicho supuesto. A estos efectos, la Disposición Adicional Cuarta de la LDC define cártel como todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones.
El “cartel” es un acuerdo horizontal entre empresas. Cuando estamos delante de un cartel es muy perjudicial porque se elevan los precios. Los cartel son difíciles de descubrir por su carácter fundamentalmente secreto.
A. Derecho de la UE: tradicionalmente ha sido la Comisión Europea a través de la dirección general, la encargada de aplicar la normativa comunitaria en materia de defensa de la competencia. A partir del reglamento 1/2003 se habla del principio de aplicabilidad directa que viene a suponer que los acuerdos o conductas contrarios a los arts. 101 y 102 TFUE son declarados automáticamente prohibidos siempre que no cumplan las condiciones del art.
101.3 TFUE porque lo de este último resultan permitidos sin que requieran decisión de la Comisión. Esto se hace para que la Comisión se ocupe sólo de las conductas más graves.
se refuerza la competencia de las autoridades y tribunales nacionales en la aplicación del derecho comunitario, al señalarse que las autoridades nacionales son competentes para aplicar los arts. 101 y 102 del TFUE pudiendo adoptar: orden de cesación, medidas cautelares, aceptación de compromisos por parte de los sujetos involucrados e imposición de multas sancionadoras, etc. Será necesario que exista alguna relación con el país de que se trate por ejemplo cuando resulten afectados los consumidores dentro de ese territorio nacional lo que normalmente se dará cuando el acuerdo en cuestión produzca efectos 104 en ese Estado miembro. En caso de afectar a más de un estado miembro lo podrán conocer simultáneamente varias autoridades nacionales.
B. Derecho interno: La Comisión Nacional de los mercados y la Competencia de los órganos autonómicos La Comisión Nacional de los mercados: es un organismo público adscrito al Ministerio de Economía y Competitividad (art. 1.1 y 2.4 de la ley 3/2013) si bien actúa con autonomía orgánica y funcional y plena independencia del Gobierno, de las Administraciones Públicas y de los agentes del mercado (art. 2.1). Está compuesta por cuatro direcciones de instrucción, de entre las que se destaca la Dirección de Competencia a la que se encomienda la instrucción de los expedientes en materia de conductas colusorias, abusos de posiciones de dominio, concentraciones económicas y ayudas públicas; y el Consejo de la CNMC órgano colegiado encargado de la resolución de expedientes que se encuentra formado por 10 consejeros y el presidente.
El Consejo consta de dos salas –formada por miembros del Consejo-, la primera está dedicada a temas de competencia y la otra a asuntos de supervisión regulatoria (art.
18). Las salas conocen de los asuntos que no estén expresamente atribuidos al pleno.
Por regla general, la Sala de defensa de la competencia es la encargada de enjuiciar los asuntos cuyo conocimiento la ley de defensa de la competencia atribuye a la Comisión Nacional de la competencia. Con la excepción, será competente el pleno cuando se trate de asuntos indelegables para el consejo, cuando exista una divergencia de criterio entre las salas o cuando recabe en asuntos de especial incidencia en el funcionamiento competitivo de los mercados. Aun cuando el conocimiento de un asunto concreto venga atribuido a la sala de competencia será preceptivo el informe de la sala de supervisión regulatoria en aquellos supuestos en los que los procedimientos en materia de defensa de la competencia estén relacionados con algún sector (comunicaciones, electricidad, gas, correo, aeropuertos…).
Los miembros del consejo de la CNMC son nombrados por el gobierno a propuesta del ministro de economía y competitividad entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional en el ámbito de actuación de la Comisión previa comparecencia ante el Congreso de los diputados. El nombramiento es por el plazo de 6 años sin posibilidad de reelección.
En cuanto a las funciones de la CNMC, la ley 3/2013 le asigna entre otras la instrucción y resolución en materia de la aplicación de la ley de defensa de la competencia en lo relativo a conductas prohibidas, concentraciones económicas y ayudas públicas; la aplicación en España de la normativa comunitaria prevista en los art. 101 y 102 del TFUE; o velar por la aplicación uniforme de la normativa en materia de competencia mediante la coordinación con la administración general del estado y los órganos jurisdiccionales. Asimismo tiene atribuidas funciones consultivas sobre cuestiones 105 relativas a la defensa de la competencia e informara sobre los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones frente a los que infrinjan la ley de defensa de la competencia. En procedimientos de aplicación privada del derecho antitrust.
Competencia de los órganos autonómicos: son varias las CCAA que han procedido a la creación de tribunales autonómicos de defensa de la competencia. La ley 15/2007 de la ley de defensa de la competencia incorpora los dictaos de la ley 1/2002.
8.11. Aplicación judicial Las infracciones de la ley de defensa de la competencia son objeto del correspondiente procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio por la dirección de competencia de la CNMC o por denuncia (art. 49 LDC). El procedimiento se encuentra regulado en los arts. 36 y ss. de la LDC y en los arts. 11 y ss. del reglamento de la ley. La ley 15/2007 introduce cambios en lo relativo al procedimiento. Se distingue entre una fase de iniciación e instrucción del expediente, dirigida al esclarecimiento de los hechos y la fase de resolución del expediente ante el consejo de la CNMC. Las resoluciones de la CNMC podrían declarar la existencia de conductas prohibidas por la ley o los arts. 101 y 102 del TFUE o bien no resultar acreditada la existencia de prácticas prohibidas (art. 53.1 LDC), pudiendo contener, la orden de cesación de las conductas prohibidas, la imposición de condiciones, la orden de remoción de los efectos de las conductas y la imposición de multas (art. 53.2 LDC).
Contra las resoluciones de la CNMC no cabe recurso en vía administrativa y sólo podrá interponerse el recurso contencioso-administrativo (art. 48 LDC). Aparte de otras sanciones especiales que la ley menciona se enumeran y tipifican en ella las sanciones que se pueden imponer a los sujetos infractores de las conductas prohibidas por los arts. 1, 2 y 3 de la ley por contravenir los mandatos prohibitivos de la ley. Las infracciones se clasifican en leves, graves y muy graves (art. 62 LDC) prescribiendo en el plazo de 1, 2 y 4 años –art. 68 LDC-.
Las sanciones previstas para los sujetos infractores que deliberadamente o por negligencia infrinjan lo dispuesto en la ley que puede ir desde una multa de hasta el 1% del volumen de negocios de la empresa infractora hasta el 10% de dicho volumen e el caso de infracciones más graves (art. 63 LDC). Cuando el infractor sea una persona jurídica la ley establece la posibilidad de sancionar a los representantes legales o a los miembros de sus órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión que atente contra la competencia a los que podrán imponer una multa de hasta 60.000 euros para cada uno de ellos. A estas multas se le añaden otras sanciones pecuniarias como lo son las multas coercitivas de hasta 12.000 euros por día con el fin de obligar al sujeto infractor a cesar una conducta declarada prohibida.
La novedad introducida es el procedimiento de clemencia consistente en que la CNMC eximirá del pago de la multa a aquella empresa o persona que formando parte del 106 cártel denuncie su existencia y aporte pruebas sustantivas para la investigación (art. 65 LDC). El beneficio se aplica a la primera empresa o persona que denuncie el cártel. Se puede reducir el precio de las empresas que colaboren con la CNMC.
8.12. Control de concentraciones: A. Derecho de la UE Reglamento 139/2004 del Consejo de 20 de enero de 2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas. Se reconoce que las concentraciones entre empresas resultan necesarias en el actual entorno competitivo y globalizado pudiendo aumentar la competitividad de la industria europea. Además, es necesario garantizar que las operaciones de concentración no supongan un obstáculo para la competencia efectiva del mercado común por lo que son objeto de control.
Se consideran operaciones de concentración los cambios duraderos del control como consecuencia de fusión, o por medio de operaciones en las que una o más empresas adquieran el control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas mediante toma de participaciones en el capital, compra de activos, o contrato. Lo decisivo es que el control confiera la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la empresa.
Son objeto de control por parte de la Comisión tan sólo las operaciones de concentración de dimensión comunitaria que puedan afectar al mercado común por involucrar a empresa de Estados miembros distintos. Por eso, quedan fuera del ámbito de aplicación del reglamento aquellas concentraciones en las que todas las empresas participantes realicen más de dos tercios de su volumen de negocios comunitario en un solo estado miembro. En este caso le resultará de aplicación la normativa nacional de concentraciones.
Sólo son controladas aquellas operaciones en las que las empresas participantes tengan en su conjunto un volumen de negocios a nivel mundial de más de 5.000 millones de euros y a nivel de la UE el volumen de negocio individual de al menos dos empresas involucradas supere 250 millones de euros. Asimismo dimensión comunitaria la concentración cuando el volumen de negocios de las empresas afectadas supere los 2.500 millones de euros a nivel mundial y los 100 millones de euros en al menos tres estados miembros y el realizado individualmente por dos empresas al menos supere los 100 millones de euros en la UE y los 25 millones de euros en los tres estados miembros referidos. En estos casos las empresas involucradas están obligadas a notificar a la comisión la operación de concentración. La notificación se debe producir antes de la ejecución. En el nuevo reglamento se prevé la posibilidad de la notificación previa cuando se demuestre la intención de buena fe de alcanzar el acuerdo o en su caso cuando se haya anunciado la intención de presentar oferta pública.
107 La Comisión decidirá tras examen de la solicitud si declara la operación compatible con el mercado común o si por el contrario plantea dudas sobre su incompatibilidad con el mercado común. Tras la incoación del correspondiente procedimiento de investigación la comisión decidirá si la declara compatible, o si resulta incompatible con el mercado común en aquellos casos en que se entienda que la operación de concentración supone un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el mercado común.
La Comisión podrá también ordenar que se restituya la situación a la que existía antes de la ejecución de la concentración. Todo ello se completa con la previsión de multas por suministrar información incorrecta o engañosa en el marco del procedimiento multas.
B. Derecho interno –arts. 7 a 10 LDC El sistema se articula sobre la base de una notificación obligatoria y previa a la CNMC por parte de los interesados –art.9- cuando se cumpla al menos con alguna de las condiciones siguientes: - - Como consecuencia de la operación de concentración se adquiera o supere una cuota igual o superior al 30% del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional.
Cuando el volumen global de ventas en España del total de los participes en la operación supere en el último ejercicio contable la cifra de 240 millones de euros siempre que al menos dos de los participes realicen individualmente en España un volumen de ventas superior a 60 millones de euros.
Por concentración económica se entiende el cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de una serie de operaciones: fusión, adquisición por una empresa del control de la totalidad o parte de una empresa; la creación de una empresa en participación y en general la adquisición del control conjunto siempre que desempeñe funciones de entidad económica autónoma y no tenga por objeto fundamental coordinar el comportamiento de empresas que continúen siendo independientes (art. 7.1 LDC). Se elimina la referencia que hasta ahora se contenía a la necesidad de que la filial común tuviese que ser concentrativa y no cooperativa.
El control podrá resultar de los contratos, derechos o cualquier otro medio que confieran la posibilidad de ejercer influencia decisiva sobre una empresa –art. 7.2 LDC.
En estas condiciones la operación deberá notificarse obligatoriamente a la CNMC con carácter previo a su ejecución (art. 9.2 LDC) no pudiendo entretanto ejecutarse la concentración. A partir de la notificación se pone en marcha un complejo procedimiento –arts. 55 y ss. LDC y 54 y ss. R.D 261/2008-, que puede terminar por silencio administrativo positivo si en el plazo de un mes la sala de competencia del consejo de la CNMC no acuerda iniciar la segunda fase del procedimiento. No 108 obstante, se prevé la posibilidad del levantamiento de la suspensión por la CNMC. El procedimiento de control de las concentraciones no impedirá realizar una oferta pública de adquisición de valores que hubiera sido autorizada por la CNMV siempre y cuando la concentración sea notificada a la CNMC en el plazo máximo de 5 días desde que se presenta la solicitud de autorización de la OPA a la CNMV.
La obligación de notificar la concentración recae sobre las partes que intervengan en una fusión o creación de empresa en participación o bien individualmente sobre la parte que adquiera el control exclusivo sobre una empresa o parte de la misma (art.
9.4 LDC). El procedimiento se divide en varias fases: 1. Primera fase –instrucción-: se lleva a cabo ante la dirección de competencia de la CNMC y puede terminar en esencia por silencio administrativo o por una resolución de la sala de competencia del Consejo de la CNMC autorizando la concentración o acordando la iniciación de la segunda fase.
2. Segunda fase: se elabora una nota sucinta de la concentración por parte de la dirección de competencia de la CNMC se abre un procedimiento con audiencia de los afectados y del consejo de consumidores y usuarios para que presenten alegaciones.
3. Tras la celebración de una vista ante la sala de competencia del consejo de la CNMC esta adoptará su decisión final mediante resolución que podrá autorizar la concentración, subordinarla al cumplimiento de determinados compromisos, prohibirla o acordar el archivo –art. 58.4 LDC.
4. Las resoluciones de la CNMC es este ámbito serán comunicadas al ministro de economía y hacienda y no serán eficaces ni ejecutivas hasta que el ministro haya decidido no elevar la concentración al consejo de ministros o haya transcurrido el plazo de 2 meses desde la apertura de la segunda fase. Cuando el ministro decida elevar la decisión al gobierno éste podrá confirmar la resolución de la CNMC o acordar autorizar la concentración. En estos casos de intervención del ministro de economía o del consejo de ministros el transcurso de los plazos sin una decisión expresa implica la eficacia de la resolución que hubiera dictado la CNMC.
8.13. Control de las ayudas públicas El TFUE no prohíbe la titularidad pública de las empresas. Estas quedan sometidas al derecho de la competencia y el tratado vela por la existencia de una igualdad de trato entre empresas públicas y privadas. Esto se refleja en el art. 106 TFUE que ordena a los estados miembros que no adopten respecto de las empresas públicas ninguna medida contraria a las normas en materia de defensa de la competencia.
En ocasiones el estado concede ayudas públicas a empresas pero esta conducta está prohibida por el tratado. Es decir, quedan prohibidas todas aquellas ayudas que los 109 poderes públicos nacionales puedan otorgar a cualquier empresa sea pública o privada. El art. 107.1 TFUE declara incompatibles con el mercado común en la medida en que afecten a los intercambios entre estados miembros, las ayudas otorgadas por lo estados mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.
Lo que se prohíben son las ayudas públicas. Además, quedan incluidas las ayudas bajo cualquier forma, es decir, tanto las directas (subvenciones, concesión de préstamos…) como las indirectas (condonación de la deuda, ventajas de tipo fiscal…). No obstante, es necesario que se trate de ayudas a empresas concretas o ayudas a algún sector concreto de forma que existe un elemento de discriminación respecto de competidores que no puedan acogerse a tales ayudas. Pero esta prohibición no es absoluta. En el tratado existen determinadas ayudas públicas que considera compatibles con el mercado común entre las que destacan las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales siempre que se concedan sin discriminaciones por el origen de los productos, las ayudas a reparar los perjuicios causados por los desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional –art. 107.2 TFUE.
Existe la posibilidad de que se declaren compatibles con el mercado común determinadas ayudas siempre que exista autorización por parte de la Comisión –art.
107.3 TFUE. Los estados deberán informar a la Comisión con carácter previo de los proyectos de concesión o modificación de ayudas a las empresas y será la Comisión la que determine si resulta o no compatible con el mercado común (art. 108.3 TFUE).
Además la Comisión adquiere fuertes poderes de fiscalización.
En el caso nacional, el art. 11 LDC contiene un régimen en materia de ayudas a las empresas con cargo a fondos públicos. Toda ayuda directa o indirecta o toda subvención concedida por la Administración a las empresas con cargo a los recursos públicos puede afectar a la libertad e igualdad de condiciones de competencia a que tienen derecho las restantes empresas competidoras no beneficiarias de la ayuda. Ésta puede producir un falseamiento de la competencia efectiva en el mercado. La CNMC por propia iniciativa o a instancia de las AAPP pueda analizar los criterios de concesión de las ayudas y los efectos que las mismas tengan sobre las condiciones de competencia. Todo ello a fin de emitir informes con respecto al régimen de ayudas o a fin de dirigir a las Administraciones públicas propuestas tendentes al mantenimiento de la competencia. Asimismo, tendrá que recibir comunicación de los proyectos de ayudas públicas que sean notificadas a la Comisión Europea. Por último, la CNMC habrá de emitir un informe anual sobre las ayudas públicas concedidas en España –art.
