Tema 3: La empresa (2013)

Apunte Español
Universidad ESADE (URL)
Grado Administración y Dirección de Empresas (BBA) + Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Mercantil I
Año del apunte 2013
Páginas 7
Fecha de subida 17/10/2014
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Marcos  Sauquet  Trías           Empresa  y  empresario   Derecho  Mercantil  I  –  Tema  3     Tema  3:  La  empresa   Desde   un   punto   de   vista   económico   se   dice   que   la   empresa   es   una   unidad   de   producción   en   la   que   se   combinan   los   precios   del   capital   y   del   trabajo   con   la   finalidad   de   suministrar   al   mercado   bienes   o   servicios   a   un   determinado   precio,   con   el   fin   de   obtener   un   renta   monetaria   igual   a   la   diferencia   de   unos   precios   y   otros.     Los   elementos   de   la   empresa   pueden   son   materiales   y   personales.   Tiene   como   finalidad  ofrecer  bienes  y  servicios  de  manera  reiterada  en  el  mercado.       La   manifestación   objetiva   de   la   empresa   lo   denominamos   negocio.     El   negocio   puede  concebirse  como  el  conjunto  de  bienes  organizado  por  el  empresario  como   medio  para  obtener  su  finalidad.       La   relación   entre   empresa   y   empresario   es   una   relación   de   dirección,   de   dependencia…   respecto   de   los   elementos   humanos   y   respecto   de   los   elementos   materiales  de  titularidad.  Es  decir  que  el  empresario  es  el  titular  de  los  elementos   materiales  y  el  organizador  de  los  personales.     Desde   el   punto   de   vista   jurídico   propiamente   definiríamos   la   empresa   como   un   conjunto  de  relaciones  jurídicas  de:   a) Titularidad   b) Contractuales   c) Obligatorias:  en  nuestro  derecho  las  fuentes  de  las  obligaciones  son  la  ley,   el  contrato  y  el  cuasicontrato.       Hay  dos  teorías  contrapuestas  respectos  a  la  naturaleza  jurídica  de  la  empresa:   • Atomísticas:   la   unidad   de   la   empresa   sería   puramente   formal,   que   se   desintegraría  en  los  distintos  elementos  que  la  componen   • Unitarias:  conciben  la  empresa  como  un  todo     La   doctrina   mayoritaria   considera   que   en   el   negocio   o   empresa   en   su   sentido   objetivo   nos   encontramos   ante   un   conjunto   de   bienes,   que   aun   conservando   su   individualidad,   crean   una   unidad   por   la   función   económica   a   la   que   están   destinados.   Por   lo   que   la   doctrina   mayoritaria   concibe   la   empresa   como   un   conjunto  unitario  de  las  relaciones  jurídicas  mencionadas  con  anterioridad.       A   los   abogados   mercantiles,   en   general,   se   les   plantearán   las   distintas   relaciones   jurídicas  por  separado.       La   concepción   de   la   empresa   en   su   conjunto   será   importante   cuando   la   propia   empresa   sea   objeto   de   negocios   jurídicos:   compra-­‐venta,   fusión,   arrendamiento   de   empresas,  la  sucesión  de  la  empresa  familiar…     Distinción   empresa/empresario.   Nuestro   ordenamiento   no   regula   sistemáticamente   la   empresa   sino   que   regula   la   figura   del   empresario.   Se   debe     12   Marcos  Sauquet  Trías           Empresa  y  empresario   Derecho  Mercantil  I  –  Tema  3     saber   distinguir   entre   distintos   conceptos   que   por   muy   parecidos   que   parezcan   no   so  idénticos.     El  titular  de  las  relaciones  jurídicas  es  el  empresario,  no  la  empresa.  La  empresa  es   la  manifestación  o  el  elemento  objetivo.  El  empresario  puede  ser  persona  jurídica  o   persona  física,  siempre  será  o  persona  o  entidad  jurídica.  La  empresa  es  la  realidad   material,  o  el  objeto.  Las  relaciones  se  establecerán  siempre,  pues  con  la  empresa   no   se   podrían   establecer   relaciones   jurídicas.   Todos   los   contratos   y   obligaciones   así   como   la   titularidad   quedará   vinculada   con   el   empresario,   ya   sea   éste   persona   física  o  jurídica.     