Conflicte de lleis - Tema 6 (2012)

Apunte Catalán
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 4º curso
Asignatura Derecho Internacional Privado
Año del apunte 2012
Páginas 8
Fecha de subida 06/10/2014
Descargas 5
Subido por

Descripción

Elecció i designació de la norma aplicable (LA QUALIFICACIÓ)

Vista previa del texto

  BLOC DE CONTINGUT III: NORMES D’APLICACIÓ: Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis TEMA 6: ELECCIÓ I DESIGNACIÓ DE LA NORMA APLICABLE (la qualificació) 23.10.2012 Problemes d’aplicació de les normes de conflicte Dins del dret espanyol hi ha un llistat de possibles problemes que es poden plantejar envers l’aplicació de les normes de conflicte, les quals estan regulades en l’article 12 CC. Aquests son: ü ü ü ü ü ü ü ü ü Qualificació Els criteris de connexió: el conflicte mòbil Reenviament Remissió a un ordenament plurilegislatius La qüestió preliminar Excepció d’ordre públic Frau a la Llei La adaptació Al·legació i prova del dret estranger L’art. 12 CC no és una norma de conflicte sinó que és una norma que ens indica com s’han de resoldre els problemes que plantegen les normes de conflicte previstes pel legislador espanyol. A part dels criteris que ofereix l’art. 12 per resoldre els problemes que plantegen les normes de conflicte autònomes, quan les normes de conflicte són d’origen convencional (estan incloses en un conveni internacional) o d’origen europeu (estan incloses en reglaments o directives comunitàries), moltes vegades el propi conveni o reglament preveu com s’han de resoldre els problemes que plantegin les normes de conflicte contingudes al reglament o conveni, i per tant poden ser diferents als criteris de solució dels problemes previstos al CC (s’hauran d’aplicar els criteris del conveni o reglament).
La qualificació Un dels problemes d’aplicació regulats en l’art. 12 CC és el referent a LA QUALIFICACIÓ.
Noció à Qualificar significa determinar en quin dels diferents conceptes o categories jurídiques contemplats en el supòsit de la norma de conflicte es pot incloure una determinada qüestió o pretensió litigiosa. Així, vol dir atribuir un significat als conceptes o categories que s’utilitzen en la norma de conflicte. La qualificació es planteja bàsicament com un problema que planteja el supòsit de la norma de conflicte.
EX: Si en un procés de divorci es reclama una pensió compensatòria es planteja la qüestió de si es tracta d’una obligació extracontractual, d’un efecte patrimonial del matrimoni o d’una obligació d’aliments.
1 Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   Les normes de conflicte clàssiques solen utilitzar, al definir el supòsit de fet, conceptes o categories molt àmplies (EX: “les successions es regulen per” “la protecció dels menors es regula per” “els efectes del matrimoni es regulen per”, etc.), això planteja el problema de la qualificació i implica esbrinar si la qüestió que s’ha de resoldre entra o no dins d’alguna de les categories previstes en el supòsit de la norma de conflicte (EX: esbrinar si la demanda es qualifica com successòria per veure si podem aplicar la norma de conflicte que regula les successions)1.
La qualificació es una operació necessària per determinar la norma de conflicte aplicable ja que, en l’exemple anterior, de ella depèn el que s’hagi d’aplicar la norma de conflicte sobre obligacions extracontractuals (Reglament 864/2007: ”Roma II”), la norma de conflicte sobre efectes del matrimoni (art. 9.2 CC) o la norma de conflicte sobre aliments (Protocol de La Haia de 2007).
En el dret intern, és a dir: en les relacions purament internes, també es planteja el problema de la qualificació però no l’hem estudiat fins ara perquè la operació de qualificar en el dret intern és més senzilla donat que només hi ha un ordenament jurídic en joc.