11.2 LDC.
110 Lección 9. El derecho de la competencia (II). La competencia desleal y la publicidad ilícita La libertad de competencia, como presupuesto de la libertad de empresa –art. 38 CE, significa que el ordenamiento jurídico reconoce que cualquier sujeto puede iniciar una actividad empresarial.
9.1. El derecho de la competencia desleal: Nacimiento y evolución histórica Remisión a los buenos usos mercantiles. Este primer derecho protege intereses. El derecho de la competencia desleal no tiene en nuestro país jurisprudencia. Se empieza a tener en cuenta este hecho y se empieza a reconocer acciones de cese. En un primer momento hay dos sectores diferentes: 1º. El derecho a la competencia – tiene finalidad de libre competencia en el mercado. 2º. El derecho de la competencia desleal es un derecho privado. Hay una prohibición civil – solo se puede ejercitar una acción civil. Asociaciones empresariales. Inicialmente hay dos sectores muy diferentes: uno garantiza la igualdad; el otro garantiza la lealtad – limita la libertad. Existe contradicción entre estos dos sectores porque uno asegura la libertad y el otro la limita.
Por tanto, el derecho de defensa de la competencia tiene dos sectores pero hay unidad de derecho de la competencia porque lo que se protege es la competencia con abuso.
Se limita la libertad de competir para evitar los abusos. La competencia no es un bien absoluto sino que se basa en sus propios méritos. La consecuencia de estos dos conjuntos normativos es contradictoria.
Al reconocerse en España la libertad de iniciativa económica (art. 38 CE) surgen los problemas de la deslealtad en la competencia y por ello la necesidad de que existan normas que tipifiquen cuando un acto es desleal y dicten medidas para su represión.
En nuestro país ha sido éste un sector que carecía de legislación sistemática hasta que se promulgó la ley 3/1991 de competencia desleal.
La ley 34/1988 general de publicidad contempla los supuestos de competencia desleal realizados a través de los medios publicitarios. Pero no es hasta la entrada en vigor de la ley 29/2009 que se introducen mecanismos de coordinación entre ambas normas.
Concepto: se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Añadiendo, la ley 29/2009, que en las relaciones de los empresarios con los consumidores se entiende contrario de buena fe el comportamiento del empresario o profesional donde concurran estos elementos:  Que resulte contrario a la diligencia profesional que le es exigible en sus relaciones con los consumidores 111  Distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo que dirige la práctica Comportamiento económico: decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse a hacerlo en relación con: la selección de una oferta u oferente; la contratación de un bien o servicio; el pago del precio y la forma de pago; la conservación del bien o servicio; el ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.
Se pone de relieve que los intereses protegidos no son sólo los de los competidores directamente dañados sino también los de los consumidores.
9.2. La ley 3/1991 de competencia desleal. La ley 34/1988 general de publicidad. La ley 29/2009 El derecho de la competencia desleal – ley 29/2009 que transpone la directiva 2005/29 en las de prácticas en las relaciones con los consumidores no armoniza todo el derecho de la competencia desleal. Esta Directiva no proviene de la dirección general de la competencia sino de consumidores, además, fue controvertida porque era muy difícil armonizarla. Un ordenamiento jurídico dice que reconoce la libertad de empresa pero también dice que se prohíbe todo lo que es desleal, entonces, genera mucha inseguridad general cuando limita la libertad de empresa. Se aprueba esta Directiva que solo armoniza las prácticas con las relaciones de los consumidores pero responde también a los intereses de la industria, preocupa establecer los límites máximos en defensa de los consumidores y usuarios. De alguna manera esta Directiva limita el alcance de las clausulas generales con las relaciones con los consumidores. Se hubiera podido aprobar transponerla a través de la ley de consumidores y usuarios pero la otra alternativa es la de la competencia desleal pero se desactivaría la cláusula general. Por tanto, es Directiva de máximos.
Esta Directiva fragmenta en dos: - las prácticas comerciales con las relaciones con el consumidor y usuario – las que no.
- Directiva publicidad engañosa, transpuesta antes en la ley general de publicidad. Ley 34/1988 general de publicidad que prohíbe publicidad ilícita y regula contratos publicitarios y regula la publicidad comercial.
- La ley 29/2009 acaba con algunos problemas, ha mantenido en vigor la ley general de publicidad pero ha derogado las acciones por publicidad ilícita se remite en esta materia en la ley general de publicidad.
Dentro del derecho de la competencia desleal se debe citar la ley de ordenación del comercio minorista. Las relaciones entre mayoristas y minoristas. Esta ley regula 112 materias que están relacionadas dentro del ámbito de competencia desleal. Esta ley significo un cambio de orientación porque es muy intervencionista. Por ejemplo, en la venta pérdida.
9.3. Objeto e intereses protegidos. Ámbito de aplicación La prohibición de esta forma de competencia ilícita y la obligación de actuar en el mercado respetando unas normas leales de conducta de acuerdo con la buena fe se justifican teniendo en cuenta que un acto de competencia desleal perjudica un bien o interés jurídicamente digno de tutela.
¿Cuál es el interés protegido por la prohibición? En una primera etapa se intentaban proteger los intereses privados de los empresarios pero a finales de los años 30 las doctrinas de BAUMBACH, HEFERMEHL, SCHRICKER fomentan el deber de proteger la existencia de la competencia leal en el tráfico mercantil teniendo en cuenta los intereses de los consumidores y del colectivo en general. En los años 70 se plasma el modelo social, movimiento para la protección y defensa del consumidor, de regulación de competencia desleal según FERNÁNDEZ-NOVOA, GÓMEZ SEGADE, MENÉNDEZ con la protección simultanea de los empresarios y de los consumidores.
Este hecho culmina en la reforma de la directiva 2005/29/CE con la que se asegura la protección de los consumidores teniendo en cuenta las exigencias del mercado y de sus operadores económicos. La ley de competencia desleal española se convierte en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado ya que regula la participación de todos los sujetos que inciden en el mismo y no sólo de los empresarios.
Ámbito de aplicación: la LCD se aplica a determinados actos realizados en el mercado por agentes económicos. Se distinguen: - Ámbito objetivo: el acto de competencia desleal se realiza en el mercado con fines concurrenciales. Se presume la finalidad concurrencial de todo acto económico –art. 2 LCD-, cuando por las circunstancias en que se realice se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones (bienes o servicios) propias o de un tercero. Ya no es necesario que se produzca la efectiva competencia “art. 3 LCD, la aplicación de a ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal”.
No es necesario que el acto haya causado efectivamente un daño sino que simplemente basta con que la actuación sea susceptible de producir un daño.
El acto se considera desleal cuando es potencialmente idóneo para provocar un daño.
113 - Ámbito subjetivo: resulta no sólo de la aplicación a los empresarios sino también a otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado – art. 3.1 LCD-. Los profesionales están incluidos en este ámbito.
9.4. La cláusula general La LCD ha optado por prohibir la competencia desleal por un modelo de cláusula general prohibitiva.
¿Se necesita de la cláusula? Es normal que la regulación de la competencia desleal incluya una cláusula general prohibitiva de esa competencia seguida de una enumeración de supuestos concretos de comportamientos prohibidos. Gracias a esta cláusula puede evitarse que la protección contra la competencia desleal quede obsoleta debido al continuo desarrollo de nuevas prácticas empresariales.
¿Cómo se delimita la deslealtad? Tradicionalmente, se ha basado en las buenas costumbres, los usos honestos o las norma de corrección en materia industrial o comercial. Actualmente, el art. 5 LCD nos dice que “se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”.
La buena fe objetiva sirve para expresar la confianza que legítimamente tienen todos los que participan en el mercado en que todos los que actúan deben tener una conducta correcta.
Cláusula general: es una norma constituida por conceptos amplios y elásticos a través de los cuales el legislador tiene a prohibir distintas variedades de actos desleales que pueden surgir en el tráfico económico. La novedad que introduce la ley 29/2009 es el art.4 LCD que consiste en establecer una diferente vara de medir la deslealtad según se trate de comportamientos en relaciones entre empresarios o entre alguno de éstos consumidores o usuarios. Además es irrelevante la intencionalidad del agente sino que basta con que exista una conducta objetivamente contraria a la diligencia profesional que le es exigible.
9.5. Los actos concretos. Clasificación: A. Actos que perjudican a los participantes: Actos de aprovechamiento y obstaculización - Acto de aprovechamiento:  Art. 6 LCD “actos de confusión”: actuaciones idóneas para crearla en relación con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno.
Con la expresión “idóneo” se incluye tanto la efectiva confusión como todos los actos que sean susceptibles de generarla.
114   - Art. 11 LCD “actos de imitación”: están en principio permitidos, de forma que la ley declara libre la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales que no estén protegidas por un derecho de exclusiva (marca, patente, modelo de utilidad…) y por lo tanto no son susceptibles de constituir una actuación desleal por ejemplo, el marketing. Ahora bien, como excepción a esta regla permisiva se considerará desleal la imitación que resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores o cuando suponga un aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajeno.
Art. 12 LCD “explotación de la reputación ajena”: cuando un competidor se aprovecha de la reputación industrial comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Lo es el empleo de signos o marcas ajenas.
Actos de obstaculización:  Art. 9 LCD “actos de denigración”: son aquellos consistentes en la difusión de manifestaciones aptas para menoscabar el crédito y buena fama de un tercero en el mercado. No se considera denigración realizar afirmaciones que aunque peyorativas sean exactas, verdaderas y pertinentes –exceptio veritatis.
 Art. 13 LCD “violación de secretos industriales”: es desleal la adquisición ilegitima de secretos industriales o de cualquier otra clase o la divulgación o explotación sin autorización de su titular de secretos a los que se haya tenido acceso cuando existiera deber de reserva por ejemplo, los listados de clientes.
 Art. 14 LCD “inducción a la ruptura contractual”: es decir, cuando se captan empleados o clientes de un competidor a través de maniobras incorrectas o malas artes como por ejemplo, el soborno de empleados (también la inducción a resolver el contrato).
 Art. 16 LCD “actos de discriminación de los consumidores”: se califican de desleales los supuestos de explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas, clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad económica.
 Art. 17 LCD “venta pérdida”: salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos la fijación de los precios es libre, de lo que deriva que también la venta a pérdida está en principio autorizada.
Excepcionalmente, se considera desleal la práctica cuando puede inducir a error.
115 B. Actos que perjudican a los consumidores: actos de engaño y omisiones engañosas; practicas agresivas; la publicidad ilícita como acto de competencia desleal - Art.5 LCD “actos de engaño”: deben reunir dos requisitos: 1. Deben contener información falsa o información que aun siendo veraz por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios siendo susceptible de alterar su comportamiento económico.
2. Debe incidir sobre alguno de los siguientes aspectos:  La existencia o naturaleza del bien o servicio  Las características principales del bien o servicio  La asistencia postventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones  El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa e indirecta.
 El precio o su modo de fijación o la existencia de una ventaja especifica con respecto al precio  Naturaleza, características y los derechos del empresario o profesional o su agente  Los derechos legales y convencionales del consumidor o riesgos que pueda correr.
- Art. 7 LCD “omisiones engañosas”: consisten en la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa así como los supuestos en que la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua no se ofrece en el momento adecuado o no se da a conocer el propósito comercial de esta práctica cuando no resulte evidente por el contexto.
- Art. 8 LCD “prácticas agresivas”: conductas susceptibles de mermar significativa la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio de que se trate siempre que haya mediado acoso, coacción o influencia indebida.
- Art. 18 LCD “actos de publicidad ilícita”: se califica de desleal un mensaje publicitario ilícito.
116 C. La deslealtad referente al mercado En la actualidad se considera que la regulación contra la competencia desleal tiene por objeto la protección de intereses diversos, esto es, la de todos los que participan en el mercado (art. 1 LCD) –empresarios y consumidores- (especialmente tras la promulgación de la LCD 2009) -, además de proteger el funcionamiento correcto del sistema competitivo, evitando que se vea distorsionado por actuaciones incorrectas.
Este nuevo planteamiento afecta profundamente a toda la regulación en esta materia.
Tan profundamente que cabe afirmar que se sigue denominando “competencia desleal” por inercia histórica. Porque ahora no sólo se reprime la competencia desleal en sentido estricto, sino que se imponen normas de actuación correcta a todos los que participan en el mercado ofreciendo bienes o servicios. Por ello cabe afirmar que de la protección contra la competencia desleal se ha pasado a la protección contra las actuaciones incorrectas en el mercado. Por otra parte, ya que la regulación legal no trata de proteger solamente al competidor directo, sino también y muy especialmente a los consumidores y al propio funcionamiento correcto del sistema competitivo, no es ya preciso que una actuación se produzca dentro de una relación de competencia entre varios empresarios para que pueda considerarse incorrecta y, por tanto, constitutiva de competencia desleal (art. 3.2 LCD). Para que esa deslealtad exista basta que la actuación en cuestión sea incorrecta y pueda perjudicar a cualquiera de los participantes en el mercado, por ejemplo a los consumidores, o pueda distorsionar el funcionamiento del propio sistema competitivo. Ocurrirá, por tanto, que si una empresa que tiene un monopolio legal realiza una publicidad engañosa, estará incurriendo en competencia desleal, aunque con esa publicidad no pueda perjudicar a ningún competidor directo, porque no pueden existir. La deslealtad existirá porque esa incorrección perjudica a los consumidores y distorsiona el correcto funcionamiento del mercado. Como puede apreciarse, la prohibición de competencia desleal ha pasado a ser la prohibición de actuar incorrectamente en el mercado. Por otra parte, lo que la normativa sobre competencia desleal reprime es la conducta incorrecta, porque distorsiona el mercado. Por tanto, para la prohibición de la conducta incorrecta no es requisito necesario ni la mala fe de su autor ni el hecho de que se pruebe que esa conducta ha causado un perjuicio cierto. Estos datos serán normalmente relevantes para la eventual acción de indemnización de daños y perjuicios, pero no para la cesación.
9.6. Acciones ejercitables El legislador de la LCD era plenamente consciente de que de nada serviría una magnífica norma, si no se dotaba a los perjudicados de un elenco de acciones muy amplio, que facilitara la obtención de medidas cautelares (de extraordinaria importancia práctica) y que facilitara la prueba. Así se hizo en los arts. 18 a 26 de la antigua LCD. Sin embargo, con la reciente reforma de la LEC, y ante la voluntad del 117 legislador de suprimir el derecho procesal extravagante, se han derogado las especialidades en materia de medidas cautelares y prueba (que ahora se rigen por las reglas generales de la LEC). Con la redacción otorgada por la Ley 29/09 continúan en vigor el elenco de acciones de las que dispone cualquier perjudicado (art. 32): - - - - Acción declarativa de la deslealtad del acto: se pide al juez que declare la deslealtad del acto. Generalmente se utiliza en conjunción con otras acciones, o cuando no cabe el ejercicio de otras acciones. En nuestro derecho no caben, en cambio, las acciones negatorias, encaminadas a negar la ausencia de un acto desleal.
Acción de cesación del acto o de prohibición del mismo. Es la acción fundamental y la que más se utiliza para la protección por su efectividad y su carácter preventivo.
Acción de remoción de los efectos producidos por el acto.
Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
Acción de resarcimiento de daños y perjuicios. Esta acción en nada se diferencia de la acción del 1902 CC y como ella su principal problema consiste en la prueba del daño, y de la relación causa-efecto; la doctrina la suele calificar de inoperante.
Acción de enriquecimiento injusto cuando el acto lesione un derecho de exclusiva.
El artículo 33 LCD establece la legitimación activa (los perjudicados, el Instituto Nacional de Consumo, el Ministerio Fiscal, las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, etc.), que con la reforma de 2009 ha ampliado y definido mejor una cuestión que estaba siendo conflictiva. La legitimación pasiva, por su parte, se regula en el art.