La  fundación  de  empresa   Nos   interesa   destacar   el   art.   38   CE   que   promulga   el   principio   de   libertad   de   empresa.   Hay   una   amplia   regulación   fruto   de   la   penetración   del   estado   en   la   regulación  general.  Junto  a  la  legislación  estatal  que  regula  sectores  y  el  mercado   en  general  también  existen  regulaciones  autonómicas  o  municipales  que  intentan   proteger  otros  intereses  más  locales.     Estas   distintas   regulaciones   se   han   promulgado   en   aras   de   proteger   a   los   intereses   del  ciudadano.     La  empresa  como  objeto  de  negocios  jurídicos    Nos   centraremos   en   este   punto   ya   que   nos   va   a   servir   para   reflexionar   sobre   la   complejidad   de   todos   los   elementos   que   constituyen   la   empresa.   Cosa   que   no   sucederá  cuando  únicamente  se  tenga  en  cuenta  negocios  jurídicos  individuales  y   aislados  dentro  de  las  empresas.         Nos  interesa  destacar  un  negocio  jurídico  de  transmisión  de  la  empresa.  Tenemos   una   problemática   pues   por   un   lado   el   objeto   es   unitario,   dado   que   tanto   transmitente   como   adquirente   pretenden   que   el   objeto   sea   el   conjunto   de   relaciones  jurídicas,  no  las  partes  aisladas  una  a  una.  No  queremos  que  se  pare  la   actividad   empresarial   en   ningún   momento   sino   que   queremos   adquirirla   en   marcha  con  capacidad  para  producir  beneficios,  con  los  clientes,  trabajadores,  con   la   fama   que   tiene,   con   la   reputación…   El   elemento   objetivo,   el   objeto   del   negocio   jurídico,  es  la  totalidad  de  la  empresa.  El  elemento  causal  es  el  interés  que  tiene  el   adquirente  de  adquirir  el  “todo”  en  marcha,  de  adquirir  una  cosa  dinámica.     Tanto  el  elemento  objetivo  como  el  elemento  causal  no  se  refieren  a  cada  uno  de   los  elementos  tomados  individualmente  sino  al  conjunto  del  negocio  como  un  todo,   ambos  elementos  unitarios.     Sin   embargo   nuestro   OJ   no   regula   específicamente   este   tipo   de   contrato,   es   decir   los   negocios   jurídicos   que   tienen   por   objeto   la   transmisión   de   la   empresa   no   están   regulados  específicamente.  Regula  algún  negocio  jurídico  como  la  fusión,  pero  no   todos  sistemáticamente.         13   Marcos  Sauquet  Trías           Empresa  y  empresario   Derecho  Mercantil  I  –  Tema  3     Se  pueden  encontrar  ejemplos  de  empresas  siendo  objeto  de  negocios  jurídicos  a   todos  los  niveles.  Desde  la  venta  de  un  pequeño  restaurante  hasta  la  compra  de  un   gran  banco  inglés  por  parte  del  Santander.       Tendremos   una   problemática   de   causa   común,   de   objeto   unitario   pero   complejo   pero   de   modos   de   transmisión   específicos.   Es   decir   que   a   pesar   de   estar   ante   un   todo   unitario   debido   a   que   la   empresa   está   constituida   por   diversas   relaciones   jurídicas  cada  una  de  éstas  recibirá  un  trato  distinto  atendiendo  a  su  naturaleza.       Mientras  que  la  cesión  de  un  crédito  no  requiere  el  consentimiento  de  la  otra  parte   (en   vez   de   pagarme   a   mí   le   pagarás   a   él),   el   de   una   deuda   si   que   requiere   mi   consentimiento   (en   vez   de   pagarte   yo   te   pagará   él).   Si   transmitimos   pasivo   requeriremos  el  consentimiento  de  cada  uno  de  los  acreedores.     Asimismo   se   pueden   vender   contratos   mediante   la   técnica   de   la   novación.   Las   novaciones  contractuales  requieren  el  consentimiento  de  la  otra  parte  como  regla   general  (sin  perjuicio  de  que  hayan  algunas  excepciones).     En   resumen,   los   modos   de   ejecución   de   cada   elemento   específico   tendrá   un   tratamiento  distinto.     En  conclusión,  unidad  objetiva,  unidad  de  título  y  pluralidad  modal.     