Tema 4 (2012)

Apunte Español
Universidad Universidad de Málaga
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Derecho civil I
Año del apunte 2012
Páginas 3
Fecha de subida 29/04/2016
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TEMA 4: FUENTES DEL DERECHO Cuando hablamos de fuentes del derecho nos corresponde ver cómo se crea la norma jurídica y cuales son los órganos que tienen la potestad para crearlas.
  Con las fuentes formales aludimos a las distintas manifestaciones del derecho o norma jurídica en las distintas modalidades.
Las fuentes materiales son aquellos agentes que tienen atribuida el derecho de crear la norma jurídica. En principio, quien tiene la potestad legislativa es el poder legislativo, pero dependiendo de la amplitud de restricción en esta potestad los resultados pueden ser diversos. En este Estado de Derecho se sigue un criterio restrictivo, porque es el Estado y no los ciudadanos el que tiene la potestad de crear la norma jurídica. A veces se ha pensado que habría que otorgarle la potestad a otros. En el Estado, el poder legislativo es el gobierno central, y el parlamento dicta las normas limitadas. Si se produce un conflicto entre norma del Estado y el parlamento porque la doctrina considera que son normas situadas en el mismo plano, deben resolverse mediante el principio de competencia.
1. ANÁLISIS ARTÍCULO 1.1 CÓDIGO CIVIL La enumeración aquí recogida queda circunscrita al ámbito privado y además dentro de este ámbito hay que hacer referencia a las fuentes del derecho foral porque en cada uno de los derechos forales puede cambiar el orden del ordenamiento.
Actualmente el punto de partida para tratar el tema de las fuentes es la Constitución, la carta magna es el reflejo donde se han de encontrar todos los artículos.
 El artículo 9 CE se refiere a la sujeción de todos los ciudadanos y poderes públicos a la legalidad y jerarquía normativa. Estos principios garantizan la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
 El artículo 1,1 se refiere a nuestras fuentes. En la doctrina se ha discutido sobre el orden de las fuentes. La mayoría opta por defender la tesis legalista, pero esta tesis encontraría obstáculos como el párrafo 7,1. Otro obstáculo es la importancia del derecho consuetudinario, y no tenía sentido mantener la ley como única fuente del ordenamiento. Por otra parte, la ley encontraba límites por ella misma.
 Nuestro ordenamiento jurídico necesita un sistema de fuentes con número clausus (cerrada). En un sistema abierto se crearía inseguridad para los ciudadanos.
 El sentido funcional del artículo 1,1 va dirigido a los operadores jurídicos y a los órganos jurisdiccionales del Estado. El sentido normativo se debe encontrar en el artículo 1,7 donde se obliga a los jueces y tribunales que fallen. Si los jueces y tribunales fallaran y resolvieran no atendiendo al sistema establecido se vulnera el mandato legal (artículo 24, derecho tutela judicial efectiva). Con el artículo 1,1 se garantiza al ciudadano el cumplimiento de sus derechos.
 Art. 12.3 CE: ordena que las sentencias sean siempre motivadas.
 Art. 448 CP: se establece la sanción que se impondrá a los jueces y magistrados que se negasen a juzgar sin alegar causas legales, con el pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley.
Todos estos preceptos vienen a decir que nuestro ordenamiento jurídico es completo, que el sistema de fuentes legal establecido es un sistema suficiente, que hay las normas suficientes para fallar.
2. LA JERARQUÍA NORMATIVA Y LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS LA LEY Cuando hablamos del sistema de fuentes y teniendo en cuenta la Constitución como cúspide de la jerarquía, hay que tener en cuenta varios principios que entran en acción cuando entran en conflicto dos leyes: 1.
Principio de jerarquía: para los casos en que una ley es superior a otra. Aparece recogido en el artículo 9.3 de la Constitución, aunque ya en el artículo 1.2 del Código Civil hacía referencia al mismo: “carecen de validez aquellas disposiciones que contradigan otras de rango superior”. Lo que hace este artículo es establecer la consecuencia de la existencia de divergencia entre normas. Por su parte, el artículo 9.3 CE se estableció como una garantía más del funcionamiento de las normas.
2.
Principio de competencia: cuando existen leyes que surgen de distintos Parlamentos y regulan una misma materia. Queda reducido a los conflictos ente leyes autonómicas y estatales.
3.
Principio de procedimiento: cuando entra en conflicto una Ley Orgánica y una ley ordinaria.
1  FUENTES FORMALES El artículo 1.1 de la Constitución sitúa en el primer escalón de las fuentes del derecho a la ley. Hoy, tras la promulgación de la Constitución debería utilizarse otro término, concretamente el de “derecho legislado” o “norma jurídica escrita”. Dentro de las fuentes formales, por tanto, en primer lugar haremos referencia a la ley, de la que encontramos dos acepciones: 1.
2.
La ley en sentido amplio se puede definir en contraposición a la costumbre: ley es toda norma jurídica escrita. Sin embargo, esta sería una definición muy amplia en la que entraría todo lo que fuera norma jurídica: decretos, normas autonómicas, etc.
La ley en sentido estricto nos debemos fijar en el sentido que le quiso dar la Constitución, que entiende por ley las normas jurídicas escritas que emanan del poder legislativo, bien del Estado, bien de la Comunidad Autónoma. Para que esa norma sea legítima es preciso: - Que sus contenidos se adecúen a los contenidos constitucionales.
- Que se halle dentro de la competencia legislativa del correspondiente Parlamento.
Dentro de las leyes estatales están:  La Ley Orgánica: artículo 81 CE. Se caracteriza por el procedimiento exigido para su elaboración. Para su aprobación se exige un sistema específico de mayorías: mayoría absoluta en el Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto.