34 LCD. En relación con la prescripción (cuestión fundamental en el ámbito procesal), el art. 35 LCD establece que las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta.
9.7. Códigos de conducta y sistemas de disciplina Sin duda, otra de las novedades más llamativas que la Ley 29/09 introduce en la regulación de la deslealtad concurrencial en nuestro país es la cuestión relativa a los Códigos de Conducta. En efecto, se adiciona un nuevo capítulo a la LCD, el V, que comprende los artículos 37 a 39, y que es un fiel reflejo del movimiento de autorregulación que tanta fuerza está cobrando en diferentes ámbitos del moderno Derecho mercantil. El punto de partida es que las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores podrán elaborar, para que sean asumidos voluntariamente por los empresarios o profesionales, códigos de 118 conducta relativos a las prácticas comerciales con los consumidores, con el fin de elevar el nivel de protección de los consumidores y garantizando en su elaboración la participación de las organizaciones de consumidores. Sin embargo, cuando estos códigos recomienden, fomenten o impulsen conductas desleales o ilícitas, frente a ellos se podrán interponer las acciones de cesación y rectificación previstas en el art.
32 LCD. En relación con los actos de engaño (art. 5 LCD), se considera que cundo el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, 116 contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios.
119 Lección 10. La propiedad industrial (I). Las patentes de invención.
10.1. La libertad de industria y el derecho a la propiedad industrial Es un sector del Derecho mercantil relativamente nuevo porque aparece con la industrialización. Aparece coetáneamente a la libertad de industria y del comercio. La libertad de empresa permite causar daño a los competidores. Aparecen los primeros abusos: competencia parasitaria, obstaculización. Aparecen las primeras leyes especiales que protegen los productos industriales y las leyes protectoras de los signos distintivos. Estas leyes establecen límites a la libertad de empresa reconociendo un derecho de exclusiva sobre diseños, signos distintivos, etc. Primero hay una protección penal y después civil. Después, como el objeto de la protección son bienes inmateriales, se hace necesario establecer un sistema diferente de protección. A diferencia de las cosas materiales, los inmateriales no son susceptibles de apropiación.
Se protege a través de un registro, se pueden asimilar a derechos reales de esta manera. Con la industrialización aparece el derecho de la propiedad industrial. Es un sector del Derecho mercantil generalizado. Hoy la regulación está en la ley de marcas, leyes de patentes, ley del diseño industrial.
10.2. La internacionalización del derecho de la propiedad industrial: A. El convenio de la unión de París (CUP) Históricamente, había una ley que era como un código de toda la propiedad industrial; la modernización pasa por elaborar leyes separadas. La protección de los bienes inmateriales tiene problemas porque son susceptibles de uso simultáneo. La protección es solo territorial al principio, entonces rápidamente, el tercero extranjero usa el producto en otro Estado y lo registra allí. Es así como se llega a los primeros Convenios Internacionales. El CIP 1883 para la protección de la propiedad industrial o Convenio de la Unión de Paris: Principio de prioridad: quien solicita una patente, diseño o marca en un país tiene un derecho de prioridad de solicitar el derecho de patente o marcas en los otros países. El principio de trato nacional: los estados de la Unión se comprometen a otorgar a los miembros de la unión igual trato que los del propio estado. El primer convenio internacional es el de Paris que lo administra la OIPI.
B. Acuerdo TRIP’s o ADPIC A finales del SXX, se crea el Tratado de 1994 la OIC. Hay un anexo 1.c Tratado de Marraquech: aspectos del DPI relacionados con el comercio. Este acuerdo establece normas mínimas en todo el mundo, significa el paso a la globalización de la Propiedad Intelectual e industrial. El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC o, en inglés, TRIPS) es el anexo 1C del Convenio por el que se crea la OMC firmado en 120 1994. En él se establecen una serie de principios básicos sobre la propiedad industrial y la propiedad intelectual tendientes a armonizar estos sistemas entre los países firmantes y en relación al comercio mundial.
En el ámbito de las patentes, existe la europea pero no es comunitaria. En el ámbito del diseño y marcas, existe la marca comunitaria que coexiste con las nacionales. Para los diseños también el diseño comunitario que coexiste con el nacional. Hay directiva de armonización para el diseño y las marcas.
10.3. El marco comunitario Tradicionalmente el Derecho de patentes se ha regido por leyes de carácter nacional.
Eso significa que la invención tenía que ser y sigue teniendo que ser protegida por medio de patentes en cada uno de los países donde se quiere obtener el derecho exclusivo. Y cada país ha venido estableciendo una regulación de las patentes especialmente adaptada a sus intereses tecnológicos e industriales. Por ello, las leyes de patentes no han sido ni son uniformes en su contenido, ya que se integran dentro de la política industrial, tecnológica y económica del país que las dicta.
Junto a la ley nacional existe desde hace más de un siglo, aunque ha sufrido diversas revisiones, un convenio internacional importante, que es el Convenio de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial, de 20 de marzo de 1883, cuya Acta de Estocolmo de 14 de julio de 1967, es vigente en España.
Este Convenio se basa en dos principios fundamentales: - -Por una parte la aplicación del principio de trato nacional.
-Y por otro, en el establecimiento de un mínimo de protección que han de respetar las legislaciones de los Estados miembros del Convenio.
Dado que la patente, al igual que los otros títulos de propiedad industrial, se vincula directamente con el mercado, la ampliación a un mercado supranacional exige la adaptación de esos títulos de propiedad industrial, de tal manera que se creen títulos que sirvan para otorgar el derecho exclusivo para todo el mercado supranacional. Y por otra parte, han de adoptarse también reglas que impidan que los títulos nacionales de propiedad industrial sirvan para compartimentar ese mercado supranacional.
Precisamente por ello, han aparecido instrumentos como el Convenio de Múnich sobre concesión de patentes europeas (Convenio de la patente europea), de 5 de octubre de 1973, revisado por Acta de fecha 29 de noviembre de 2000, que permite la obtención de patentes nacionales para distintos Estados europeos, entre ellos los Estados miembros de la Unión Europea a través de un procedimiento único. Y el Convenio de Luxemburgo, de la patente comunitaria, de 15 de diciembre de 1975, que a pesar del tiempo transcurrido y de sucesivas versiones todavía no ha sido aprobado, que prevé una patente única para el conjunto de la Unión Europea.
121 También se lleva a cabo una aproximación de las legislaciones nacionales con el fin de que no existan diferencias fundamentales entre ellas. E igualmente se instituye con gran fuerza el denominado “agotamiento del derecho de patente” (igual que el agotamiento de los otros derechos de propiedad industrial), con el fin de que los derechos nacionales de propiedad industrial no lleguen a servir como un instrumento de compartimentación artificial del mercado supranacional. Pero incluso más allá del fenómeno de estas integraciones regionales, la mejora extraordinaria de los medios de comunicación y de información a nivel mundial produce lo que se ha venido a denominar la globalización del mercado. Se tiende efectivamente, a la integración de un mercado mundial. Y esto tiene una gran trascendencia den todos los ámbitos, entre ellos el de la propiedad industrial. Si efectivamente ha de irse a un mercado mundial globalizado, es indispensable entonces que se establezcan unos mínimos homogéneos de protección de las patentes y los restantes derechos de propiedad industrial en todo ese mercado mundial, con el fin de que las diferencias de protección en unos y otros países no distorsionen el funcionamiento del mercado, y no creen barreras artificiales para los intercambios comerciales. Ésa es la función que pretenden cumplir las normas incluidas en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Anexo 1 C) del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, firmado en Marrakech el 15 de abril de 1994, denominado Acuerdo ADPIC (en las siglas españolas), que está ratificado por España y por la Unión Europea.
El acuerdo ADPIC lo que pone de manifiesto es que nos encaminamos a un gran mercado mundial globalizado de la tecnología, dentro del cual se tiende a la existencia de niveles de protección homogéneos en todos los países.
Debe tenerse en cuenta, además, el Tratado de Cooperación en materia de patentes (PCT), firmado en Washington 1970 y ratificado por España, que permite tramitar, por medio de una única solicitud, patentes en los distintos Estados miembros del Tratado que haya designado el solicitante. Las distintas patentes nacionales se conceden en cada país por el organismo nacional competente en materia de propiedad industrial. La vigente Ley de Patentes de 1986 reproduce literalmente lo dispuesto en el Convenio de la patente europea (CPE), de Múnich de 1973 en la parte relativa a los requisitos de patentabilidad (arts. 52 a 57 CPE), a los requisitos subjetivos para la obtención de patentes (arts. 58 a 62 CPE), duración y alcance de la protección de la patente (arts. 3, 64 y 67 a 69 CPE) y causas de nulidad (art. 138 CPE). En las restantes materias la Ley sigue literalmente lo dispuesto en el Convenio de la 36 patente comunitaria en las partes reguladas por ese Convenio, aunque éste no esté todavía en vigor. Además, la LP ha incorporado a su articulado lo dispuesto en la Directiva comunitaria sobre protección jurídica de las invenciones biotecnológicas (Ley 10/2002) y la Ley 19/2006 ha modificado parcialmente las acciones que puede ejercitar el titular de la patente, 122 trasponiendo lo dispuesto en la Directiva 2004/48/CE relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual.
Ello significa que la exposición que se hace sobre la Ley española es aplicable igualmente al Convenio de la Patente Europea, puesto que coincide la regulación de ambos. Ahora bien, aun cuando la patentabilidad y requisitos subjetivos del solicitante de la patente coinciden en la Ley de Patentes y en el Convenio de la Patente Europea, no debe ignorarse que la jurisprudencia emanada de la Oficina Europea de Patentes no vincula a los Tribunales españoles, aunque tiene un valor como referencia doctrinal altamente cualificada.
Es importante tener en cuenta que, en virtud de lo dispuesto en los RD 812/2000 y 996/2001 dictados al amparo de la DT 5ª de la LP, el sistema de concesión de las patentes por la OEPM dejó de ser un sistema donde lo único que hacía la OEPM era el informe sobre el estado de la técnica, para ser un sistema de concesión en el que el solicitante puede optar bien por la concesión de la patente solamente con informe del estado de la técnica y sin examen previo, bien por la concesión con examen previo realizado por la OEPM de la suficiencia de la descripción, la novedad y la actividad inventiva del objeto para el que se solicita la patente.
10.4. Significado y función del sistema de patentes El Derecho de patentes lo que pretende es impulsar el progreso tecnológico dentro de un mercado de libre competencia. Y para conseguir esa finalidad lo que se hace es establecer una especie de pacto entre el inventor y el Estado. El inventor describe su invención de tal forma que cualquier experto en la materia pueda ponerla en práctica y entrega esa descripción en la oficina administrativa correspondiente, para que esa descripción pueda ser conocida por los terceros interesados en ella.
A cambio el Estado atribuye al inventor el derecho exclusivo a producir y comercializar el objeto de su invención durante un tiempo limitado. Gracias a esa especie de pacto las dos partes consiguen lo que les interesa. El inventor consigue tener un derecho exclusivo de explotación. Si el Estado no le otorgara ese derecho exclusivo de explotación, cualquiera podría copiar su invento y explotarlo. Y el Estado obtiene el conocimiento y la descripción del invento, lo cual le permite hacerlo público con dos consecuencias fundamentales: en primer lugar, que quienes están investigando en ese sector conocen el invento y pueden tenerlo en cuenta para seguir desarrollando sus investigaciones, o bien dejar de investigar algo que ya ha sido inventado; y en segundo término, la descripción permitirá, una vez terminado el plazo de duración del derecho exclusivo, que cualquier interesado pueda poner en explotación el invento.
Además, que el otorgamiento del derecho exclusivo sólo tiene valor económico para quien obtiene la patente, si realmente explota la invención bien personalmente, bien cediendo a un tercer el derecho de explotación. Es decir, que el otorgamiento de la 123 patente impulsa al titular de la misma a conseguir la explotación del invento directamente o a través de terceros, puesto que sólo de esa manera puede obtener un beneficio económico del derecho que se le concede. Este planteamiento tiene, por lo demás, sentido solamente dentro de un sistema de libre competencia. En efecto, al otorgarle un derecho exclusivo de explotación, se pone al titular de la patente en una posición privilegiada dentro del mercado, puesto que nadie puede competir con él explotando la misma invención mientras dura la patente. Pero, por otra parte, el otorgamiento de las patentes, sirve para regular la competencia en el campo tecnológico. Si la patentes no existiera, sería difícil que ningún empresario invirtiera en investigación. La razón es evidente. Si después de hacer gastos cuantiosos en investigación se obtiene un invento, y cualquier competidor puede copiarlo y explotarlo en el 10.5. La ley 11/1986 de Patentes La ley 11/1986 de 20 de marzo, de patentes supuso un hito fundamental en el régimen jurídico del derecho de la propiedad industrial español. Esta ley derogo el estatuto de la propiedad industrial en lo relativo a las patentes de invención y además cumplió con el mandato del tratado de adhesión de CEE que imponía “hacer compatible la legislación española sobre patentes con el nivel de protección de la propiedad industrial alcanzado en la Comunidad”.
10.6. La Oficina Española de patentes y marcas (OEPM) 10.7. Las patentes: A. Patentabilidad Bajo el concepto de patente caben tres conceptos: - Acto administrativo de concesión: es reglado y obligatorio si concurren los requisitos de patentabilidad Título o certificado de la patente: documento acreditativo que expide la Administración Derecho de patente: conjunto integrado por los derechos y deberes que la ley atribuye al titular de la invención patentable.
Para exigir la patente es necesario encontrarse ante una verdadera invención. No se consideraran invenciones ni los descubrimientos, teorías o métodos matemáticos, obras literarias, artísticas o científicas, planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales o económico-comerciales, juegos, programas de ordenador… la invención patentable puede tener por objeto un producto compuesto o que contenga materia biológica o un procedimiento para transformar o utilizar materia biológica.
124 Requisitos: 1. Novedad, que concurre cuando la invención no está comprendida en el estado de la técnica de forma que ni exista una patente igual anterior sobre la misma invención ni haya sido divulgada antes de la fecha de la solicitud ni en España ni en el extranjero.
Novedad absoluta o mundial 2. Ha de implicar una actividad inventiva, por lo que la invención además de nueva no debe resultar o deducirse del estado de la técnica de una manera evidente para un experto en materia. Es decir, esa invención si pretende ser patentada no puede derivarse fácilmente del conjunto de conocimientos técnicos conocidos en ese momento.
3. Debe ser susceptible de aplicación industrial, es decir, el objeto de la invención puede ser fabricado o utilizado en cualquier clase de actividad industrial.
B. Titularidad, invenciones laborales El derecho a la patente, a su concesión y reconocimiento y al conjunto de derechos que otorga corresponde al inventor, a sus causahabientes o a las personas a las que éste transmita el derecho a solicitar la patente.
La mayor parte de las invenciones en España y resto de países son de carácter laboral, es decir, las invenciones se generan por lo general en el seno de empresas, universidades y centros públicos de investigación. Hay un menor porcentaje de inventores independientes. El régimen jurídico de las invenciones laborales persigue: - - Atribución del derecho a la invención laboral, es decir, facilitar la explotación económica conjugando los intereses particulares de los sujetos que intervienen.
Determinar los derechos y obligaciones derivados de dicha atribución.
INVENCIONES LABORALES (ART. 15 A 20 LP): - Categorías de invenciones laborales: a) Invenciones de servicio o de encargo (art.15 LP), pertenecientes al empresario. Es decir, la atribución por ley al empresario de la titularidad de la invención y derecho a solicitar patente o cualquier otra forma de protección. Todo resultado, beneficio o utilidad patrimonial del trabajo del empleado se atribuye de forma directa a un tercero distinto del trabajador que es el empresario adquirente de los frutos. ¿existe el derecho del inventor de invención de servicio a remuneración suplementaria? No porque el art. 15.2 LP dice “el trabajador, autor de la invención, no tendrá derecho a una remuneración suplementaria por su realización excepto si su aportación personal a la invención y la importancia de la misma para la 125 empresa exceden de manera evidente del contenido explicito o implícito de su contrato o relación de trabajo”.
b) Invenciones libres (art.16 LP), pertenecientes al trabajador. Son aquellas realizadas por el trabajador durante la vigencia del contrato pero que no son fruto de una actividad investigadora explícita o implícitamente contenida en su contrato de trabajo o relación laboral. Tampoco son en las que no ha influido en su obtención los medios conocimientos proporcionados por la empresa.
c) Invenciones mixtas o de la experiencia (art.17 LP), asumibles por el empresario. Es decir, serian aquellas invenciones obtenidas por un trabajador cuya actividad profesional no consista en realizar investigaciones de las que presumiblemente puedan esperarse invenciones pero que guardan relación con la actividad profesional de la empresa que están obligados a desarrollar y en su obtención han influido predominantemente los conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilización de los medios proporcionados por ésta. ¿derecho del inventor a recibir una compensación? Si, su compensación justa.