Todo   esto   se   simplifica   mucho   si   el   empresario   es   una   persona   jurídica,   una   sociedad   mercantil.   El   objeto   de   compra   en   este   caso   será   el   empresario,   se   comprará   el   empresario.   Concretamente   las   acciones   en   el   caso   de   una   sociedad   anónima.   Si   el   empresario   es   una   persona   física   no   se   podrá   realizar   pues   el   esclavismo,  lamentablemente,  ha  dejado  de  existir,  pero  si  es  una  sociedad  sí  que   puede   comprarse.   Con   la   mera   compra   de   la   sociedad   no   requerirá   cambio   del   titular   de   los   distintos   elementos,   ni     novación,   ni   cambio   de   crédito,   ni   de   deuda…   Esto  se  denomina  venta  de  capa.  Pues  las  distintas  relaciones  jurídicas  continúan   teniendo   el   mismo   titular   o   parte   contratante   ya   que   el   empresario   no   cambia,   sigue  siendo  la  persona  jurídica.     Sin   embargo   esto   no   puede   hacerse   a   veces:   bien   porque   estamos   ante   un   empresario   individual,   bien   porque   se   está   transmitiendo   no   la   totalidad   del   negocio   sino   una   rama   de   la   actividad   que   a   día   de   hoy   no   es   persona   jurídica   independiente,  aunque  en  el  futuro  sí  que  lo  vaya  a  ser.       Ejemplo:   la   Caixa,   debido   a   que   tenia   que   salir   a   bolsa   tuvo   que   pasar   su   negocio   bancario  de  la  fundación  a  Caixabank  SA,  pues  debía  cotizar.  Para  hacer  esto  no  se   puedo   hacer   la   venta   de   capa   sino   que   se   transmitieron   todas   y   cada   una   de   las   relaciones  jurídicas  que  tenía  la  rama.     Cuando   valoramos   una   empresa   no   atendemos   al   valor   liquidativo,   es   decir   cuanto   valen   cada   uno   de   los   elementos   por   separado.   Cuando   estamos   ante   un   negocio   jurídico  que  tiene  por  objeto  la  compra  de  la  empresa  debemos  atender  al  valor  de   la  empresa  en  funcionamiento.  No  podemos  atender  al  valor  contable  pues  no  nos   da   un   valor   real,   nos   da   el   valor   de   cada   uno   de   los   elementos   por   separado   regido   por   unas   normas   específicas   de   contabilización,   es   decir   que   nos   da   un   elemento   comparativo.     14   Marcos  Sauquet  Trías           Empresa  y  empresario   Derecho  Mercantil  I  –  Tema  3     Se  debe  valorar  por  su  capacidad  de  generar  beneficios,  es  decir  los  flujos  de  caja   descontados.   Para   valorar   la   empresa   atendemos   a   una   visión   dinámica   de   la   empresa,   se   valora   en   función   de   la   previsión   de   generar   en   el   futuro   beneficios   atendiendo   a   la   visión   histórica,   al   pasado.   Nos   basamos   principalmente   en   el   EBITDA   multiplicado   por   un   multiplicador   que   es   diferente   en   función   del   sector   en  el  que  estemos  y  la  situación  coyuntural  en  la  que  nos  encontremos.     Transmisión  a  título  pleno   Estamos   hablando   de   negocios   donde   se   transmite   la   plena   titularidad   de   la   empresa,   es   decir   la   titularidad   de   la   condición   de   empresario.   Cuando   se   transmite   la   plena   titularidad   sobre   la   empresa   puede   ser   mortis   causa   o   inter   vivos.     Mortis  causa   Se  da  cuando  el  titular  fallece  y  deja  en  herencia  o  legado  la  empresa  a  un  tercero.     Si   la   empresa   está   organizada   como   una   sociedad   mercantil   será   más   simple   la   sucesión   mortis   causa,   pues   el   empresario   no   cambiará   y   se   transmitirá   a   los   herederos  del  titular  anterior.       Inter  vivos    La  inter  vivos  puede  ser  a  su  vez  a  título  gratuito  o  oneroso.     Estudiemos  las  transmisiones  a  título  oneroso  de  empresas,  fundamentalmente  la   compraventa.   Sin   embargo,   también   existen   permutas   y   otros   negocios   jurídicos   entorno   a   la   empresa.   