Las materias que regulan también son específicas, y solo pueden regularse a través de Ley Orgánica, y son las siguientes: - Desarrollo de derechos fundamentales y libertades públicas.
- Aprobación de los Estatutos de Autonomía.
- Régimen electoral general.
Como su elaboración es tan peculiar, es imposible que el legislativo pueda delegar esas funciones en el poder ejecutivo. Se ha discutido mucho la superioridad de la Ley Orgánica sobre la Ley ordinaria. Hay un sector de la doctrina que sí afirma esa prevalencia. En cambio, otro sector niega que sean dos escalones distintos dentro de la jerarquía, sino simplemente ante dos procedimientos distintos: uno más simple y otro más complejo.
 La ley ordinaria: artículo 82 CE. Cuando una ley se refiera a una materia de las que no entran en las leyes orgánicas, el procedimiento para su elaboración será mucho más flexible, ya que para su aprobación bastará con la mayoría de los miembros presentes en la Cámara.
Su aprobación se puede delegar en comisiones legislativas o en el poder ejecutivo. Por tanto, éste tiene atribuidas dos competencias: la potestad reglamentaria (atribuida por la Constitución) y la posibilidad de dictar leyes en casos extraordinarios: a veces por delegación expresa del poder legislativo (decretos legislativos) y otras veces atribuidas directamente por la Constitución en situación de urgencia (decretos leyes).
 DECRETO LEGISLATIVO: legislación delegada La legislación delegada tiene que ser sobre materias que no quepan en una Ley Orgánica. La delegación se ha de realizar sobre la base de 3 puntos claves y precisos: - La delegación ha de ser expresa.
Para una materia concreta.
Se ha de fijar un plazo para su ejercicio.
La finalidad de esa delegación puede ser doble:  Para la formación de textos articulados: el mandato que se le da es que elabora una Ley de Bases, es decir, unas directrices para elaborar después una ley.
Para la refundición de textos legales preexistentes.
DECRETO LEY: legislación de urgencia. En este caso el ejecutivo no recibe la delegación del legislativo, sino que la competencia se la atribuye directamente la Constitución en el artículo 86. La Constitución configura a los decretos leyes como disposiciones legislativas provisionales, en el sentido de que una vez que han sido promulgadas se someten al Congreso, no al Senado, para que el Congreso las convalide o derogue en un plazo de 30 días desde que se ha promulgado.
2  DISPOSICIONES CON RANGO INFERIOR A LA LEY Son aquellas que están emanadas por el poder ejecutivo. Pueden adoptar la forma de decreto u orden ministerial, y así aparecen reflejadas en el BOE.
o El decreto es una resolución del poder ejecutivo que está propuesta por uno o varios ministros, se delibera y se aprueba por el Consejo de Ministros, y se acaba firmando por el ministro proponente y por el rey. Se puede decir que es una manifestación colectiva del gobierno.
o La orden ministerial es, por el contrario, una manifestación particular, ya que parte de la iniciativa del ministro que la propone (voluntad unilateral).
o Los reglamentos cierran el cuadro de disposiciones legales. Son normas de carácter general, dictadas por el gobierno y en general por la Administración. En términos generales, se puede decir que ayudan a desarrollar, ejecutar o completar una ley anteriormente dictada. La potestad reglamentaria de la administración pública, que está encabezada por el gobierno, aparece recogida en el artículo 97 CE. Está claro, por tanto, que los reglamentos quedan sometidos a la ley.
3. DERECHO CIVIL DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Las Cortes Generales han dejado de tener el monopolio de la potestad legislativa. Por eso, según la Constitución, las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, pero no la de las Comunidades Autónomas. Por ello, para determinar la gradación del sistema de fuentes no nos vamos a atener solo al principio de jerarquía, sino también al de competencia.
Los órganos legislativos de las Comunidades Autónomas podrán dictar leyes, con lo cual, la potestad legislativa de las Comunidades Autónomas y la estatal se vienen a equiparar en este punto. La forma de elaboración, en cambio, será distinta, aunque las diferencias son escasas. Se pueden concretar en dos:   El ámbito territorial: una ley estatal se dicta para que sea cumplida por todos los ciudadanos de la nación, mientras que la otra va dirigida a un territorio concreto.
El ámbito material: las leyes dictadas por las Comunidades Autónomas sólo pueden versar sobre las materias que la Constitución le ha permitido legislar.
En la cúspide de la pirámide normativa de la CA se encuentra el Estatuto de Autonomía, que sí es una ley estatal y orgánica (equivale a la Constitución para el Estado). El Estatuto tiene unas características especiales: o o o Tiene una tramitación especial.
Rige solo para el territorio para el que se promulgó.
Por haber sido proyectado por representantes de ese territorio en concreto tiene cierto aspecto pactado. Sin embargo, serán las Cortes Generales en última instancia quienes deban aprobarlo.
4. EL DERECHO CIVIL EMANADO DE LA UNIÓN EUROPEA: TRATADOS INTERNACIONALES Según el artículo 149.1, son de la competencia exclusiva del Estado. El artículo 96.1 de la Constitución se encarga de los tratados como fuente del ordenamiento jurídico: sólo será fuente una vez que sea aprobado en España y publicado en el BOE, de manera que pase a formar parte del derecho interno.
El principio que explica la relación entre el derecho interno y el tratado internacional es el principio de procedimiento. Esto quiere decir que lo regulado por un tratado queda sustraído a la normativa unilateral del Estado, de manera que el derecho interno queda comprimido (se aplica la legislación del tratado internacional).
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