A. Procedimiento de concesión El derecho absoluto de monopolio que la invención concede nace con la expedición de la patente. Pero aun antes de esta, el inventor u otra persona legitimada podrá reclamar, litigar y reivindicar el derecho a que la patente le sea concedida contra quien la solicite e incluso la obtenga la OEPM.
La solicitud de la patente ha de contener una serie de menciones esenciales (art. 21 LP) como por ejemplo la descripción del invento. Además se han de incluir las reivindicaciones que definen el objeto para el que se solicita la protección.
La patente se puede solicitar mediante dos procedimientos de concesión: 1. General (arts. 30 a 38 LP): es el menos complejo, el más rápido y por ello el menos seguro. Tras un examen de oficio de la solicitud por la OEPM el solicitante habrá de pedir la elaboración de un informe sobre el estado de la técnica. En él se mencionaran los elementos del estado de la técnica que puedan ser tomados en consideración para apreciar la novedad y la actividad inventiva de la invención objeto de la solicitud (art. 34.3 LP) pero no determina si de da o no la concesión. Una vez elaborado el informe se publica en BOPI junto con la solicitud de la patente. La patente se concede “sin perjuicio de tercero y sin garantía del Estado en cuanto a la validez de la misma y a la utilidad del objeto sobre el que recae” y esa impugnación por parte de terceros se facilita por el informe sobre el estado de la técnica 126 2. Especial o con examen previo (arts. 39 y 40 LP): de carácter opcional para todos los sectores de la técnica. Dos notas esenciales del procedimiento con examen previo: por un lado, el solicitante dentro de los 6 meses siguientes a la publicación del informe sobre el estado de la técnica podrá solicitar que se le lleve a cabo por la OEPM un examen previo de novedad y actividad inventiva; por otra parte, los terceros podrán oponerse a la concesión de la patente alegando la falta de algún requisito de patentibilidad.
B. Contenido de derechos y límites Se concede un derecho de monopolio de la patente, exclusivo y excluyente durante 20 años improrrogables. El plazo empieza a contar desde la fecha de presentación de la solicitud de la patente aunque sus efectos se producen desde la fecha de publicación de su concesión –art.49 LP. Durante este plazo el titular puede explotar el objeto de la patentes mediante por sí o por aquellos mediante licencias de explotación. Se prohíbe por lo tanto la fabricación, comercialización, importación o utilización por un tercero del procedimiento patentado –art. 50 LP.
Limites del derecho del titular de la patente: - - Limitación temporal: la patente dura 20 años y al finalizar pasa a ser de dominio público.
Limitación espacial: la patente rige sólo en territorio nacional Ha de tenerse en cuenta que la facultad de prohibir la introducción en el mercado o la importación han de relativizarse a la luz de la doctrina del agotamiento del derecho de patente. Es decir, el titular de la patente no puede impedir los actos relativos a una patente después de que el producto haya sido puesto en el comercio.
El titular no puede impedir, en relación con su patente, los actos realizados en un ámbito privado y con fines no comerciales; fines experimentales por ejemplo, estudios o ensayos; y tampoco la preparación de medicamentos realizados en farmacias.
C. Acciones por violación; disposiciones procesales Ante los tribunales de lo mercantil. Art. 63 LP concede al titular de la patente la posibilidad de solicitar las siguientes acciones: 1. Cesación de los actos que lesionen su derecho 2. Indemnización de los daños y perjuicios irrogados 3. Embargo de los objetos producidos o importados con violación de la patente y de los medio de producción de los mismos 127 4. Atribución en propiedad de los objetos embargados imputándose el valor que tuvieran al importe de la indemnización 5. Adopción de las medidas tendentes a evitar que prosiga la violación y en particular la transformación, inutilización o destrucción de los objetos o medio embargados 6. Publicación de la sentencia condenatoria a costa del demandado.
Todas estas acciones prescriben en el plazo de 5 años desde que pudieron ser ejercitadas (art. 71 LP).
En la indemnización por daños y perjuicios para la fijación de la cuantía se puede exigir la exhibición de los documentos contables del infractor. Además comprende tanto la pérdida que haya sufrido el titular de la patente como la ganancia que haya dejado de obtener como consecuencia de la violación de su derecho. Dos criterios para determinar la cuantía: 1. Las consecuencias económicas negativas que se le hayan causado incluyendo los beneficio que el titular habría percibido de no haber mediado actos de infracción 2. La cantidad que infractor habría tenido que satisfacer por la concesión de una licencia para llevar a cabo lícitamente sus actos.
Asimismo se permite al titular que exija igualmente la indemnización de los perjuicios que suponga el desprestigio de la invención ocasionado por una defectuosa realización o presentación de la misma en el mercado (art. 68 LP).
Al margen de la protección y de las acciones que la ley confiere al titular de una patente también se contempla una protección provisional en la que el titular puede desde el momento de la publicación de la solicitud exigir una indemnización razonable y adecuada a cualquier tercero que entre la fecha de publicación de la solicitud y la fecha de publicación de la concesión de la patente hubiera llevado una utilización de la invención que estaría prohibida (art. 59 LP).
D. Cotitularidad, cesión y licencia de patentes Cotitularidad, art. 72 LP: 1. Cuando la solicitud de patente o la patente ya concedida pertenezcan pro indiviso a varias personas, la comunidad resultante se regirá por lo acordado entre las partes, en su defecto por lo dispuesto en este artículo y en último término por las normas del Derecho común sobre la comunidad de bienes.
2. Sin embargo, cada uno de los partícipes por sí solo podrá: 128 a. Disponer de la parte que le corresponda notificándolo a los demás comuneros que podrán ejercitar los derechos de tanteo y retracto. El plazo para el ejercicio del derecho de tanteo será de dos meses, contados a partir desde el envío de la notificación, y el del retracto, de un mes a partir de la inscripción de la cesión en el Registro de Patentes.
b. Explotar la invención previa notificación a los demás cotitulares.
c. Realizar los actos necesarios para la conservación de la solicitud o de la patente.
d) Ejercitar acciones civiles o criminales contra los terceros que atenten de cualquier modo a los derechos derivados de la solicitud o de la patente comunes. El partícipe que ejercite tales acciones queda obligado a notificar a los demás comuneros la acción emprendida, a fin de que éstos puedan sumarse a la acción.
3. La concesión de licencia a un tercero para explotar la invención deberá ser otorgada conjuntamente por todos los partícipes, a no ser que el Juez por razones de equidad dadas las circunstancias del caso, faculte a alguno de ellos para otorgar la concesión mencionada.
El contenido patrimonial de la patente hace que la misma pueda ser objeto de transmisión plena (cesión) lo que produce un cambio definitivo en la persona del titular. Asimismo las patentes pueden ser objeto de usufructo y pueden ser dadas en garantía –art. 74 LP. Supuesto de las licencias que producen una disociación temporal entre el titular de la patente (licenciante) y las facultades que pasan a una persona distinta (licenciatario). A partir de la licencia la persona legitimada para la explotación de la patente pasa a ser licenciatario a cambio de una remuneración variable (royalities).
Las licencias pueden ser: 1. Licencias contractuales: tienen su origen en un acuerdo de voluntades entre el licenciante y licenciatario que configuran el contenido de su contrato con arreglo al principio de autonomía de la voluntad sin más limitaciones que las que impone la ley de patentes. La licencia ha de constar por escrito para que sea válida –art. 74.2 LP y deberá ser objeto de inscripción en el registro de patentes para que surja efecto frente a terceros –art. 79.2 LP. Pueden ser: - Exclusivas - No exclusivas, por defecto lo serán as –art. 75.5 y 6 LP. Entendiéndose que la licencia se extiende a todo el territorio español y abarca todos los actos que integran la explotación de la invención patentada –art. 75.4 LP. El 129 licenciatario no puede conceder sublicencias salvo que se hubiera contenido.
Del contenido normal del contrato de licencia de patente forma parte también la comunicación al licenciatario de los conocimientos técnicos necesarios para la adecuada explotación de la patente aunque con el lógico deber de confidencialidad por parte del licenciatario cuando se trate de conocimientos secretos (know how) –art. 76 LP. El art.78 LP atribuye al licenciante de una patente o de su mera solicitud responsabilidad solidaria junto con el licenciatario de las indemnizaciones a que hubiera de hacer frente en virtud de la responsabilidad por daños causados. Por lo tanto, si los defectos que causan el daño son debidos o no a la invención en sí misma, sino a una defectuosa ejecución o puesta en marcha será el licenciatario quien deba asumir la responsabilidad.
2. Licencias de pleno derecho (art. 81.4 LP): tiene su origen en un ofrecimiento público realizado por el titular a la OEPM siempre que no existan licencias exclusivas ya concedidas –art. 81.3 LP. Una vez recibida la oferta la OEPM la inscribirá en el registro de patentes. Cualquier interesado puede obtener una licencia que no será exclusiva comunicándoselo a la OEPM. La remuneración o compensación se fijara de común acuerdo entre las partes y sólo a falta de pacto podrá intervenir la OEPM fijando dicha compensación. La oferta puede ser retirada en cualquier momento siempre que nadie haya comunicado aún su voluntad de acogerse a la misma –art. 81.2 LP.
3. Licencias obligatorias (art. 86 y ss LP): se conceden con independencia y aun en contra de la voluntad del titular siguiendo un procedimiento previsto en la ley. No debe haber ofrecimiento de licencias de pleno derecho y que se den los supuestos del art 86 LP.
E. Obligación de explotar; licencias obligatorias La ley confiere el derecho a la explotación comercial o industrial de la patente y la obligación a explotarla. Art. 83 LP, se impone que la patente se explote directamente o por persona autorizada bien en España o en un territorio de un estado miembro de la OMC en el plazo de 3 años desde su concesión o de 4 desde su solicitud. Si no se explota existe un sistema de licencias obligatorias que pueden explotar la patente sin que exista la voluntad de su titular.
130 F. Nulidad y caducidad La nulidad de la patente implica la declaración por la jurisdicción civil de que la patente a pesar de haber sido concedida no sido nunca válida (art. 114 LP). Esta declaración de nulidad tiene efectos retroactivos.
- ¿Quién puede ejercitar la acción de nulidad? Tanto os perjudicados como la administración publica –art. 113 LP.
¿Cuáles son las causas de nulidad? Art. 112 LP como por ejemplo, la ausencia de cualquiera de los requisitos de patentabilidad.
¿Cuándo puede ejercitarse la acción de nulidad? Durante toda la vida de la patente e incluso dentro de los 5 años siguientes a la fecha de su caducidad.
La caducidad de la patente supone su extinción, que hasta ese momento era válida y eficaz. Se declara por la OEPM cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 116 LP como por ejemplo, por el transcurro del plazo para el que se concedió la patente -20 años. También son causas de caducidad la renuncia del titular, la falta de explotación en los 2 años siguientes… La principal consecuencia es la incorporación del objeto patentado al dominio público –art. 116.2 LP- por lo que podrá ser libremente usado por cualquiera y no podrá ser objeto de nueva patente.
10.8. Los modelos de utilidad La ley de patentes regula los modelos de utilidad que considera invenciones industriales. Art. 143.1 LP los define como “invenciones que consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación”.
Por lo tanto, - son invenciones que recaen sobre productor u objetos de modo que no es posible proteger mediante esta figura invenciones de procedimiento deben producir alguna ventaja o resultado útil para poder ser registrado como modelo de utilidad.
Es difícil distinguir el modelo de utilidad de los modelos industriales por ello se acude al criterio de la inseparabilidad de la forma respecto de la función o resultado técnico producido. El modelo de utilidad ha de reunir unos requisitos de patentabilidad similares a los de la patente. No obstante, el grado de novedad exigido es inferior, toda vez que se mide con arreglo a un estado de la técnica constituido por todo aquello que antes de la fecha de la solicitud se haya difundido en España –art. 145 LP.
131 10.9. El tratado de cooperación en materia de patentes, el convenio sobre la patente europea y la patente de la UE Existen varios textos internacionales que tratan de facilitar la protección de una invención en el territorio de más de un Estado. El Convenio de la Unión internación para la protección de la propiedad industrial conocidamente como la Unión de París.
Esta vigente en España el texto de Estocolmo de 14 de julio de 1967. Dos principios importantes: - Principio de trato nacional: los nacionales de cada uno de los estados de la unión van a ser tratados en los demás países como nacionales suyos Prioridad unionista: los solicitantes de una patente en un país de la unión gozaran en todos los demás países de la unión de un plazo de tiempo de 12 meses desde la solicitud durante el cual podrán reivindicar la denominada prioridad unionista a efectos de solicitar una patente para esa misma invención.
Hay que mencionar el Convenio de Múnich sobre la patente europea. Se crea una oficina europea de patentes con sede en la ciudad alemana de Múnich que es la encargada de conceder la patente europea que no funciona como un único certificado de patente para toda Europa. Lo que se logra es una única solicitud y procedimiento ante la OEP de Múnich que es un conjunto de patentes nacionales con validez en los Estados parte en el convenio que hayan sido designados en la solicitud. Conscientes de las limitaciones del Convenio de Múnich se elabora el Convenio de Luxemburgo sobre la patente comunitaria que rato de lograr que a través de una única solicitud se pudiera conseguir una única patente para todo el territorio de la UE. Por ello se elaboran nuevas propuestas normativas entre las que destaca la patente europea co efecto unitario por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la creación de una protección unitaria mediante patente se permita añadir a las patentes europeas concedidas en virtud del Convenio de Múnich el llamado efecto unitario que habrá de solicitarse por el titular de a patente europea en el plazo de un mes desde la publicación de la nota de concesión en el BOEP.
¿Cuáles son las ventajas que presenta la patente europea de efecto unitario? 1. Impedir las vulneraciones de la misma en el territorio de todos los estados miembros en que tenga el mencionado efecto. Además el alcance y la limitación de ese derecho son uniformes en todos los estados.
2. Instauración de una jurisdicción propia para el conocimiento de lo litigios relativos a las patentes europeas tengan o no efecto unitario que se residencia en el tribunal unificado de patentes fruto de un acuerdo entre la mayoría de los estados miembros.
132 Por último, el tratado de cooperación en materia de patentes cuya entrada en vigor en España se produjo en el 1989. Se trata de un convenio con un carácter mundial que trata de facilitar la solicitud y obtención de una patente en varios países simultáneamente.
10.10. Protección de otras innovaciones: A. Obtenciones vegetales Del derecho de las patentes se excluyen las variedades vegetales. Estas han sido objeto de una regularización especial pasando a la definitiva ley 3/2000 de 12 de marzo con el fin de reconocer a las CCAA la competencia para tramitación de títulos de obtenciones vegetales. La razón de la diferencia, entre patentes y obtenciones vegetales, radica en la dificultad de garantizar respecto de las variedades vegetales la repetibilidad que es esencial a las invenciones patentables. Para tener de esa protección que dice la ley es necesario esta frente a una variedad homogénea, estable y nueva. La competencia para la concesión de los certificados de obtención vegetal es de el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Pesca. Una vez concedido el derecho tendrá vigencia de 25 años y podrá tener estos derechos: producción o reproducción de la variedad, acondicionamiento con vistas, venta o comercialización, exportación… B. Topografías de productos semiconductores Directiva 87/54/CE de 1986 sobre la protección jurídica de las topografías de los productos semiconductores fue incorporada en España mediante la ley 11/1988 de 3 de mayo. Trata de proteger la propia disposición original o el esquema de trazado de las piezas dentro de un circuito integrado por chips. Se encuentra a medio camino entre el derecho de las invenciones industriales y el derecho de la propiedad intelectual. La duración del derecho es de 10 años y ha de inscribirse en la OEPM.