EX: Imagineu que un venedor vol impugnar una venta que ha fet perquè aquesta venta s’ha fet per menys de la meitat del seu preu just i es tracta d’un venedor català que ha venut un apartament a un comprador català i l’apartament està a Catalunya i, per tant, tots els elements de la relació estan vinculats a Catalunya (relació purament interna). Al jutge, quan se li presenti la demanda impugnant la venta, de forma instintiva mirarà si hi ha una norma en el dret civil català que reguli aquesta situació (perquè és una relació purament vinculada a Catalunya), i es trobarà amb l’article 321 del CCCat on es defineix la institució de la rescissió per lesió, on es pot incloure la situació de la que estem parlant. Per tant, aplicarà el regim jurídic previst pel CCCat. Aquesta seria una qualificació en base a un sol ordenament jurídic.
Ara imagineu que en aquest cas hi hagués un element d’estrangeria à El bé immoble que s’ha venut es troba fora de Catalunya o hi haguessin vinculacions de diferents nacionalitats. En aquest cas, la primera part el jutge la farà igual (el problema quedarà qualificat com a una rescissió per lesió) però aquí això no acaba. Un cop constatada que la demanda té la naturalesa de una rescissió per lesió, el jutge haurà de veure quina és la norma de conflicte aplicable i el dubte que es planteja és si es tracta d’una reclamació de naturalesa contractual o de naturalesa real. En aquest cas, si existís una norma de conflicte que establís que s’ha d’aplicar la norma de conflicte de la llei on estigui situat l’immoble, ja tindríem la solució. Però en la realitat això no és així, ja que les normes de conflicte son més genèriques, doncs, el jutge haurà de determinar quina és la naturalesa i en tot cas haurà d’aplicar el Tractar de Roma I (naturalesa contractual), o bé l’art. 10.5 CC (en cas de considerar-ho de naturalesa real). S’obliga a qualificar la naturalesa de la institució per a establir quina serà la norma de conflicte aplicable.
Això té una gran transcendència pràctica. Exemple inspirat en un fet real à Imagineu que una dona catalana es queda viuda i reclama una quarta part de l'herència invocant que la mort del seu marit ha generat una pèrdua del seu poder adquisitiu (que la seva situació econòmica s’ha vist agreujada o afectada per la mort del seu marit i reclama una quarta part de l’herència):                                                                                                                 1 Com més generals i abstractes són les normes de conflicte, més difícil resulta identificar en quina de les diferents categoria jurídiques utilitzades en el supòsit de la norma de conflicte s’ha de incloure una concreta pretensió litigiosa.
  2 Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   ü Si resulta que la dona és catalana, el marit és català i tots els béns es troben a Catalunya, el jutge mirarà si es donen els requisits exigits pel dret civil català per atorgar a la dona la quarta vidual.
ü Ara bé, si resulta que aquest matrimoni presenta elements d’estrangeria la situació es més complexa à imaginem que la vídua catalana es va casar amb un francès i que el matrimoni va fixar la seva residencia a Barcelona, on van viure tota la vida. Es mor el marit, la vídua es veu afectada econòmicament per la mort del marit i reclama la quarta vidual. El jutge no pot anar directament al CCCat sinó que com es una relació privada internacional (el marit era francès), tindrà que veure quina es la norma de conflicte aplicable i per tant haurà de qualificar la institució de la quarta vidual:   es tracta d’una institució successòria o es tracta d’una reclamació de naturalesa matrimonial? o o Si qualifica la reclamació com a matrimonial, la norma de conflicte serà la que reguli els efectes del matrimoni (art. 9.2 CC – té dret a la quarta vidual).
Ara bé, si el jutge qualifica la reclamació de la quarta vidual com una qüestió successòria, la norma de conflicte aplicable ja no és l’art. 9.2 CC sinó l’art. 9.8 CC que regula les successions (aquesta norma ens diu que la llei aplicable és la llei del causant en el moment de mort (llei francesa) – el dret civil francès no preveu la quarta vidual).
Per tant, amb aquest exemple veiem la transcendència practica que té qualificar una determinada institució jurídica d’una manera o altre, perquè la llei que resultarà aplicable no serà la mateixa.
