teoria del derecho (tema 5 y 6) (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad Autónoma de Madrid (UAM)
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Teoria del Derecho
Año del apunte 2015
Páginas 6
Fecha de subida 01/08/2017
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TEMA 5 Bajo la denominación del realismo se recogen una serie de concepciones que tienen todos ellos un punto en común y es que para el realismo jurídico la esencia del derecho reside en la eficacia que en el fondo lo que persigue es reaccionar frente al concepto de validez normativa que había imperado desde el movimiento codificador, de tal manera que el realismo jurídico va a tener un rechazo frente a la corriente positivista. Lo que defienden los realistas es que la validez es, en el fondo, un elemento irreal y metafísico. Al que van a contraponer el concepto de la eficacia que tiene un carácter empírico y comprobable. En la historia del pensamiento jurídico encontramos distintos teóricos del derecho para lo que el momento constitutivo de la experiencia jurídica hay que encontrarlo en la realidad social. El valor que prevalece es el de la eficacia y no tanto el de la justicia o el de la validez de tal manera que los realistas se oponen a los iusnaturalistas como a los positivistas. Critican por tener una concepción ideal del derecho. Exige un ajuste a esos principios de justicia y por otro lado van a criticar a los positivistas porque estos tienen una concepción formalista del derecho. Los realistas observan un conflicto entre el derecho impuesto y el derecho efectivamente aplicado de tal manera que para ellos el verdadero derecho va a ser el aplicado por los jueces. La investigación del derecho tiene que ir dirigida a ese derecho efectivamente aplicado. Esto tres movimiento se toman como precedentes de la concepción realistas.
• La escuela histórica del derecho (s. XIX): primer apoyo en términos históricos de esta concepción. Se inscribe en un amplio movimiento de reacción frente a la Revolución Francesa. Es un movimiento influido por el romanticismo que se opone a la prevalecía de la razón que había sido considerada como universal en la RV. Rechaza el universalismo de la razón y resalta el valor de lo particular, de la historia concreta de los pueblos, de manera que considera que lo decisivo no ha de ser el estudio de principios racionales, sino que hay que entender el derecho como un fenómeno histórico-social al que nace de modo espontáneo de los pueblos (muy importante la cultural, literatura arte, etc). Para muchos autores el fundamente del derecho no se encuentra en la naturaleza universal sino en lo que ellos denominan el espíritu del pueblo (Volksgaist). La costumbre se convierte en la primera fuente del derecho (de la costumbre surge de forma espontánea el derecho). Las sociedades las concibe como organismo semejantes a los organismos biológicos vivos. La ley en realidad constituye un elemento preracional porque en la ley no se puede encontrar la acción de los pueblos hasta el punto de que la justicia emana de cada pueblo en cada momento histórico y en consecuencia la justicia termina residiendo en la eficacia.
• La escuela del derecho libre (s. XIX): se conoce también como una concepción sociologista y nace, sobre todo, a raíz de la detección de un desfase que existe entre la ley escrito en los códigos y el derecho eficaz, es decir, la realidad social. Esta corriente considera que para salvar ese desfase es imprescindible la figura del juez. El juez no es una figura pasiva, sino activa y es quien se debe a las necesidades de la sociedad.
Hay un rechazo de la Escuela de la Exegesis en la que el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley. En el fondo va a ser un movimiento que se opone al formalismo de forma radical, de manera que los autores van a entender que las reglas han de servir solo para ayudar al juez pero el papel central para el juez han de ser los datos histórico-sociales, de manera que la investigación judicial ha de centrarse en la realidad social y no normativa.
• Realismo jurídico escandinavo y la concepción realista norteamericana (s.
XX): el padre intelectual de las corrientes realistas norteamericanas es Wendel Holmes (miembro de la corte suprema), que es el primero en introducir una interpretación evolutiva del derecho, es decir, es que el juez tenia que ser a veces un verdadero sociólogo (ser sensible a los cambios sociales). De tal manera, que este autor dice que el juez en realidad mas que aplicar un derecho establecido formalmente por la ley lo que debe hacer es crearlo a través del estudio de la realidad social (aptitud de escepticismo normativo). Hay que reaccionar frente al jornalismo jurídico.