10.11. La protección del secreto industrial Por secreto industrial o empresarial (know how) se entiende toda aquella información que: - No sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en los que normalmente se utiliza dicha información.
Tenga un valor comercial por ser secreta Sea objeto de medidas razonables para mantenerla secreta Son conocimientos técnicos o industriales de que goza el empresario que no están patentados y no son conocidos por terceros. Suele revestir una importancia económica y por eso suelen ser en muchas ocasiones el secreto del existo de las empresas. El know how puede ser objeto de transmisión y licencia por lo que se necesita que sean identificables. Las razones de falta de patentabilidad pueden ser a que esos 133 conocimientos no son susceptibles de ser patentado por no cumplir los requisitos que la ley impone o porque se quieren mantener ocultos. El punto más débil es que al no estar registrado cualquier persona que conozca del secreto puede utilizarlo libremente siempre que llegue a conocerlo por medios lícitos.
134 Lección 11. La propiedad industrial (II). El diseño industrial 11.1. Los dibujos y los modelos industriales: sistemas de protección Tradicionalmente se ha distinguido entre modelos industriales y dibujos industriales.
Los primeros son susceptibles de reproducción industrial (prototipos) que se caracterizan por su forma externa y por su carácter tridimensional. Los dibujos industriales son conjuntos de líneas y colores aplicables con un fin comercial a la ornamentación de un producto empleándose cualquier medio manual, mecánico, químico, etc.
La ley 20/2003 abandona este criterio y se centra en el diseño industrial como objeto unitario de protección.
11.2. La ley 20/2003 de protección del diseño industrial: A. Concepto de diseño, requisitos de protección y causas de denegación Concepto de diseño (art. 1.2.a LDI): apariencia de la totalidad o de una parte de un producto que se derive de las características de las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en sí o de su ornamentación.
La ley entiende por producto todo artículo industrial o artesanal incluidas las piezas destinadas a su montaje en un producto complejo el embalaje, los símbolos gráficos y los caracteres tipográficos, con exclusión de los programas informáticos Requisitos de protección (arts. 5 a 11 LDI): para garantizar la protección es necesario que se reúnan los requisitos de: - Novedad: Se entiende que un diseño es nuevo cuando no hay otro igual en el mercado y serán idénticos aquellos que comparten detalles irrelevantes, es decir, matices.
- Carácter singular: El carácter singular lo posee el diseño cuando la impresión general que se general a usuario informado sea diferente que la que hubiera producido otro diseño, es decir, el efecto que se busca es único no vivido con anterioridad.
La noción de accesibilidad al público se da cuando el diseño haya sido publicado, expuesto, comercializado o divulgado de algún otro modo antes de la fecha de la solicitud salvo que se pruebe que tales hechos no pudieron ser conocidos por los círculos especializados del sector que se trate. Las divulgaciones inocuas son aquellas que realizan los causahabientes o un tercero con la información que les hubiera facilitado el verdadero autor. En el diseño de productos complejos (contienen múltiples componentes) la ley permite el registro de las piezas siempre que estas queden visible cuando el objeto se monte.
135 Causas de la denegación (art. 13 LDI), de oficio o mediante oposición cuando: 1.
2.
3.
4.
Lo que se solicita como diseñado no se ajusta a la ley El diseño no cumple con alguno de los requisitos de protección El solicitante no tiene derecho a su obtención El diseño es incompatible con un diseño protegido en España en virtud de una solicitud o de un registro que tenga una fecha de presentación o de prioridad anterior, pero que haya sido hecho accesible al público después de la fecha de presentación o de prioridad del diseño posterior.
5. El diseño supone un uso indebido de algunos elementos 6. El diseño incorpora una marca u otro signo distintivo anteriormente protegido en España cuyo titular tenga derecho, en virtud de dicha protección, a prohibir el uso del signo en el diseño registrado.
7. El diseño supone un uso no autorizado de una obra protegida en España por un derecho de propiedad intelectual.
B. Titularidad del diseño: art 14 LDI, el derecho a registrar el diseño pertenece a su autor o a su causahabiente.
C. Procedimiento de concesión La solicitud del registro del diseño industrial habrá de presentarse ante la OEPM o ante el órgano competente de la CCAA donde el solicitante tenga su domicilio o un establecimiento comercial (art. 20 LDI). La novedad de la ley es la de poder presentar solicitudes múltiples –hasta un máximo de 50-.
Tras el examen de la solicitud se remite a la OEPM que procederá a realizar un examen de oficio en el que se analiza si el objeto de la solicitud entra o no en el concepto de diseño. Si no existen irregularidades se dicta resolución acordando el diseño en el registro de diseños y en la publicación en el boletín oficial de la propiedad industrial.
Durante los 2 meses siguientes a la publicación cualquier persona puede oponerse a la concesión del registro si se estima incumplimiento de algunos de los requisitos de protección. También se pueden oponer titulares legítimos de signos o derecho anteriores. Se da traslado de las opiniones al titular del registro para que realice las alegaciones. El procedimiento se acaba con la resolución de la OEPM estimando o desestimando cosa que no implica la cancelación del diseño en el registro.
Como novedad la nueva ley permite el restablecimiento de derechos (en caso de no respetarse los plazos) mediante petición motivada.
136 D. Contenido del derecho y limites El registro del diseño se concede por periodos de 5 años contados desde la fecha de presentación de la solicitud pudiendo renovarse por periodos sucesivos hasta acumular un máximo de 25 años.
El registro del diseño atribuye un doble derecho: por un lado, el derecho exclusivo a la utilización del diseño y por otra el derecho a impedir la utilización del diseño por terceros que no cuenten con autorización. Por utilización se entiende la fabricación, la oferta, la comercialización, la importación y exportación o el uso de un producto que incorpore el diseño así como el almacenamiento del producto para algún fin –art. 45 LDI. Con la aclaración que “se extenderá a cualquier diseño que no produzca en el usuario informado una impresión general diferente (art. 47.1 LDI). La ley confiere una protección provisional al mero solicitante del diseño.
Los limites se regulan en el art. 47.2 LDI donde para determinar el alcance de la protección se debe tener en cuenta el margen de la libertad del autor al realizar el diseño.
E. Cotitularidad, cesión y licencia En el art. 59 LDI, nos habla de la cotitularidad en cuanto el derecho derivado del registro de un diseño posee un indudable valor patrimonial y puede ser objeto de transmisión, garantía, embargo, opción de compra, licencia y otros negocios jurídicos.
Tales actos habrán de constar por escrito para su validez y además estar inscritos en el registro de diseños para poder ser opuestos a terceros de buena fe.
Uno de los negocios más frecuentes es la licencia que consiste en la cesión temporal de todas o algunas de las facultades derivadas del registro de diseño. El licenciatario pasa a explotar el diseño en los términos previstos en el contrato. Las licencias pueden ser: - Exclusivas - No exclusivas, presunta, de forma que el licenciante podrá otorgar otras licencias y explotar personalmente el diseño –art. 60 LDI-, en tanto que la licencia exclusiva impide el otorgamiento de nuevas licencias y permite la explotación del diseño por el otorgante sólo si el contrato de licencia así lo prevé.
F. Nulidad y caducidad El registro de un diseño puede declararse nulo mediante sentencia de los tribunales por no cumplir con los requisitos. La legitimación para solicitar la nulidad es amplia: en principio cualquier persona o cualquier agrupación constituida para la representación de los derechos de los fabricantes, comerciantes o consumidores que resulten afectadas. Cuando la nulidad se funde en motivos que tengan que ver con la existencia de un derecho anterior la acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por el titular del correspondiente derecho. La declaración de nulidad puede ejercitarse durante toda la 137 vigencia del registro y durante 5 años siguientes a su caducidad o extinción e implica que el registro del diseño nunca fue válido aunque el efecto retroactivo de la nulidad no afectará a los contratos concluidos antes de la declaración.
La caducidad presupone un registro válido y eficaz que se extingue de cara al futuro. Se produce la caducidad del registro cuando no haya sido renovada, hubiera sido objeto de renuncia por el titular o cuando éste deje de cumplir las condiciones para obtener el registro. La caducidad es declarada por la OEPM pero en el caso de no cumplir con alguna condición será tarea de los tribunales.
G. Acciones por violación Las acciones que puede ejercitar el titular del diseño en el caso de violación de su derecho exclusivo aparecen reguladas en los arts. 52 a 57 LDI. Estas mismas normas son aplicables en el caso de violación de los dibujos y modelos comunitarios.
Con carácter general el titular de un diseño puede ejercitar acciones civiles o penales ante los tribunales ordinarios para exigir cualesquiera medidas que estime necesarias para la salvaguarda de su derecho (art. 52 LDI). Entre las acciones cabe distinguir aquéllas tendentes a impedir que se realice o continúe la violación del derecho exclusivo sobre el diseño, de la acción para reclamar la indemnización de los daños y perjuicios causados. Entre las acciones dirigidas a impedir que tenga lugar o continúe la violación del derecho exclusivo hay que incluir las acciones de cesación [art. 53.1 a) LDI]; de adopción de medidas para evitar que prosiga la actividad infractora, y en particular que se retiren del mercado los productos infractores y el embargo y destrucción de los medios principalmente destinados a cometer la infracción; de destrucción o cesión con fines humanitarios de los productos infractores, a elección del actor, o alternativamente la entrega de los objetos infractores al actor a precio de coste y a cuenta de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios [art. 53.1 d) y e) LDI], y la publicación de la sentencia a costa del infractor [art. 53.1 f) LDI].
Todas estas acciones no pueden ejercitarse frente a quien haya adquirido de buena fe los objetos infractores para su uso personal. Las acciones para exigir la cesación de los actos de violación del diseño y evitar que prosiga ésta pueden ejercitarse también, cuando sean apropiadas, "contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir los derechos reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción" (art. 53.3 LDI). En materia de diseño, como ocurre con todos los derechos de propiedad intelectual, la acción fundamental es la de cesación. Esto es así porque es la prohibición a los terceros de explotar el diseño protegido el único medio a través del cual puede hacerse respetar el derecho exclusivo del titular. Tanto las acciones para impedir la violación del derecho sobre el diseño o la eliminación de sus efectos, así como la solicitud de medidas para evitar que prosiga la violación pueden ejercitarse, a diferencia de lo que ocurre con las acciones de indemnización, contra cualesquiera personas en el tráfico económico que realicen actos de infracción del diseño protegido. No pueden ejercitarse frente a quien 138 adquirió de buena fe los objetos infractores para su uso personal. La acción de indemnización de daños y perjuicios procede cuando ya han tenido lugar el acto o actos de violación del diseño. Hay infractores del derecho sobre el diseño que responden en todo caso de los daños y perjuicios causados, mientras que otros infractores sólo responden cuando en su actuación hubiera mediado culpa o negligencia. Responden en todo caso quienes hayan fabricado o importado objetos que incorporen el diseño protegido, así como los responsables de la primera comercialización de tales objetos (art. 54.1 LDI). En los demás supuestos sólo procede la responsabilidad por los daños y perjuicios causados cuando el infractor ha actuado con culpa o negligencia y especialmente cuando hubiera sido advertido fehacientemente por el titular del derecho acerca de la existencia de éste, convenientemente identificado (art. 54.2 LDI).
Los daños y perjuicios que pueden reclamarse al infractor son de distinta naturaleza.
Por una parte los correspondientes a las pérdidas sufridas y ganancias dejadas de obtener y por otra parte el perjuicio ocasionado al prestigio del diseño debido a la calidad inferior de los productos lícitamente comercializados, la realización defectuosa de las imitaciones o las condiciones en que haya tenido lugar su comercialización (art. 55.1 LDI). También podrán incluirse, en su caso, en la indemnización los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas de la violación del derecho exclusivo (art. 55.1 LDI modificado por la Ley 19/2006, de 5 de junio). Existe además, la posibilidad de la condena a una indemnización coercitiva no inferior a 600 euros por día transcurrido hasta que se produzca la cesación efectiva de la infracción (art. 55.6 LDI). La LDI establece dos criterios alternativos a elección del perjudicado para fijar esa indemnización (art. 55.2 LDI). Por un lado, esa indemnización puede comprender las consecuencias económicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular habría obtenido previsiblemente de la explotación del diseño si no hubiera existido la competencia del infractor y los beneficios que este último haya obtenido de la explotación del diseño. A los daños así calculados puede añadirse una indemnización del daño moral, aunque éste no haya dado lugar a la existencia de un perjuicio económico que hubiera sido probado. La inclusión de la indemnización por el daño moral incluida por la Ley 19/2006, de 5 de junio, parece superponerse en parte con la indemnización que ya estaba prevista en el art. 55.1 LDI referente al desprestigio del diseño causado por el infractor. Cabe pensar que además podrían dar lugar a la indemnización por daño moral las especiales dificultades en que haya podido verse la empresa del titular del diseño como consecuencia de la violación de éste. De alguna manera parece que a través de esta vía del daño moral, sin que sea exigible la prueba del perjuicio económico, se atribuye al juez un amplio poder de discrecionalidad a la hora de conceder la indemnización al titular del diseño; se trata incluso de poder introducir por esta vía los denominados "daños punitivos", esto es, daños que exceden de los que hayan podido producirse y demostrarse de una manera efectiva. El otro criterio legalmente previsto para fijar la 139 indemnización de daños y perjuicios consiste en la cantidad a tanto alzado que como precio hubiera debido pagar el infractor al titular del diseño por la concesión de una licencia que le hubiere permitido llevar a cabo su explotación conforme a derecho (art.
55.2.b LDI, según la Ley 19/2006, de 5 de junio). En este caso no se incluye indemnizar el daño moral, no obstante, es posible reclamar la indemnización por daño moral en base a los criterios generales que rigen en nuestro Derecho, y que permitieron reclamar la indemnización de ese daño en un caso de violación de marcas (STS 1999).
A los efectos de la fijación de la indemnización habrá que tener muy en cuenta la incidencia que el diseño tenga en la demanda del producto (art. 55.3 LDI), puesto que si se llega a considerar que esa incidencia es absolutamente determinante de la demanda, el cómputo de la indemnización deberá hacerse sobre el total del valor del producto que se comercializa con el diseño. La propia LDI fija una indemnización legal mínima, cuya cuantía no es preciso probar, consistente en el 1 por 100 de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos que incorpore el diseño protegido. Por supuesto, el titular del diseño podrá exigir una indemnización superior, pero los daños y perjuicios que reclame por encima del mínimo legal deberá probarlos (art. 55.5 LDI). Ninguna de las acciones que se atribuyen al titular del diseño para la protección de su derecho podrá ser ejercitada frente a quienes utilicen los objetos con el diseño que hubieran sido introducidos en el comercio por personas que ya hayan indemnizado al titular de forma adecuada los daños y perjuicios causados (art. 56 LDI).
Sólo se pueden exigir los daños y perjuicios correspondientes a los actos de infracción realizados durante los 5 años anteriores a la fecha en que se ejercite la correspondiente acción (art. 57.2 LDI).
Las acciones civiles derivadas de la violación del derecho sobre el diseño prescriben a los 5 años desde el día en que pudieron ejercitarse.
Por último, hay que tener en cuenta que una importante medida prevista en el Derecho comunitario para proteger a los titulares de derechos de propiedad intelectual, entre ellos a los titulares de dibujos o modelos registrados o no registrados; consiste en la facultad que tiene el titular de solicitar ante las autoridades aduaneras la retención de las mercancías infractoras del diseño para permitir que el titular ejercite las acciones correspondientes ante el Juez competente.
11.3. El registro internacional: la vía clásica del registro extendiéndose la protección durante un plazo de 5 años renovables por su titular hasta un máximo de 25 años.