Criteris per a resoldre el problema de la qualificació en el Dret Internacional Privat En la doctrina i en el dret positiu s’han previst com a mínim 4 criteris diferents per a resoldre el problema de la qualificació: v v v v La qualificació “lege fori” La qualificació “lege causae” La qualificació funcional I la qualificació autònoma - LA QUALIFICACIÓ LEGE FORI - La qualificació lege fori vol dir que el jutge, davant d’un problema de qualificació, utilitzarà els conceptes o categories jurídiques del seu propi ordenament. El jutge espanyol actua sobre la base de les classificacions i les categories del dret espanyol, per tant, quan la norma de conflicte parla de l’adopció, es lògic pensar que el jutge espanyol (o l’aplicador del dret) a l’hora de qualificar la adopció utilitzarà els marcs jurídics del dret espanyol i només considerarà adopció allò que en el dret espanyol es considerada com a tal2. Per tant, les qualificacions es fan d’acord amb la lege fori (la llei de la autoritat que ha de resoldre el problema).
                                                                                                                2 Situació en la que unes persones assumeixen la responsabilitat parental i volen crear un vincle de filiació amb un nen respecte del qual no hi ha vincles biològics i que aquesta creació d’un vincle de filiació comporta la pèrdua dels vincles biològics que poguessin existir amb caràcter previ a la adopció.
3   Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis L’art. 12.1 CC diu que: “la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española”. El legislador espanyol vol que es qualifiqui d’acord amb la normativa espanyola.
Ara bé, aquesta qualificació lege fori (que sembla la natural o correcte), no esgota tots els problemes.
És a dir, per a identificar la norma de conflicte, és acceptable considerar que s’ha de fer en base a la llei del foro (llei espanyola en el nostre cas), però ens pot passar que un cop qualificada la quarta vidual com una qüestió successòria (i per tant, sabem que la norma de conflicte que hem d’aplicar és la de successions), la llei designada per la norma de conflicte sigui una llei estrangera que qualifiqui a la quarta vidual com una institució matrimonial (i no de successions).
Sempre que parlem de lege fori ens referim al propi ordenament, i per lege causae ens referim a la llei designada per la norma de conflicte quan aquesta llei no és la llei del foro sinó la d’un ordenament estranger. Pot ser que la qualificació que s’ha fet segons la lege fori no correspongui amb la qualificació que d’aquella mateixa institució fa la llei designada per la norma de conflicte (en el dret estranger aquella mateixa institució es qualifica d’una manera diferent). Això provoca conflictes de qualificacions.
EX: Un exemple típic es el de la prescripció de les obligacions. Mentre que a Espanya, al igual que altres països de Dret civil, es considera que la prescripció es una qüestió substantiva (una causa d’extinció de les obligacions) i per lo tant la norma de conflicte aplicable és la que regula l’obligació contractual o extracontractual corresponent. En el països del common law es considera que la prescripció es una excepció processal subjecta a la norma de conflicte que regula les qüestions processals (lex fori regit processum).
Per tant, hi ha la possibilitat de que un cop identificada la norma de conflicte espanyola aplicable (qualificació primària), la llei designada (lex causae) atribueixi a la pretensió litigiosa una diferent naturalesa jurídica (qualificació secundària).
- LA QUALIFICACIÓ LEGE CAUSAE La qualificació lege causae vol dir que correspon a la llei estrangera designada aplicable qualificar la pretensió litigiosa i determinar el dret que ha de regir-la. Les crítiques que rep aquesta qualificació son: - No és possible qualificar segons la lex causae si abans no s’ha identificat la norma de conflicte aplicable.
Pot provocar un conflicte de qualificacions.
EX: Una empresa d’enginyeria espanyola dissenya una plataforma per extreure petroli del mar de Alaska (EEUU) en una zona sotmesa a la sobirania nord americana. Arran d’un accident, la Companyia americana que explota la plataforma presenta una demanda contra l’enginyer espanyol davant dels tribunals espanyols (domicili del demandat). El demandat s’oposa al·legant que l’acció ha prescrit ja que ha transcorregut més d’un any des del dia de l’accident. El jutge espanyol qualifica la prescripció d’una acció per responsabilitat extracontractual com una qüestió de fons, (causa d’extinció de l’obligació), i per tant aplica el Reglament 4 Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   864/2007 de l’UE (“Roma II”) que indica que la llei aplicable a les obligacions extracontractuals es la llei del lloc on s’ha produït el dany. Per tant, la llei aplicable es la llei d’Alaska (l’accident s’ha produït en aigües territorials dels EEUU).