Se ha supravalorado las características del legislador racional. El juez no solo es quien aplica el derecho sino también es quien lo crea. Hay una vertiente de juristas mas radical que dicen que el derecho no consiste en absoluto en normas jurídicas. Las normas tienen una función predictiva.
Roscoe Pound es otro realista que señalaba que en la interpretación y aplicación del derecho hay que tener necesariamente en cuenta los hecho sociales, investigar la realidad social y a partir de ella resolver el conflicto jurídico planteado. Jerome Frank, es mucho mas radical y podemos calificarle como un escéptico de los hechos (el derecho es creación permanente del juez). En la escuela escandinava, hablamos de Alf Ross que dice que la ciencia del derecho tiene un carácter predictivo porque te dice que normas o directivas van a ser utilizadas por los jueces. Esas normas o directivas sirven de fundamento en las sentencias. Para él el derecho esta en las normas o directivas que los jueces tendrán en cuenta como fundamento de sus decisiones. Hay una relación entre el elemento psicológico y el elemento sociológico, es una relación causal y relativa.
Axel Hagerstrom dice que el derecho tiene un carácter coactivo, de forma que si las normas son coactivas loes jueces van a tener en cuenta las normas que imponen sanciones, precisamente porque le dan a la coacción un papel muy importante. Las ventajas de estas corrientes es la de impedir una cristalización de la ciencia jurídica como dogmática sin fuerza innovadora. También el ser mas sensible a los cambios sociales.
llama la atención sobre los peligros de una concepción excesivamente normalista. Los inconvenientes es que se construye en situaciones patológicas del derecho que son aquellas en las que intervienen los jueces. Esta critica en que el realismo jurídico se centra en el hombre malo (el que tiene que enfrentarse al juez), impide que se haga caso al hombre bueno. Como para el realismo el único importante es el hombre malo habría que entender que el hombre bueno obedece el derecho solo por razones morales. Otra critica es que si la ciencia del derecho consiste en predecir decisiones judiciales entonces el derecho no es mas que el conjunto de tales decisiones, entonces como identificamos quien es el juez (no hay forma de identificar al juez sino es remitiendose al final a normas jurídicas que determinan quien es juez y quien no) esto determina que no se puede ser un escéptico normativo ya que para saber quien es juez se recurre a ellas, a esas normas se las llama normas de competencia (las que deciden quien es juez). Es una versión que destruye el principio de seguridad jurídica. La concepción realista se asienta sobre el criterio de la eficacia jurídica hasta el punto que hay un sometimiento de la validez a la eficacia de tal manera que lo verdaderamente jurídico es lo que se vive socialmente como derecho, esto conduce a un reduccionismo sociologista desde el momento en que no todo lo que acontece en el espacio es derecho y quien discrimina lo que es derecho y lo que no es derecho no es verdaderamente el juez sino el legislador. De tal manera que este reduccionismo no es consistente. La costumbre para considerarla jurídica, necesita de dos elemento: uno material (lo que hace que sea un uso social) y uno espiritual (opinio iuris).
TEMA 6: Derecho y Estado El positivismo jurídico es un reduccionismo de la justicia a la validez. Las normas son justas por el hecho de ser validas. La validez normativa es la consagración de la justicia. No fue detenida por el principal representante del positivismo en el s. XX Kensel.
Si queremos encontrar una teoría concretamente del positivismo habría que remontarse a Hobbes. Dice que no existe otro criterio de lo justo o injusto, mas que el de la ley positiva que ha sudo ordenada por ell soberano.
Es un pensador deductivo, al deducir consecuencias a partir de premisas.
Hobbes considera que existen dos tipos de Estado.
-El Estado de la naturaleza: (todos estamos a merced de nuestros instintos, no hay leyes que indiquen que hacer). No hay nada seguro. Ni los bienes, ni la vida "El hombre es un lobo para el hombre". La vida es corta y triste. Esto conduce a una guerra de todos contra todos, de la que hay que salir. Esto se consigue en una cesión de poderes concentrados en el soberano.
-Se llega al Estado de Sociedad: el soberano se convierte en el administrador de todos los poderes, hasta el punto en que se erige en el legislador supremo.