11.4. Los modelos y dibujos comunitarios El reglamento 6/2002 del consejo de 12 de diciembre de 2001, define los dibujos y modelos comunitarios de manera conjunta entendiéndose por dibujo o modelo la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto que se derive de las características especiales de línea, configuración, color, forma, textura, material o en sí su ornamentación. Mediante una única solicitud se protegen para todo el territorio de 140 la UE siempre que se reúnan los requisitos de novedad y carácter singular. Se pone a disposición de los interesados una doble vía de protección: - La vía clásica - Protección como modelo o dibujo no registrado.
11.5. La protección del diseño no registrado Durante el plazo de 3 años a partir de que el dibujo se hubiera hecho público por primera vez en la comunidad. Esta vía resulta útil para aquellos sectores con gran número de modelos y dibujos de vida efímera o como forma de obtener una protección provisional. No obstante, esta protección es más reducida al limitarse básicamente a impedir la copia. También puede aplicarse en los diseños puramente nacionales.
141 Lección 12. La propiedad industrial (III). Los signos distintivos 12.1. Los signos distintivos: significado y función En Derecho comunitario existe la Primera Directiva de Marcas. Inicialmente era la 89/104 pero se sustituye por la 2008/1995.
Reglamento sobre la marca comunitaria que ahora es 207/2009 sobre la marca comunitaria. El reglamento 40/94 creó una nueva oficina comunitaria que es la Oficina Comunitaria de Marcas que es la Oficina de Armonización del Mercado Interior u OAMI. Esta oficina tiene su sede en la ciudad de Alicante. Concede las marcas comunitarias y los dibujos o modelos. Coexisten con los nacionales estas marcas y diseños. La OAMI es la agencia europea responsable del registro de marcas, dibujos y modelos válidos en los 27 Estados de la UE. El derecho vigente español: después de la adhesión de España a la UE se aprueba una ley antes de la Directiva que no se ajustó totalmente a ella. Por eso, una STC hizo que se reforme la materia aprobando nueva Ley de marcas 15/2000. En la ley del 1988 se reconocían tres derechos de propiedad industrial: marca, nombre comercial, el letrero de establecimiento que ahora no se pueden registrar. La nueva ley suprime el letrero de establecimiento. Además, la figura del nuevo comerciante se aproxima al de marcas.
Junto al sector de las invenciones industriales, los signos distintivos tienen una gran importancia.
Signos distintivos: medios a los que recurre el empresario para dar nombre y diferenciarse a sí mismo como titular de una empresa –nombre comercial- y a sus productos o servicios -las marcas- frente a los competidores. La esencial función distintiva se comprende pensando que cualquier empresario que haya captado una clientela siente la necesidad y el interés legítimos de distinguirse de sus competidores y de hacer posible que sus productos puedan ser distinguidos de la competencia. Es decir, función diferenciadora para recoger y consolidar la clientela obtenida en el ejercicio de una actividad explotada por medio de una empresa. Para ello se crear y regulan los signos distintivos. Otra de las funciones es la de evitar confusiones.
12.2. La ley 17/2001 de marcas En la actualidad, esta materia se encuentra en la ley 17/2001 de 7 de diciembre, regula las marcas y los nombres comerciales y en el RD 687/2002 por el que se aprueba el reglamento para la ejecución de la ley de marcas. El rotulo del establecimiento ha dejado de tener una especifica protección registral debiendo buscar la tutela en el régimen del derecho represor de la competencia desleal. La elaboración de una nueva ley de marcas venia exigida por una serie de circunstancias: - Dar cumplimiento a la STC103/1999, de 3 de junio, que delimita las competencias que en materia de propiedad industrial corresponden a las CCAA y al Estado.
142 - - Incorporar a nuestra legislación de marcas las disposiciones de carácter comunitario e internacional a que está obligado o se ha comprometido el Estado español.
Conveniencia de introducir en nuestro ordenamiento jurídico ciertas normas de carácter sustantivo y procedimental que vienen aconsejadas por la experiencia obtenida bajo la vigencia de la Ley anterior, las prácticas seguidas por otras legislaciones de nuestro entorno y la necesidad de adaptar nuestro sistema de registro de marcas a las exigencias de la nueva Sociedad de la Información.
12.3. La marca: A. Concepto, clases y funciones La marca es todo signo susceptible de representación grafica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otra –art. 4 LM. Es decir, es el signo que diferencia el resultado material o tangible de su actividad económica.
En principio puede ser marca cualquier elemento que por su naturaleza sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado, y por lo tanto en todas las leyes se encuentran enumeraciones no exhaustivas, sino puramente enunciativas. Así en la LM establece que pueden constituir marcas los signos o medios siguientes: a. Las palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para identificar a las personas b. Las imágenes, figuras, símbolos y dibujos c. Las letras, las cifras y sus combinaciones d. Las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios los envases, la forma del producto o de su presentación e. Los sonoros f. Cualquier combinación de los signos que, con carácter enunciativo, se mencionan en los apartados anteriores.
Atendiendo a los sentidos a través de los cuales pueden percibirse esos signos, cabe afirmar que los signos distintivos, las marcas, pueden percibirse por la vista, por el oído o por el olfato. Las marcas denominativas, son marcas constituidas por una o varias palabras que pueden ser vistas, pueden ser leídas y pueden ser también transmitidas oralmente, pueden ser oídas. Una marca denominativa consiste en una o varias palabras que designan directamente el bien o servicio que se pretende identificar. Esa denominación puede ser un nombre propio, por ejemplo, el nombre del propietario de la empresa. Puede ser una denominación conceptual, es decir, una palabra o conjunto de palabras con un sentido determinado o puede ser un término inventado, que no signifique nada. Las marcas gráficas o emblemáticas son las que se dirigen a su percepción por la vista y consisten en imágenes o dibujos. Las marcas mixtas en las que se mezclan la denominación y el dibujo. Las marcas tridimensionales, modelos con tres dimensiones, que son las que plantean básicamente el problema de las 143 interferencias con los modelos industriales. Este tipo de marcas son las que se utilizan para proteger los envases. Las marcas auditivas por ejemplo, la señal de identificación de una emisora de radio es una marca auditiva. Las marcas olfativas donde se señala la posibilidad de lanzar al mercado un periódico que se identifique por su olor. No parece que sea posible, sin embargo, la protección de estas marcas puesto que no son susceptibles de representación gráfica como exigen los arts.4.1 LM y 4 RMC.
Por su relación con otras marcas, las marcas pueden ser principales o derivadas. Una vez que se tiene una marca principal es posible conseguir después otras marcas derivadas, que reproducen el elemento distintivo principal de la marca anterior, pero añaden otros elementos distintivos secundarios, de tal manera que se va creando lo que podríamos decir que es una especie de constelación de marcas, todas en torno al elemento distintivo principal de la marca originaria. Aunque la existencia de marcas derivadas es una realidad del tráfico, la figura jurídica de la marca derivada ha dejado de estar expresamente regulada en la LM/2001.
Por la titularidad de las marcas, pueden ser individuales y colectivas, según el titular sea una única persona que tiene el derecho exclusivo o el derecho exclusivo se otorgue en favor de un conjunto de personas. Y entre las marcas colectivas tienen especial importancia las marcas de garantía, porque cuando hay una pluralidad de personas con derecho a utilizar una misma marca, la utilidad de ésta puede consistir en que su utilización signifique que existe una garantía sobre la composición o la forma de producción del producto.
Por la actividad empresarial que distinguen: las marcas de fábrica, de comercio y de servicio. Las más antiguas son las de fábrica (revolución industrial en el s. XIX); pero después se han ido extendiendo a todos los ámbitos de la actividad económica. Más, lo que importa señalar es que un mismo producto puede reunir una pluralidad de marcas que indican las sucesivas etapas que ha ido pasando el producto en su elaboración. Por ejemplo, una camisa puede llevar la marca de la tela, la del fabricante y la del establecimiento que realiza la venta. Por su grado de difusión se distinguen las marcas notorias y renombradas. Las marcas notorias son aquellas cuyo conocimiento se ha difundido dentro del sector económico al que pertenecen los productos o servicios de que se trata, mientras que las marcas renombradas son aquellas cuya difusión excede del sector económico al que corresponde el producto o el servicio y son conocidas por el público en general. Esta distinción tiene importancia a la hora de establecer el ámbito de protección de la marca.
B. Adquisición del derecho; la marca notoriamente conocida El derecho sobre la marca se adquiere por el registro válidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la ley de marcas (art. 2 LM). El legislador quiere que el medio ordinario de concesión del derecho sobre la marca sea el registro.
Se debe tener en cuenta la buena o mala fe del solicitante pues se permite de una parte reivindicar ante los tribunales la propiedad de la marca cuando la misma se 144 hubiera solicitado “con fraude de los derechos de un tercero” o violando una obligación legal o contractual siempre que la acción reivindicatoria se ejercite dentro del plazo de 5 años desde la publicación de la marca. De otro lado, se califica como causa de nulidad absoluta el hecho de haber actuado de mala fe el solicitante al presentar la solicitud de la marca.
La ley de marcas también tiene en cuenta el uso extraregistral de la marca cuando reconoce que en determinadas circunstancias el derecho sobre la marca no sólo nace con la creación y el uso anteriores a su inscripción n el registro sino que el uso puede prevalecer contra el signo registrado posterior se trata de las marcas notorias Las marcas notorias atribuyen por un lado la facultad de oponerse al registro de una marca idéntica o similar cuando se pueda inducir a una confusión y por otro lado, en suministrar una causa de nulidad relativa de forma que el usuario de la marca notoria no registrada podrá instar la nulidad de la marca inscrita siempre que sea idéntica y genere confusión. En estos dos casos no se rompe con el principio de especialidad.
La notoriedad predica la cualidad de las marcas por su grado de conocimiento en el mercado y no por su inscripción.
En función de si están o no inscritas tenemos diferentes consecuencias: - Signos notorios ya inscritos (art. 8 LM): se definen tanto las marcas notorias como las renombradas. Las primeras son las que por su volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico, valoración o prestigio alcanzado en el mercado sean generalmente conocidas por el sector pertinente del público al que se destinan los productos. Las marcas renombradas son las que son conocidas por el público en general.
- Signos notorios no inscritos.
C. Prohibiciones absolutas del registro No pueden registrarse como marcas: a. los signos que carecen de carácter distintivo b. los que se hayan convertido en habituales c. los que están compuestos exclusivamente por signos que sirven para designar la especie, calidad, cantidad, destino, valor, la procedencia geográfica o época de obtención de los productos d. los signos constituidos exclusivamente por la forma impuesta por la naturaleza del producto o por la forma del producto necesaria para obtener un resultado técnico, por ejemplo el caso de un modelo de utilidad.
e. Los signos contrarios a la ley, orden público o a las buenas costumbres f. Los que puedan inducir al error g. Los que aplicados a identificar vinos y bebidas espirituosas contenga o consistan en indicaciones de procedencia que en verdad no la tienen.
145 D. Prohibiciones relativas; marcas notorias y recomendadas A) Significado: Para que un signo pueda ser registrado y protegido como marca, esto es, para que se pueda otorgar el derecho exclusivo a su utilización como marca, es preciso que no perjudique a los derechos anteriores ya adquiridos, que recaigan sobre ese mismo signo. A este necesario respeto de derechos anteriores responde la exigencia de que el signo que se quiere proteger como marca reúna unos requisitos relativos, o dicho en los términos legales, no esté incurso en las prohibiciones relativas de registro.
Para comprobar si concurren o no esos requisitos o prohibiciones relativos es preciso comparar el signo que se desea proteger como marca con los signos protegidos por derechos anteriores. Los derechos anteriores que pueden verse afectados por la hipotética protección de un signo determinado como marca son de tres clases: • signos distintivos de la empresa (marcas, nombres comerciales y rótulos de establecimiento; estos últimos mientras subsista su protección registral en virtud de la disp. transit. 3a LM).
• otros derechos de propiedad industrial o intelectual.
• derechos de la personalidad y denominaciones o razones sociales.
B) Signos distintivos de la empresa anteriormente protegidos: a. Riesgo de confusión e intereses en juego. Para evitar el riesgo de confusión no basta con que el signo que se pretende proteger como marca tenga aptitud diferenciadora en abstracto, esto es, no basta que no sea genérico (requisito absoluto), sino que tiene que presentar además aptitud diferenciadora en concreto (requisito relativo) frente a los signos de la empresa que estén ya prioritariamente protegidos. Esto significa, que no es suficiente la comparación de los signos enfrentados en sí mismos considerados, sino que es preciso realizar una doble comparación, esto es, tanto de los signos, como de los productos o servicios a los que se aplican para distinguirlos en el mercado (STS 1994). Esta es la regla conocida como de especialidad de la marca, que significa que la protección de la marca no se refiere al signo en sí mismo, sino al signo como medio para distinguir en el mercado determinada clase de productos o servicios. Así pues, para que exista riesgo de confusión deberá darse identidad o semejanza de los signos aplicados precisamente a productos o servicios similares.
b. Signos entre los que debe establecerse la comparación. Para determinar la concurrencia de este requisito relativo de registro, debe establecerse la comparación entre el signo que se pretende proteger como marca (signo referido a una clase determinada de productos o 146 servicios) con los signos de la empresa (marcas, nombres comerciales o rótulos de establecimiento) prioritariamente registrados, esto es, protegidos en virtud de una solicitud de registro que goce de prioridad frente a aquella cuya aptitud diferenciadora es objeto de consideración.
Si se trata de un signo que se pretende proteger como marca en España, habrá de compararse con los signos distintivos de la empresa cuya protección para España haya sido prioritariamente solicitada, es decir, las marcas, nombres 60 comerciales y rótulos de establecimiento cuyo registro haya sido solicitado con prioridad ante la OEPM, así como las marcas comunitarias cuya solicitud ante la OAMI (Oficina de Armonización del Mercado Interior) goce de prioridad, pues esas solicitudes se equiparan a solicitudes de marcas españolas (art. 32 RMC). Las marcas y nombres comerciales no registrados pero notoriamente conocidos en España también han de ser tenidos en cuenta para determinar si concurre una prohibición relativa de registro de una marca solicitada en España [arts. 6.2 d) y 9.1d) LM]. Si se trata de un signo que se pretende proteger como marca comunitaria, habrá de compararse con las marcas comunitarias anteriores y las marcas protegidas en los Estados miembros de la UE que gocen de prioridad, así como con los signos distintivos que otorguen en cada uno de esos Estados un derecho exclusivo de carácter no local (art. 8.2 RMC), como ocurre en España con los nombres comerciales.
c. La prioridad entre los signos objeto de comparación. Normalmente la fecha de prioridad de registro de un signo distintivo es la de presentación de su solicitud ante la OEPM (directamente o a través del órgano autonómico competente) o ante la OAMI según se trate de una marca nacional o comunitaria (arts. 13.1 LM y 27 y 31 RMC); pero esa prioridad puede ser anterior a esa fecha, si el solicitante reivindica la prioridad unionista correspondiente a una solicitud presentada para la misma marca en un país miembro del Convenio de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial, dentro de los 6 meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud ante la OEPM o la OAMI. En ese caso se considera como fecha de prioridad relevante para la comparación, no la fecha de presentación de la solicitud ante la OEPM o ante la OAMI, sino la de presentación ante la Oficina extranjera que se reivindica. Esa misma prioridad puede reivindicarse aunque la solicitud anterior no se haya presentado en un país unionista, si el Estado en cuestión reconoce a las solicitudes presentadas en España un derecho de prioridad con efectos equivalentes al unionista (arts. 14.2 LM y 29 RMC). También puede reivindicarse la prioridad de la marca 147 que hubiere sido usada en una exposición oficial u oficialmente reconocida (arts. 15 LM y 33 RMC).
d. Identidad de signos y productos o servicios. La incompatibilidad entre dos signos distintivos es obvia cuando son idénticos los signos y distinguen productos o servicios igualmente idénticos. En este caso existe una presunción "iuris et de iure" del riesgo de confusión, tanto entre marcas, como entre éstas y los nombres comerciales, tratándose de marcas nacionales o comunitarias, así como para los rótulos de establecimiento en el caso de las marcas nacionales. En los casos en que entre los signos comparados existan diferencias mínimas o prácticamente inapreciables habrá de aplicarse la regla como si los signos fueran totalmente idénticos. Aunque exista identidad entre los signos y los productos o servicios a los que se aplican, no operará la prohibición relativa si el titular del signo prioritario no se opone a la concesión o no ejercita la acción de nulidad antes de que prescriba.
e. El riesgo de confusión cuando no concurre la doble identidad del signo y de los productos o servicios. Cuando no existe la doble identidad de los signos y productos, servicios o actividades, hay que recordar que no se produce la prohibición relativa para las marcas nacionales si el signo anterior es un rótulo de establecimiento. El rótulo anterior no afecta, por lo demás, al posible registro de una solicitud de marca comunitaria.