Ara bé, el dret del common law que s’aplica a Alaska no qualifica a la prescripció de l’acció extracontractual com una qüestió de fons si no com una qüestió processal (excepció al procediment), de tal manera que en virtut de l’adagi lex fori regit processum és la llei del tribunal que coneix del cas (espanyol) i no la llei d’Alaska la que ha d’aplicar-se per saber si l’acció ha prescrit o no. Es tracta doncs d’un conflicte negatiu de qualificacions.
A la pràctica, és indiferent com la lege causae qualifiqui una determinada institució jurídica, lo important és que a l’ordenament aplicable hi hagi una norma que prevegi que el transcurs del temps fa impossible interposar una determinada acció (amb independència que aquesta norma tingui naturalesa processal o substantiva).
En front d’això, alguns autors diuen que aplicar la llei designada per la norma de conflicte en un supòsit en que aquesta llei no seria aplicable es desnaturalitzar la institució perquè per els Estats Units (que és la llei designada aplicable) la prescripció no es regula per la llei del lloc on s’ha produït el dany, sinó que com té una naturalesa processal pels tribunals americans, es la llei americana la que s’ha d’aplicar a la prescripció. La lex causae no s’ha de tenir en compte, lo important és que hi hagi una norma en dret estranger que reguli la situació que s’ha plantejat al jutge espanyol.
Distinció entre qualificació primària i secundaria à power point (tema no tractat a classe): ü Qualificació primària à L’elecció de la norma de conflicte aplicable ve precedida de la valoració jurídica dels fets en els que es recolza la demanda. En aquesta fase el jutge només por recórrer a les nocions judiques del propi ordenament (lex fori).
ü Qualificació secundaria à Un cop determinada la norma de conflicte aplicable, el jutge ha d’aplicar aquelles disposicions de la lex causae que, al marge de la qualificació que rebin en aquest ordenament, compleixin una funció o finalitat anàloga a la institució regulada per la norma de conflicte.
EX: En l’exemple anterior, el jutge ha de prescindir de la qualificació processal que la llei d’Alaska fa de la prescripció. L'única cosa que ha de fer és aplicar les normes de la llei d’Alaska que regulin els efectes del transcurs del temps sobre les obligacions amb independència de la naturalesa processal o substantiva que els hi atribueixi la lex causae.
- LA QUALIFICACIÓ FUNCIONAL Tanmateix, es poden plantejar alguns problemes puntuals amb relació a institucions que facin impossible que la qualificació lege fori falli. La qualificació funcional es dóna quan es tracta d’una institució que no és coneguda en el dret del fòrum (una institució desconeguda en el dret espanyol).
El problema és doncs que la institució estrangera que volem aplicar no existeix en el dret espanyol.
EX: Quan es demana la constitució d’una kafala (única institució que el dret islàmic permet per a que es pugui establir una relació paterno-filial amb un nen no biològic). Imaginem un matrimoni marroquí que es volen fer càrrec d’un nen marroquí, tots residents a espanya; o bé que es vulgui constituir a Espanya 5 Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   una adopció simple peruana quan a espanya només està prevista l’adopció plena; o quan es vulgui repudiar a una esposa en el cas d’un matrimoni de condició islàmica tenint en compte que a Espanya hi ha el divorci però no està previst el repudi.
Qualificar segons la lex fori no significa que en cas d’institucions estrangeres desconegudes en el dret espanyol (EX: kafala, adopcions simples, repudi islàmic, etc.) no es pugui “tenir en compte” el dret estranger que les regula (lex causae).
Què hem de fer? Com determinem la norma de conflicte aplicable quan lo que està sobre la taula és una institució desconeguda? à La solució o la proposta de solució és l’anomenada qualificació funcional.