Además, es el que determina lo que es bueno o lo que es malo. Es fuerte de validez moral. Para Hobbes, el derecho es positivo nace a partir de la voluntad del soberano. La justicia se consigue de forma convencional (pacto social). La justicia o injusticia va ligada al derecho positivo.
• Positivismo ideológico: a) (versión radical - Hobbes) defiende la existencia de una obligación de obedecer el derecho entendiendo el derecho como expresión de la moralidad. El soberano tiene el monopolio de la producción jurídica y por tanto el monopolio de la producción moral.
Del soberano se extraen las normas jurídicas y morales. Se mueve en el plano de la ética. b) Dentro del positivismo ideológico se encuentra uno mas moderado dice que existe una obligación de obedecer al derecho, porque el derecho sirve para lograr objetivos moralmente valiosos, es decir, que la diferencia esta en que el derecho en esta versión no se considera totalmente justo. Eso despierta un deber moral de obediencia.
• Positivismo metodológico: defiende que el derecho no se puede definir en términos valorativos. Se caracteriza por ser una posición desde el punto de vista valorativo del derecho. Hay un intento de convertir el derecho en una ciencia ya que tiene una neutralidad valorativa. La pretensión de intentar que el derecho sea una ciencia les lleva a darse cuenta, que al derecho le importa mas la forma que el contenido, es decir que para esta concepción lo importante va a ser la forma de como se regula el derecho y no tanto lo que se regula (Formalistas). Esta teoría fue desarrollada a raíz de la fundación de la escuela de la Exegesis. Esta escuela entiende que el juez debe interpretar de forma mecánica las normas. El derecho debía quedar despojado de cualquier connotación moral • Positivismo teórico: (Bovio) Defienden una concepción del derecho en virtud de la defensa de distintas teorías y las teorías son las siguientes: teoría coactiva del derecho (la coacción es la base del derecho), teoría legislativa del derecho (el legislador es la figura principal), teoría imperativa del derecho (las normas jurídicas tienen una estructura de mandato), teoría de la coherencia del derecho (defiende que en el ordenamiento jurídico no hay contradicciones entre las normas y si aparecieran hay mecanismos para solucionarlas), la teoría de la plenitud del derecho (el ordenamiento jurídico no tiene vacíos normativos) y la teoría de la interpretación lógica del derecho (Exegesis - Interpretación mecanicista) El derecho es un ordenamiento jurídico es unitario, es coherente y es pleno.
El positivismo jurídico: -Entiende el derecho como un conjunto de imperativos que forman un ordenamiento unitario, coherente y pleno.
-Manejan un criterio de validez normativa de índole formal.
-Defienden la inexistencia de una conexión conceptual necesaria entre el derecho y la moral.
-Defienden el método jurídico interpretativo tradicional, es decir, conciben la interpretación jurídica como una tarea mecánica.
El positivismo metodológico conceptual, es el positivismo moderado ya que es el que intenta una definición del derecho alejándose de las propiedades valorativas y se centra en las propiedades.
Los intentos que han predominado a la hora de caracterizas las normas jurídicas han sido aquellos que entienden las normas jurídicas como una especie de normas prescriptivas.
Teoría imperativista del derecho (Austin): se van a entender las normas jurídicas como mandatos generales que formula el soberano a sus súbditos.
Toda norma tiene una estructura de mandato. Las normas jurídicas se especifica siempre a través de ciertos elementos En primer lugar, las normas tienen siempre un sujeto (el destinatario de la orden). En segundo lugar las normas tienen un acto (el acto que debe realizar el sujeto). En tercer lugar hay un elemento que se denomina como "ocasión" (el momento y el lugar en que tal acto debe realizarse. El cuarto elemento es un operador imperativo (el que ordena al sujeto que se realice el acto). El quinto va a ser la intención de causar daño en caso de que no se cumpla lo ordenado.
Austin dice que lo que diferencia a las normas jurídicas de los demás mandatos, es que las normas jurídicas salen del soberano Soberano (para Austin): si es un hombre determinado, destinatario de un habito de obediencia de la mayor parte de la sociedad sin que el tenga a su vez el habito de obedecer a un superior. Para Austin ese sujeto es soberano y la sociedad en la que se incluye el soberano es una sociedad política e independiente.
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