Así pues, el riesgo de confusión cuando no existe la doble identidad se aplica a la comparación tanto con marcas como con nombres comerciales que tengan prioridad. Cabe distinguir tres supuestos en que puede producirse riesgo de confusión sin que exista doble identidad de signos y productos o servicios. Estos supuestos son los siguientes: - signos idénticos para productos o servicios semejantes.
- signos semejantes para productos o servicios idénticos.
- signos semejantes para productos o servicios también semejantes.
De esta enumeración de supuestos resulta evidente que para determinar si existe riesgo de confusión hay que proceder a una doble comparación, para establecer, por un lado, si existe identidad o semejanza entre los signos, y, por otro, si existeidentidad o semejanza entre los productos o servicios a los que aquéllos se aplican.
f. Comparación entre productos o servicios. Para establecer la identidad o semejanza entre los productos o servicios a los que se refieren las marcas enfrentadas no constituye un factor decisivo el hecho de que figuren o no en la misma clase de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, pues ésta tiene un 148 efecto exclusivamente administrativo (art. 3.4 RLM). A fin de determinar si los productos o servicios son idénticos o semejantes habrá que atender a la propia naturaleza de los mismos y a las necesidades que pretenden cubrir; si se trata de productos o servicios sustitutivos o complementarios, y especialmente si existe competencia entre ellos.
Para ello habrá que tener en cuenta los canales de comercialización, en particular si actúan en la misma área comercial (<biblio>), si se comercializan en los mismos establecimientos, y 61 habrá que tener en cuenta también si van dirigidos o no al mismo grupo de adquirentes potenciales. Cuando se trata de productos idénticos no tiene relevancia el hecho de que los canales de comercialización sean totalmente distintos, doctrina esta que tiene especial relevancia para el ejercicio de las acciones por el titular de la marca inscrita (STS, Sala 1ª, 2004). La STS 2004 ha considerado que son productos similares las motos con la marca "Harley- Davidson" y un juguete con reproducción a escala de esas motos que llevaba la misma marca.
g. Comparación entre signos. La identidad o semejanza entre signos, que puede dar lugar al riesgo de confusión, puede ser fonética, gráfica o conceptual, y por consiguiente la comparación debe hacerse desde esa triple perspectiva. Para que el riesgo de confusión exista es suficiente que se produzca en cualquiera de los tres aspectos señalados. En general la confrontación entre los signos debe hacerse por medio de una simple visión o audición de los mismos, tal como los considera el público, esto es, comparándolos en su conjunto, sin tener simultáneamente los dos signos delante para compararlos y sin detenerse a aquilatar los elementos que los integran o a hacer análisis o razonamientos más o menos complicados sobre tales elementos (SSTS).
Cuando se trata de signos complejos la comparación debe hacerse considerándolos en su conjunto, esto es, teniendo en cuenta la totalidad de sus elementos, pero dando prevalencia a los elementos dotados de especial fuerza diferenciadora (SSTS 1995). En cualquier caso la comparación ha de hacerse atendiendo a la percepción de los consumidores de los productos de que se trate; percepción referida a "un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz" (STJCE 2004).
h. Riesgo de asociación y aprovechamiento indebido de la reputación ajena. El riesgo de asociación es una modalidad del riesgo de confusión, y puede considerarse como un riesgo de confusión indirecta. El riesgo de asociación opera en relación con las marcas notorias o renombradas.
149 Mientras el riesgo de asociación es una modalidad del riesgo de confusión y opera entre productos y servicios similares, el aprovechamiento indebido de la reputación ajena opera también para productos y servicios totalmente distintos. El riesgo de asociación sirve para la protección de las marcas notorias; mientras que la prohibición del aprovechamiento indebido de la reputación ajena se aplica a la protección de las marcas o nombres renombrados (art. 8.1 y 8.3 LM). La STS de 2004 declara que existe riesgo de asociación con la marca notoria "Harley-Davidson" para motos, por la utilización de esa misma denominación para un juguete consistente en una reproducción a escala de las famosas motos mencionadas.
E. Procedimiento de registro SOLICITUD: Para adquirir el derecho exclusivo sobre la marca hay que registrarla en la OEPM, si se trata de una marca nacional española (art. 2.1 LM), o en la OAMI (art. 6 RMC), si se trata de una marca comunitaria. Y para conseguir el registro hace falta presentar la correspondiente solicitud. La presentación de la solicitud de marca debe realizarse en el órgano competente de la Comunidad Autónoma que haya asumido esa competencia donde el solicitante o su representante tengan su domicilio o un establecimiento industrial o comercial serio y efectivo. Los solicitantes de Ceuta y Melilla, los no domiciliados en España o que realicen su solicitud a través de un establecimiento serio y efectivo no territorial deben presentar su solicitud ante la OEPM (art. 11.2, 11.3 v 11.5 LM). Para que a la solicitud se le dé una fecha de presentación, que es la que le atribuye la prioridad si no se ha reivindicado una prioridad unionista o derivada de una exposición, es preciso que contenga la instancia con la solicitud; la identificación del solicitante; la reproducción del signo para el que se pide la marca, y la lista de productos o servicios para los que se solicite el registro. Debe pagarse además la tasa establecida para el depósito de la solicitud (arts. 12.1 y 13.1 LM, y 26 RMC).
Existe una clasificación internacional de los productos y servicios para los que se piden las marcas (Arreglo de Niza de 1957, revisado en Estocolmo de 1967, y en Ginebra de 1977). Esta clasificación es fundamental no sólo porque sirve para poder comprobar fácilmente las marcas protegidas para cada clase de productos o servicios, sino, además, porque al solicitar la marca hay que pagar una tasa por cada clase para la que se haga la solicitud.
EXAMEN DE REQUISITOS DE FORMA Y REQUISITOS O PROHIBICIONES ABSOLUTOS: En los procedimientos de concesión, ante los órganos competentes de las CCAA o ante la OEPM, para las marcas españolas, y ante la OAMI, en primer lugar se verifica de oficio si la solicitud reúne los requisitos mínimos para que dé lugar al derecho de prioridad en la fecha de presentación. Si no reúne esos requisitos, la solicitud no 150 atribuye el derecho de prioridad y se comunican las irregularidades al solicitante para que las subsane [arts. 16.1 a) LM y 36 RMC]. También se examina de oficio si la solicitud incurre en alguna prohibición absoluta, a efecto de denegar la solicitud, dando oportunidad al solicitante de presentar las alegaciones que estime oportunas en defensa de su solicitud (arts. 20.1 LM y 38 RMC). La OEPM examina también de oficio si el signo solicitado es un nombre, apellido, seudónimo o cualquier otro signo que para la generalidad del público identifique a una persona distinta del solicitante. En el procedimiento de concesión de las marcas españolas, el examen de los requisitos mínimos que debe reunir la solicitud para obtener la fecha de presentación y de los requisitos formales corresponde al órgano autonómico ante el que deba realizarse la presentación de la solicitud, o a la OEPM si es ella la competente para recibir la solicitud (art. 16 LM). Una vez superado el examen de los requisitos formales, si ha tenido lugar ante un órgano autonómico, éste debe remitir a la OEPM la solicitud con todo lo actuado. Es la OEPM la que tiene competencia para examinar de oficio si concurre alguna prohibición absoluta, así como para recibir y resolver sobre las oposiciones y sobre la concesión de la marca (art. 22 LM).
REQUISITOS O PROHIBICIONES RELATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONCESIÓN: Ni la OEPM ni la OAMI realizan un examen de oficio para comprobar si la solicitud incurre en alguna prohibición relativa. En los dos procedimientos, ante la OEPM y la OAMI, se publica la solicitud para que los terceros puedan presentar oposición alegando las prohibiciones relativas (arts. 18 LM y 39.6 RMC). En el procedimiento ante la OEPM también se pueden alegar las prohibiciones absolutas (art. 19.1 LM). Por el contrario, ante la OAMI los terceros sólo pueden hacer observaciones sobre las prohibiciones absolutas (art. 41 RMC), pero no pueden presentar oposición en base a tales prohibiciones. Así pues las prohibiciones relativas que no sean alegadas por los terceros legitimados en virtud de derechos anteriores presentando su oposición a la concesión de la marca, serán ignoradas tanto por la OEPM como por la OAMI. La publicación de la solicitud de marca española se hace en el "Boletín Oficial de la Propiedad Industrial"(art. 18 LM). Si la OEPM o la OAMI, según los casos, no comprueban en su examen de oficio la existencia de alguna prohibición absoluta y si no se presenta oposición, o si presentada oposición ésta es rechazada, se procede al registro de la marca (arts. 20.2 v 22 LM y 45 RMC). Al resolver sobre el registro de la marca es posible que éste se conceda parcialmente, esto es, para una parte de los productos o servicios solicitados, a los que no afecten las prohibiciones absolutas o relativas que se hayan alegado en el procedimiento de concesión. También existe la posibilidad de que a la vista de los reparos formulados de oficio o de las oposiciones presentadas, el solicitante retire, limite, modifique o divida la solicitud (art. 21.2 LM).
Contra la denegación del registro cabe siempre presentar recurso, igual que puede presentarlo quien hubiera presentado una oposición que hubiera sido desestimada.
151 SOLICITUDES DE MARCAS ESPAÑOLAS POR TRANSFORMACIÓN DE MARCAS INTERNACIONALES Y COMUNITARIAS: Las solicitudes de registro internacional de marcas para España, presentadas al amparo del Arreglo y Protocolo de Madrid sobre Registro internacional de marcas, a partir de su publicación por la Oficina internacional están sujetas a la misma tramitación que las solicitudes de marcas nacionales ante la OEPM, pudiendo por tanto presentarse oposición y ser denegada la concesión (art. 80 LM). Cuando el registro internacional de una marca que tenía efectos en España al amparo del Protocolo del Arreglo de Madrid sobre el Registro internacional de marcas ha quedado sin efecto por su retirada, caducidad, denegación, revocación, cancelación o invalidación, en tales casos el registro internacional puede transformarse en marca española presentando ante la OEPM la correspondiente solicitud, que se tramitará conforme a lo dispuesto en la LM para este supuesto (art. 83). Por otra parte, cuando una solicitud de marca comunitaria sea desestimada o retirada o una marca comunitaria deje de producir efectos, el solicitante o titular de la marca puede cursar a la OAMI una solicitud de transformación en marca nacional (art. 108 RMC). Si se solicita el registro de una marca española por transformación de una solicitud o una marca comunitaria esa solicitud tendrá la tramitación especial prevista en la LM (art. 86) para tales casos.
Tanto en el caso de transformación de un registro internacional de marca con efectos en España como de una solicitud o marca comunitaria, la fecha de prioridad a tener en cuenta para juzgar la concurrencia de los requisitos absolutos o relativos de la marca o solicitud de marca española será la que corresponda a la solicitud de registro internacional con efectos para España (art. 83.3 LM) o la que corresponda a la solicitud de la marca comunitaria (art 86.4 LM).
F. Contenido del derecho de marca y limites La marca registrada otorga a su titular el derecho exclusivo a utilizar en el tráfico económico el signo en qué consiste la marca para identificar productos o servicios iguales o similares a aquellos para los que la marca ha sido registrada. Es pues importante recordar una vez más que el derecho exclusivo no se refiere a la utilización del signo en sí mismo considerado, sino al signo para la identificación de los productos o servicios protegidos por la marca; es decir que el derecho exclusivo se refiere a la utilización en el tráfico económico de la relación entre el signo y los productos o servicios para los que ha sido otorgada la marca. Dentro de este contexto, la utilización en el tráfico económico equivale a la utilización en el mercado.
Existen dos vertientes el monopolio de uso por su titular: - Vertiente positiva: en virtud de la cual el titular de la marca podrá utilizarla en el trafico económico con carácter exclusivo, por ejemplo podrá designar con ella los correspondientes productos o servicios así 152 como introducirlos en el mercado o utilizar la marca a efectos publicitarios.
- Vertiente negativa: se puede oponer al posterior intento de registrar en la OEPM esa misma marca para productos o servicios idénticos, también podrá impedir que terceros usen productos similares siempre que ello pueda implicar confusión.
La finalidad de este monopolio de uso es proteger el interés del empresario para que ningún competidor sustraiga la clientela obtenida por las características del producto distinguido por una marca concreta. También existe el interés a favor de los consumidores en cuanto no se induzcan en confusión por otros competidores que utilicen para sus propios productos la marca. Por ejemplo, se ha prohibido usar un envase cilíndrico con tapa roja y cuerpo amarillo para la comercialización de un producto de cacao en polvo.
La ley de marcas prohíbe: - Poner el signo registrado en los productos o en su presentación - Ofrecer los productos, almacenarlos o comercializarlos - Importar o exportar los productos con el signo - Utilizar el signo en documentos mercantiles y en publicidad - Poner el signo en envoltorios, embalajes, etiquetas… - Usar el signo en redes de comunicación telemática y como nombre de dominio G. Obligación de uso El registro y el derecho sobre una marca se otorga por 10 años y podrá renovarse indefinidamente por periodos sucesivos de 10 años siempre que se abone la tasa de renovación. La preocupación de la ley es que el titular haga uso efectivo de la marca y no acumule innecesariamente marcas de las que podrían hacer uso otros interesados razón por la que se impone sobre el titular un deber de usar la marca “la marca sea objeto de un uso efectivo y real en España para los productos o servicios para los cuales este registrada dentro del plazo de 5 años desde la fecha de publicación de su concesión” –art. 39 LM. No obstante, vale como uso de la marca en España el efectuado por un tercero con el consentimiento del titular por ejemplo un licenciatario. Y también el efectuado en España pero para productos que van a ser destinados a la exportación. La falta de uso conlleva a la caducidad.
H. Cesión y licencia de marca La marca está dotada de un valor patrimonial. La marca de fábrica o de comercio suele convertirse en uno de los elementos de mayor valor económico dentro de la empresa.
Por ello la marca es susceptible de ser cedida o transmitida –art. 46.2 LM. La transmisión puede producirse ya sea con el conjunto de la empresa o incluso con independencia de la misma. Pero la marca puede darse en garantía, ser objeto de otros derechos reales y objeto de copropiedad.
153 Destaca la posibilidad de cesión temporal de uso de la marca por medio de la correspondiente licencia –art. 48 LM. La licencia es un contrato por el cual el titular de una marca (licenciante) autoriza a otra persona (licenciatario) a explotar dicha marca durante un tiempo determinado a cambio de una contraprestación. Las licencias pueden abarcar la totalidad o una parte de los productos que comprenda la marca y podrán ser exclusivas o no en función de que un solo licenciatario pudiera hacer uso de la marca en el territorio de que se trate. Si no se pacta lo contrario el licenciatario tendrá derecho a utilizar la marca durante toda la duración del registro, incluidas las renovaciones. La transmisión y licencia sólo pueden oponerse cuando hayan sido inscritas en el registro de marcas de la OEPM –art. 46.3 LM.
I. Acciones por violación La competencia para conocer de estas acciones recae sobre los juzgados de lo mercantil de la ciudad sede del tribunal superior de justicia de la comunidad autónoma del domicilio del demandado. Las acciones tienen un plazo de prescripción de 5 años: 1. La cesación 2. Indemnización 3. Acción tendente a la adopción de medidas para evitar o impedir que prosiga la violación por ejemplo, la retirada de productos, etiquetas… 4. Destrucción o cesación con fines humanitarios a elección del demandante y a costa del condenado de los productos ilícitamente identificado como la marca 5. Atribución en propiedad de los productos, materiales y medios embargados 6. Publicación de la sentencia a costa del condenado En cuanto a la indemnización esta abarca tanto las pérdidas sufridas como las ganancias dejadas de percibir. El cálculo se hace a elección del perjudicado con arreglo a la ley. Sin prueba se puede solicitar la indemnización siempre que se haga constar que se ha producido la violación del derecho de marca. Podrá percibir un 1% de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados. También se puede otorgar una indemnización coercitiva en los casos en que se haya condenado a la cesación de los actos de violación.