En la qualificació funcional el jutge ha de consultar el dret estranger sobre el qual es basa la pretensió per tal de veure quines son les seves característiques, quina és la funció que compleixen aquestes institucions en el dret estranger que les regulen. Ha de veure si la funció d’aquestes institucions previstes en un dret estranger és equivalent a una institució espanyola (encara que no sigui igual o no rebi el mateix nom però que tingui una finalitat semblant).
Referint-se a aquesta qualificació, alguns autors parlen de “transposició” à importar una institució estrangera en el dret espanyol per tal de poder-la subsumir dins d’una institució semblant o equivalent. EX: en el cas de la kafala, la jurisprudència espanyola admet que la kafala és equivalent no a una adopció però sí a la figura de l’acolliment familiar. Per tant, quan es planteja el problema de quina és la llei aplicable a una kafala, el jutge espanyol buscarà quina institució espanyola és equivalent i aplicarà la norma de conflicte que regula l’acolliment familiar (norma de conflicte que regula les institucions de protecció del menor).
En el cas del repudi podríem considerar que té un equivalent que és el divorci (el divorci pot ser unilateral a Espanya) i aplicar-li les normes de conflicte que regulen el divorci.
La transposició es veu facilitada quan el supòsit de la norma de conflicte del fòrum utilitza categories molt amplies i sintètiques per definir el seu “supòsit de fet” (EX: mesures de protecció de menors, dissolució del matrimoni, successions per causa de mort, etc.).
El problema que estudiem és com determinem el dret aplicable a una institució que nosaltres no tenim regulada. La kafala no es contraria a l’ordre públic, per tant, si s’ha d’instituir una kafala a Espanya i el jutge no sap com qualificar aquesta kafala perquè es una institució no prevista en el dret espanyol, ha de tenir en compte quina funció té la kafala en el dret en que està prevista per veure si hi ha una institució equivalent a Espanya (i veurà que és una mesura semblant a l’acolliment familiar). I per tant, la norma de conflicte que reguli l’acolliment familiar ens dirà la llei aplicable a la kafala.
- LA QUALIFICACIÓ AUTÓNOMA Una altre qüestió és la possibilitat de evitar tots aquests problemes de la qualificació lege fori o de la qualificació funcional.
La qualificació autònoma es va proposar per un professor alemany, que va proposar que els estats es dotessin de nocions autònomes (és a dir: diferents de les previstes en el propi dret intern) quan es tractava d’aplicar normes de DIPr. Tanmateix, com que des del punt de vista de cada estat és difícil 6 Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   arribar a una coincidència en els conceptes autònoms de DIPr, això només és possible a la pràctica quan aquests conceptes autònoms estan previstos en un conveni o en un reglament comunitari.
En definitiva, la qualificació autònoma consisteix en l’atribució als conceptes i categories utilitzats en les normes de conflicte europees i convencionals d’un significat propi i independent dels significat que aquests mateixos conceptes tenen en el dret intern dels Estats.
o En el marc del Dret europeu, quan el legislador no defineix el conceptes i categories utilitzats en les normes de conflicte europees, correspon al TJUE proporcionar una definició autònoma i uniforme de les mateixes (EX: el TJUE ha qualificat de dret d’aliments les pensions compensatòries derivades de crisis matrimonials (separació o divorci) malgrat que en alguns Estats Membres, com és el cas d’Espanya, tenen una naturalesa extracontractual).
o Pel que fa als Convenis internacionals, són nombrosos el exemples de definició autònomes de les nocions empleades per les normes de conflictes comunes o uniformes. Entre d’altres, l’art. 5 del Conveni de La Haia de 1961 sobre forma de les disposicions testamentaries ha posat fi al debat sobre si la prohibició de fer un testament hològraf del dret holandès i del dret portuguès es una qüestió de forma o una qüestió de capacitat.
El que sí que trobem a la pràctica (en el dret positiu) per evitar aquests problemes de qualificació, és que quan la norma de conflicte és convencional (està prevista en un conveni internacional) o quan és europea (està inclosa en un reglament de la UE), el propi conveni o reglament ens ofereixen la definició dels conceptes o categories previstos en el supòsit de la norma de conflicte. D’aquesta manera es garanteix que tots els estats part en el conveni o part de la UE, a l’hora d’aplicar les normes de conflictes i tenir que qualificar les relacions previstes en aquestes normes ho facin de la mateixa manera perquè tots ho fan a través del concepte que el conveni o reglament facilita.