Es   muy   frecuente   la   permuta   de   empresas   entregando   a   cambio  acciones  de  la  sociedad.   También  hay  otros  tipos  de  negocio,  como  pueden  ser  la  fusión.       Centrémonos   en   la   compraventa,   por   ser   el   negocio   típico.   Para   poder   hablar   de   venta   de   un   negocio   la   voluntad   de   las   partes   debe   ser   la   transmisión   de   todo   el   conjunto  de  elementos  que  constituyen  el  negocio  que  se  quiere  transmitir  y  que   son  precisos  para  que  el  negocio  no  pierda  su  modo  de  ser  y  pueda  ser  explotado.   Analizemos  pues,  desde  un  punto  de  vista  genérico,  las  obligaciones  que  asumen  el   vendedor  y  el  comprador:     a) La  obligación  fundamental  del  vendedor  es  la  entrega  del  bien  pactado.  Sin   embargo,   en   el   caso   de   la   empresa,   la   entrega   se   trata   de   una   entrega   cualificada,   no   es   una   pura   datio   o   traditio,   pues   implica   una   serie   de   obligaciones   de   hacer   además   de   la   obligación   de   dar.   La   jurisprudencia,   debido   a   que   no   existe   regulación,   ha   determinado   que   hay   una   traditio   cualificada.     El   vendedor   tiene   una   serie   de   obligaciones   cualificadas   fruto   de   las   características  del  negocio  jurídico.  Estas  son,  entre  otras:     • Descripción   detallada   en   inventario   de   todos   los   elementos   integrantes  de  la  empresa     • Transmisión  de  información:  desde  los  libros  de  contabilidad  a  lista   de   clientes   importantes   hasta   el   know-­‐how.   En   algunos   casos   incluso     15   Marcos  Sauquet  Trías           Empresa  y  empresario   Derecho  Mercantil  I  –  Tema  3     se   puede   solicitar   que   el   vendedor   permanezca   en   la   empresa   ayudando  al  comprador)     • Saneamiento   por   evicción:   compensación   por   una   reducción   de   valor.   • Saneamiento  por  vicios  ocultos,  por  ejemplo:  deudas  que  no  se  han   declarado,  pasivos  ocultos.  Es  muy  frecuente  que  sean  de  hacienda,   seguridad   social,   cuestiones   medioambientales…   Esto   se   va   a   plantear,   por   ejemplo,   con   la   venta   de   acciones.   Dado   que   éstas   se   venden  teniendo  en  cuenta  que  las  únicas  deudas  que  existen  son  las   presentes   en   el   balance,   de   haber   otras   se   deberá   indemnizar   al   comprador.       Transmisión   pacífica   de   la   propiedad:   El   empresario   transmitente   debe   asegurar   la   transmisión   pacífica   de   la   propiedad   del   adquirente.  Esto  se  traduce  en  las  clausulas  de  no  competencia,  que,   para   ser   compatibles   con   el   principio   de   libertad   de   empresa,   no     acostumbran  a  durar  más  de  dos  años.     •     b) El  adquirente  tiene  como  obligación  principal  el  pago  del  precio,  ya  sea  éste   fijo,   variable,   mixto,   parte   en   dinero   y   parte   en   acciones…   Puede   asumir   otro   tipo   de   obligaciones   el   adquirente.   Ejemplo:   mantener   la   plantilla   un   determinado  tiempo.         Transmisión  a  título  limitado   Situación   que   se   da   como   consecuencia   de   dos   negocios   jurídicos   típicos:   el   usufructo  y  el  arrendamiento.       El   usufructo   se   da   cuando   se   escinde   el   pleno   dominio   en   dos   elementos:   nudo   propietario   y   usufructuario.   Las   situaciones   de   usufructo   son   muy   comunes   en   temas  hereditarios.  Lo  mismo  puede  suceder  con  una  empresa.       Sin   embargo,   es   mucho   más   frecuente   el   negocio   jurídico   de   arrendamiento   de   empresa.   Ejemplo:   un   hotel   propiedad   de   una   persona   física   se   quiere   jubilar:   ante   esta   situación   tiene   dos   opciones   bien   venderlo,   bien   arrendarlo.   Lo   que   se   está   arrendando   no   es   el   inmueble   sino   el   hotel   en   su   conjunto   con   el   conjunto   de   elementos   materiales   e   inmateriales.   