Respecto a los límites: - El titular de una marca de producto puede impedir que los comerciantes o distribuidores supriman la marca del fabricante per no podrán impedir que añadan por separado la marca comercial propia de tales distribuidores.
- El titular no puede impedir a los terceros comercializar los productos con la marca siempre que se haya producido la puesta en el comercio en el espacio económico europeo.
- El titular de una marca no puede oponerse a que un tercero utilice en el tráfico económico su nombre y apellidos (del tercero) cuando estos 154 coincidan con la marca siempre que su uso se haga conforme a las practica leales en materia industrial o comercial.
J. Nulidad y caducidad El derecho exclusivo sobre las marcas concedidas y registradas puede extinguirse por la declaración de la nulidad o de la caducidad de la marca inscrita. Tanto la nulidad como la caducidad pueden ser parciales, esto es, pueden extinguir el derecho exclusivo sobre la marca con referencia sólo a una parte de los bienes o servicios para los que la marca ha sido concedida. La diferencia entre la nulidad y la caducidad es fundamental.
La declaración de nulidad significa que la marca inscrita no reunió en el momento de su inscripción los requisitos legales para ser registrada; por ello la nulidad opera retroactivamente, es decir, que se considera que la marca que ha sido declarada nula no fue nunca válidamente concedida (arts. 54 LM y 54.2 RMC). Por el contrario, la caducidad de la marca, a la que se equipara la renuncia del titular sobre la misma, significa que la marca ha sido plenamente válida hasta el momento en que se produce la caducidad. Si la causa de nulidad que se invoca consiste en que la marca fue concedida violando alguna de las prohibiciones absolutas de registro (esto es, cuando la marca no reunía en el momento de su solicitud los requisitos absolutos), o si la causa de nulidad consiste en que la solicitud se hizo de mala fe, entonces podrá ejercitar la acción, si se trata de una marca nacional, tanto la OEPM como cualquier persona que ostente un derecho subjetivo o interés legítimo. En estos casos de nulidad absoluta la acción es imprescriptible. Si la causa invocada es de nulidad relativa, esto es, porque se concedió la marca violando una prohibición relativa de registro, es decir, por no haber tenido en cuenta la existencia de un derecho prioritario que impedía el registro, entonces la legitimación corresponderá al titular del derecho afectado, que será quien tenga un interés legítimo. El titular de la marca prioritaria que haya tolerado durante 5 años consecutivos el uso de la marca posterior no podrá solicitar la nulidad ni oponerse al uso de esa marca posterior sobre la base de esa marca anterior, para los productos o servicios para los que se hubiera utilizado la marca posterior, a no ser que la presentación de la solicitud de la marca posterior se hubiera efectuado de mala fe. Y esta misma regla que impide al titular de la marca anterior ejercitar la acción de nulidad cuando ha tolerado durante más de 5 años el uso de la marca posterior, es también aplicable al titular de la marca nacional anterior en relación con la marca comunitaria posterior que ha venido siendo utilizada (arts. 52.2 LM y 53 RMC). En el caso de las marcas nacionales la declaración de nulidad corresponde en exclusiva a los Tribunales ordinarios (art.51.1 LM), los cuales podrán dictar la sentencia que declare la nulidad bien como consecuencia de la presentación de una demanda, bien como consecuencia de una demanda reconvencional presentada por quien hubiera sido demandado por violación de la marca. Por lo que se refiere a las marcas comunitarias las demandas de nulidad tienen que presentarse necesariamente ante la OAMI (arts.
155 51 y 52 RMC). Pero en los casos en que se ejerciten acciones por violación de una marca ante los Tribunales comunitarios de marcas, que han de existir en cada uno de los Estados miembros (en España los Tribunales de lo mercantil de Alicante), el demandado podrá presentar reconvención pidiendo que se declare la nulidad de la marca, en cuyo caso será competente el propio Tribunal para hacer esa declaración (arts. 91 y 92 RMC). A diferencia de la nulidad, la caducidad de la marca implica que el derecho exclusivo ha existido válidamente hasta el momento en que la caducidad se produce. Cabe distinguir dos grupos de causas de caducidad, según resulten o no de la voluntad del propio titular. Son causas que resultan directamente de la voluntad del titular de la marca la renuncia y la falta de renovación. En ambos casos corresponde a la Oficina de Marcas, a la OEPM para las marcas nacionales y a la OAMI para las marcas comunitarias, declarar la caducidad por esas causas. Las causas de caducidad que no resultan directamente de un acto u omisión voluntarios del titular de la marca son las siguientes: a. Falta de uso de la marca b. Generalidad sobrevenida de la marca por una actuación negligente del titular c. Inducción a error a los consumidores como consecuencia del uso que hace de la marca su titular d. Pérdida por el titular de los requisitos que le legitimaban para ser titular de la marca, por razones de nacionalidad, domicilio o sede de su establecimiento mercantil.
En todos estos casos de caducidad en sentido estricto, la caducidad tiene que ser declarada por los Tribunales ordinarios en el caso de las marcas nacionales, debiendo notificarse la sentencia firme a la OEPM para que proceda a la cancelación de la marca inscrita (art. 61 LM) y la declaración de caducidad de la marca comunitaria deberá ser pronunciada por la OAMI (art. 55 RMC), pero podrá ser declarada por los tribunales de marca comunitaria (en España los Tribunales de lo mercantil de Alicante), cuando se haya presentado ante ellos una demanda reconvencional en la que se solicite esa declaración de caducidad (arts. 91 y ss. en particular 96, RMC).
12.4. La marca internacional En el ámbito internacional un principio básico en materia de marcas es el de territorialidad. Esto significa que no existe una protección universal de las marcas, sino que su protección se limita al territorio para el que han sido concedidas. Este territorio es el de vigencia de la Ley nacional correspondiente o, en su caso, el ámbito regional en el que tienen vigencia las normas supranacionales de carácter regional, como puede ser el RMC cuyo ámbito de vigencia es todo el territorio de la UE. Así pues, para proteger una marca a nivel internacional es preciso solicitar la protección ante las Oficinas nacionales o regionales correspondientes de los territorios en los que esa protección desee obtenerse. Y esas solicitudes estarán sujetas a la legislación vigente 156 en el territorio para el que se solicita la protección. Para facilitar la protección de las marcas en los distintos territorios, esto es, en los distintos Estados o uniones regionales, se han establecido diversos Convenios internacionales, con finalidades diversas pero complementarias. Por un lado existen convenios que tratan de asegurar la protección de las marcas en los distintos países, de manera que la legislación de cada uno de ellos permita obtener una protección mínima y efectiva para las marcas.
Esta finalidad la cumplen el Convenio de la Unión de París de 1883 (CUP) para la protección de la propiedad industrial (última revisión, Estocolmo en el año 1967), y el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, que constituye el Anexo del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, en Marrakech 1994 (Acuerdo TRIPS, o Acuerdo ADPIC -español). El CUP es fundamental en materia de propiedad industrial, se establecen tres principios básicos: a. Obligación de los Estados miembros de tener una legislación y una organización administrativa en materia de propiedad industrial (arts. 12 y 25).
b. Aplicación del trato nacional a los súbditos de los Estados miembros (arts. 2 y 3), c. Obligación de los Estados miembros de incorporar a sus legislaciones internas el contenido mínimo de derechos establecidos en el propio Convenio. Entre estos derechos mínimos están, en materia de marcas, la denominada prioridad unionista (art. 4).
Las marcas registradas en los diversos países son consideradas independientes entre sí (art. 6.3) y se rigen por las normas legales del país donde ha tenido lugar el registro.
Las normas contenidas tanto en el CUP como en el ADPIC están incorporadas a la legislación española, y, por lo demás, esas normas de los Convenios son invocables directamente ante los Tribunales españoles, en la medida en que sean autoejecutivas, esto es que sean normas que puedan aplicarse directamente sin necesidad de ninguna norma de desarrollo por parte del Estado español. Otro Convenio, el Arreglo de Niza de 1957 relativo a la Clasificación internacional de productos y servicios para el Registro de las Marcas, revisado en Ginebra en 1977 y modificado en 1979. En este Convenio se establece la clasificación internacional que rige para el Registro de marcas en los distintos países. Esta clasificación es el denominado nomenclátor internacional, cuya última edición es la 8ª del año 2002, en el que figuran 45 clases de productos y servicios. Para proteger una marca a nivel internacional existe un obstáculo gravísimo, porque la protección sólo puede conseguirse a nivel nacional o regional en el caso de la marca comunitaria. Esto es así porque cada país tiene su propia ley de marcas y su propia Oficina administrativa encargada de la concesión de las marcas. Por consiguiente, para obtener el derecho de exclusiva sobre una marca en un país determinado hace falta presentar la solicitud correspondiente ante la Oficina nacional de marcas y pagar las tasas correspondientes. La Oficina concederá la marca si así 157 procede conforme a la ley nacional, tras haber seguido el procedimiento administrativo establecido. Y la marca concedida otorgará el derecho exclusivo a su utilización solamente en ese país. Si se quiere proteger en otros países habrá que solicitar la marca en cada uno de ellos. Y, por supuesto, si la marca no está protegida en un país eso significa que cualquier empresa podrá utilizarla o solicitar que se le conceda a ella el derecho exclusivo a su utilización. El Arreglo de Madrid de 1891 sobre el Registro internacional de marcas, última revisión en Estocolmo 1967, y el Protocolo Madrid 1989, ofrecen una solución a ese grave problema, con una idea muy sencilla consistente en que mediante una única solicitud pueda conseguirse la protección de la misma marca en una pluralidad de Estados que son miembros del Arreglo. El último Convenio internacional en materia de marcas es el Tratado de Derecho de Marcas de 1994, elaborado por OMPI, regula los aspectos formales que han de reunir las solicitudes de marcas que se presenten en los distintos países, así 71 como los aspectos formales de los documentos de cesión y licencia de marcas para su inscripción en los registros nacionales correspondientes. Con este Tratado se pretende unificar los requisitos formales exigidos en los distintos países para la documentación sobre las marcas. La LM/2001 está ya plenamente adaptada a las exigencias de este Tratado.
12.5. La marca comunitaria Se regula en el Reglamento 207/2009 del consejo sobre la marca comunitaria. Los principios informadores son los siguientes: - El principio de unidad: la marca comunitaria sólo puede ser solicitada y concedida para la totalidad del territorio de la UE. Esa solicitud única se presentara ante la oficina de armonización del mercado interior - El principio de coexistencia de la marca comunitaria con las nacionales: se manifiesta en que el registro de una marca comunitaria puede fracasar por la oposición de titular de una marca nacional anterior en un estado miembro, es decir, el titular de una marca nacional anterior o incluso de un signo distintivo no registrado puede entablar oposición con la solicitud posterior de una marca comunitaria y si puede generar confusión puede pedir su nulidad.
- El principio de autonomía: las marcas comunitarias se regirán exclusivamente por normas comunitarias no nacionales.
¿Cuáles son los motivos de denegación? Esos motivos surgen del hecho de que existen una serie de signos que no son susceptibles de constituir marcas comunitarias.
- Motivos de denegación absolutos (arts. 4 a 7 RMC):  signos genéricos, es decir, aquellos que inicial o posteriormente lleguen a designar el género de productos que trata de amparar con la marca. Carecen de aptitud o fuerza diferenciadora. Al ser una marca comunitaria se plantea el problema del idioma pero basta con que se utilice uno de los idiomas de UE.
158  También se incluyen los signos banales (círculos, rayas…) y los excesivamente largos como por ejemplo los que tienen un eslogan difícil de recordar.
Signos constituidos por formas necesarias: es el ejemplo de una botella.
Motivos de denegación relativos (art. 8 RMC): la previa existencia de una marca comunitaria o nacional que pueda inducir a confusión.
¿Cómo se adquiere el derecho sobre la marca comunitaria? Mediante el registro en la oficina de armonización del mercado interior. El procedimiento de registro se inicia con la previa solicitud ante la OAMI o ante la OEPM que dará su traslado.
Posteriormente se da examen de oficio, en el caso nacional, para analizar básicamente las prohibiciones absolutas. Al mismo tiempo los terceros pueden oponerse ante estas últimas o las prohibiciones relativas. En el sistema comunitario el procedimiento se limita a examinar las prohibiciones absolutas respecto de las prohibiciones relativas. La oposición de los terceros sólo puede versar sobre las causas de denegación relativas no las absolutas.
12.6. El nombre comercial Es el signo distintivo que permite individualizar y distinguir de sus competidores al empresario en cuanto titular de una empresa –art. 87.1 LM “se entiende por nombre comercial todo signo susceptible de representación grafica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares”. La inscripción del nombre comercial es obligatoria ante la OEPM.
Podrán constituir nombres comerciales: 1. Los nombres patronímicos, las razones sociales y las denominaciones de las personas jurídicas.
2. Las denominaciones de fantasía.
3. Las denominaciones alusivas al objeto de la actividad empresarial.
4. Los anagramas y logotipos.
5. Las imágenes, figuras y dibujos.
6. Cualquier combinación de los signos que, con carácter enunciativo, se mencionan en los apartados anteriores.
Es muy común utilizar un mismo signo como nombre comercial y como marca aunque la ley determina poder hacer la inscripción de ambos en dos registros distintos.
Distinto del nombre comercial es el nombre civil, es decir, la identidad del empresario.
- Distinción respecto de las denominaciones sociales. En la práctica la marca ha venido a remplazar a la función del nombre comercial. Antes se usaban denominaciones sociales como nombre comercial sin estar inscrito, se daban problemas de confusión.
El conflicto no se deberá de producir porque la denominación social es en el tráfico el nombre social es a efecto de desplegar unas prestaciones económicas. Conflicto que se resuelve: condena a no usar la denominación social como nombre comercial. Además 159 de no usar la denominación social como nombre comercial, el Registro mercantil central puede denegar una denominación cuando coincida con una marca o nombre comercial anterior.
- El nombre social distingue la actividad empresarial como un todo.
- La inducción a error es el límite de uso del nombre comercial.
- Hoy día, el rótulo de establecimiento no se puede registrar como signo distintivo.
12.7. La problemática de los nombres de dominio Nombres de dominio. No se registran en el Registro de marca. No son signos distintivos registrados. No rige el principio de territorialidad ni el de especialidad porque sirven para todo el mundo global y no tienen función distintiva; es por eso que surgen problemas. Se puede registrar un signo como nombre de dominio. Un nombre de dominio se puede usar como signo distintivo pero sin registrar. Problemas: Se pueden registrar como signo distintivo de mala fe; registrar un signo conocido como nombre de dominio de una marca conocida para luego venderla. No hay esa libertad en la concesión del dominio territorial. Un tercero de buena fe: integra el contenido de la exclusiva el nombre de dominio. El titular de la marca se puede oponer a que un tercero registre su marca como nombre de dominio o cadenas de comunicación telemática. Si es un tercero de buena fe que lo registra para productos y servicios diferentes no forma parte de la exclusiva. El Límite está en el caso de signos notorios o renombrados: la exclusiva es total.
12.8. Denominaciones de origen, indicaciones geográficas protegidas y otras indicaciones de los productos Indicaciones geográficas relativas a los productos. Referencia a una localidad, región, etc. Esta referencia tiene interés en la especial cualidad de los productos.
Normalmente pasa en los productos agrícolas.
La doctrina distingue las:  Indicaciones de procedencia (hacen referencia a la procedencia de un producto de una determinada zona o región sin que esta referencia aboque una cualidad o característica).
 Denominación de origen. Tienen una regulación especial. no son derechos de exclusiva ni signos distintivos. La primera ley es de1970 estatuto de la viña, vinos y alcohol. Sustituye la Ley 24/2003 de las viñas y los vinos. Esta ley distingue otros tipos de denominaciones. No son derechos de exclusiva.
 La denominación de origen cualificada.
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