El dret convencional i el dret comunitari ens ofereixen nombrosos exemples: EX: El reglament 2201/2003 (“Bruseles II”) –que és un reglament que conté normes de competència judicial i de dret aplicable- parla de la competència, reconeixement i execució de resolucions judicials en matèria matrimonial i de responsabilitat parental. El concepte de responsabilitat parental és un concepte que en el moment en que es va adoptar aquest reglament comunitari, la noció de responsabilitat parental no estava prevista en cap dels drets dels estats de la UE perquè tradicionalment la noció que aquests ordenaments utilitzaven era: la “tutela”, la “curatela”, la “guarda y custodia” o la “potestat parental”. Però la noció de “responsabilitat parental” com a noció amplia que engloba tot això no existia.
El propi reglament estableix què s’ha d’entendre i que no s’ha d’entendre com a “responsabilitat parental” (les accions de filiació no entren dins de la responsabilitat parental, però sí entra tot allò que en els drets interns dels estats és: tutela, curatela, guarda y custodia, etc.). El propi reglament defineix què és el que s’entén per responsabilitat parental.
Per tant, s’evita que els estats qualifiquin d’acord amb la lege fori i que la qualificació no sigui la mateixa.
7   Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis Un dels problemes que la qualificació lege fori planteja, va ser posat de relleu per 2 autors que van ser els primers que van plantejar aquest problema de la qualificació. Aquests autors són 2 autors de finals del s. XIX, un era alemany (Kanh) i l’altre era francès (Bartin). Van posar en evidencia que encara que els estats es posessin d’acord per adoptar les mateixes normes de conflicte (EX: encara que els estats decidissin que les successions es regulen per la llei nacional del causant en el moment de la mort) i tots els estats adoptessin normes comunes, n’hi hauria prou amb que el jutge de l’estat A qualifiqués una institució com a successòria i el jutge de l’estat B qualifiqués la mateixa institució com a matrimonial, les qualificacions serien diferents. Impossibilitat d’arribar a les solucions uniformes.
Com es pot evitar això? à Quan s’unifiquen les normes de conflicte en un conveni o reglament, a més s’unifiquin els conceptes o nocions que s’utilitzin en aquestes normes de conflicte de manera que els estats parts, davant del dubte, sàpiguen com qualificar la institució en qüestió. Avui dia, els convenis solen contenir definicions de les nocions utilitzades per les normes de conflicte i els estats parts en el conveni han de qualificar d’acord amb la definició que el conveni proporciona.
Si tornem a l’exemple d’Alaska à si en aquest exemple en comptes d’Alaska diguéssim que l’accident ha ocorregut en el Mar del Nord sotmès a la sobirania britànica, el problema seria el mateix (perquè tradicionalment Gran Bretanya, com a país de common law, qualifica la prescripció com una qüestió processal). Però a partir del moment en que s’ha adoptat el reglament “Roma II” sobre dret aplicable a les obligacions extracontractuals, el “Roma II” té una qualificació autònoma de la prescripció i ens diu que dins les qüestions que s’han de regular per la llei que s’aplica a les obligacions contractuals s’inclou la prescripció (no es una qüestió processal sinó substantiva). Per tant, a partir d’aquest moment en que hi ha una qualificació autònoma, les autoritats britàniques, quan es tracta d’una responsabilitat extracontractual prevista en el reglament, han d’aplicar la qualificació autònoma del reglament comunitari (la prescripció es veu com una qüestió substantiva).
Quan no està previst en un reglament europeu, pot ser que el jutge del tribunal de la justícia de la UE elabori conceptes autònoms. En el marc europeu, la qualificació autònoma no tan sols pot estar prevista en el propi reglament sinó que pot ser el resultat de la jurisprudència del tribunal de justícia de la UE.
  8 ...