La   voluntad   de   las   partes   será   arrendar   el   hotel  en  su  conjunto.  Hay  un  conjunto  de  obligaciones  que  se  pueden  dividir  en  las   del  arrendador  y  las  del  arrendatario:   a) Del  arrendador:     a. Hacer  entrega  de  la  empresa   b. No   hacer   la   competencia   al   arrendatario.   Esta   obligación   durará   el   tiempo   que   permanezca   en   vigor   el   contrato   de   arrendamiento.   Es   reconducible  al  goce  pacífico  de  la  propiedad  del  1.554.3.     16   Marcos  Sauquet  Trías           Empresa  y  empresario   Derecho  Mercantil  I  –  Tema  3     c. Obligación   de   efectuar   las   reparaciones   necesarias.   Ahora   bien,   en   este  caso  debemos  matizar  esta  obligación  pues  en  el  arrendamiento   de  empresas  únicamente  hace  referencia  a  aquellas  extraordinarias   no  imputables  al  arrendatario  y  que  pueden  afectar  a  la  pervivencia   del  negocio  arrendado.     b) Del   arrendatario:   Está  obligado  al  pago  del  precio.  En  este  caso  el  precio  se   podría  pactar  como  una  parte  de  los  beneficios  (variable)  o  una  renta  fija.   En   este   tipo   de   contratos   es   típico   pactar   una   de   ambas   o   un   combinado:   una  parte  fija  y  otra  variable  en  función  de  determinados  parámetros.     Además,   el   arrendatario   tendrá   la   obligación   de   seguir   ejerciendo   la   actividad   empresarial,   no   puede   hacer   lo   que   quiera   con   la   empresa   arrendada.   En   este   caso,   la   diligencia   que   se   requiere   pasa   a   ser   de   la   del   diligente   padre   de   familia   (proferida   por   el   1.555   Cc   al   hablar   de   las   obligaciones   del   arrendatario)   a   la   diligencia   de   un   ordenado   empresario,   de   quien   se   espera   más   diligencias   y   específicas   al   ámbito   empresarial   concreto.     Asimismo   está   obligado   el   arrendador   a   devolver   el   negocio   cuando   se   acabe   el   arrendamiento   tal   y   como   lo   recibió.   Sin   embargo,   claro   está   que   el   negocio  no  podrá  ser  exactamente  el  mismo  que  al  inicio,  pues  empleados,   clientes,   mobiliario…   habrán   variado.   Consecuentemente   lo   que   deberá   devolver   es   la   unidad   de   negocio   como   tal.   Se   debe   apuntar   que   en   casos   de   aumentos   o   perdidas   de   valor   imputables   a   uno   o   a   otro   se   generarán   derechos  indemnizatorios.     Dos  últimas  cuestiones  a  destacar:   • El   empresario   en   este   contrato   es   el   arrendatario,   sin   perjuicio   de   que   el   titular  de  la  empresa  siga  siendo  el  arrendador.  Esto  se  debe  a  que  es  el  que   desarrolla  la  actividad,  el  que  tiene  la  potestad  organizativa.       • Distinción   entre   arrendamiento   de   empresa   industria   y   arrendamiento   de   local  de  negocio:  en  uno  el  objeto  de  arrendamiento  es  el  hotel,  en  la  otra  tu   arriendas   un   inmueble   vacío   que   una   empresa   hotelera   quiere   arrendar   para  montar  un  hotel.  No  es  lo  mismo  arrendar  la  empresa  que  arrendar  las   paredes.         La  extinción  de  la  empresa   La   extinción   de   la   empresa   suele   de   producirse   cuando   la   empresa   deja   de   ser   viables,   sin   embargo   a   veces   dejan   de   existir   por   ciclos   vitales   (cuando   las   empresas   son   simples).   Cuando   las   empresas   tienen   una   cierta   complejidad   no   acostumbran   a   estar   ligadas   a   ciclos   vitales,   sino   que   perduran.   Normalmente   las   empresas  cesan  de  existir  cuando  dejan  de  ser  viables.     La  extinción  de  la  empresa  es  potestad  del  empresario,  pues  igual  que  hay  libertad   para  crear  empresa  también  la  hay  para  cerrarla.  Sin  embargo,  debido  a  distintas     17   Marcos  Sauquet  Trías           Empresa  y  empresario   Derecho  Mercantil  I  –  Tema  3     reguladoras  dirigidas  a  proteger  a  los  ciudadanos,  el  cierre  implica  unos  procesos   largos.       18   ...