Cap. 4 Sociedades de capital (II) (2015)

Resumen Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho Mercantil II
Año del apunte 2015
Páginas 8
Fecha de subida 09/03/2015
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LECCIÓN 4. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE CAPITAL 4.1 CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE CAPITAL Conjunto de formalidades y requisitos que, según el ordenamiento positivo, son indispensables para que la sociedad de capital posea existencia legal. Se recoge en la Ley un minucioso régimen constitutivo de carácter imperativo.
Los requisitos comunes a toda sociedad son: la necesidad de otorgar escritura pública, el consentimiento de todos aquellos sujetos que deseen crear la sociedad, y la indispensable inscripción en el RM de esta escritura de constitución. En el momento constitutivo el capital social ha de estar, bien íntegramente suscrito y desembolsado (como mínimo) en un 25% de su importe en las SA (art. 79 LSC), bien asumido y desembolsado cuando sea una SL (art. 78 LSC).
Las formalidades constitutivas genéricas son sustancialmente idénticas para las distintas sociedades mercantiles, pero no siempre lo es el procedimiento de fundación, que en el caso de la SA es doble. Puede constituirse siguiendo el procedimiento de fundación simultánea o el de constitución sucesiva. Por el contrario, para la SL la ley acepta tan sólo el procedimiento de fundación simultánea. Es cierto que la LSC prevé ahora la posibilidad de crear SL en régimen de formación sucesiva; pero no puede confundirse con el procedimiento de la SA, pues aquélla lo que permite es la constitución de una SL (de forma simultánea) con un capital inferior al mínimo legal, mientras que ésta en nada afecta a las exigencias en sede de capital social.
4.1.1 Escritura y estatutos A) Menciones de la escritura La escritura de constitución posee un contenido mínimo inderogable contenido en el artículo 22 LSC. Ha de mencionar los datos que permitan identificar a los otorgantes; la voluntad de éstos de fundar una sociedad de capital; las aportaciones que realizan o (en caso de SA) prometen realizar a la sociedad, y el número y numeración de acciones/participaciones sociales atribuidas a cambio; los estatutos sociales; datos identificadores de los primeros administradores; así como el modo concreto en el que inicialmente se organizará la administración social (para SL) y la cuantía aproximada de los gastos de constitución (para SA).
En base a la autonomía de la voluntad, los socios pueden incluir en la escritura o en los estatutos todos los pactos y condiciones que juzguen conveniente establecer, con los solos límites marcados por las Leyes o los principios configuradores del tipo social elegido (art. 28).
B) Menciones de los estatutos Los estatutos constituyen la norma básica que ha de regir el funcionamiento de la sociedad, aunque no es la única (ej: reglamento de régimen interno). Se integran en la escritura social (art. 22 LSC), pero su reforma o modificación no constituye reforma de la escritura. Han de constar una serie de menciones, sin perjuicio de la posibilidad de ampliar ese contenido mínimo por medio de cláusulas adicionales. Así, debe aparecer de forma necesaria: la denominación de la sociedad; el objeto (determinado); así como el número de administradores (o al menos, el máximo y mínimo), duración en el cargo y el sistema de retribución.
Debe constar también el capital social, el número de acciones o participaciones en que se divide, el valor nominal de éstas y su numeración correlativa. Si se tratase de una SA, se expresará, si la hubiera, la parte no desembolsada y el plazo y forma para satisfacer los desembolsos pendientes; clases y series de acciones, caso de existir varias, y la forma de representarlas (títulos o anotaciones en cuenta); así como las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones y el régimen de las prestaciones accesorias. Serían asimismo menciones condicionalmente obligatorias las referencias a la fecha de comienzo de las operaciones (que, salvo indicación en sentido contrario, coincide con la del otorgamiento de la escritura) y a la duración de la sociedad (art. 25 LSC). Se ha puesto un modelo estatutos de SL.
C) Relación entre escritura y estatutos Mientras que la finalidad de la escritura es plasmar el contrato de sociedad (o declaración unilateral de voluntad del socio único), crear la sociedad y establecer una relación jurídica entre los socios (sería el acto generador de la sociedad), los estatutos tienen por finalidad básica establecer las reglas imprescindibles para el funcionamiento corporativo de la sociedad (serían la constitución por la que se gobierna la sociedad como corporación). No obstante, la distinción debe ser relativizada, pues no puede perderse de vista que los estatutos también son normas negociales que se incorporan a la escritura (art. 22 LSC) y que sobre ellos, al igual que sobre el resto de la escritura, recae el consentimiento unánime de los socios fundadores.
La exigencia de la escritura pública no constituye, en el campo de las sociedades de capital, un simple presupuesto para acceder al RM, sino que se exige como verdadero requisito de forma del contrato (forma ad solemnitatem). No cabe documentar la SA en simple documento privado. Por eso, y aunque la cuestión dista de estar resuelta, ha de entenderse que la sociedad que se documente en forma privada sería un pacto preparatorio, o un compromiso preliminar de constituir una SA (Uría), o una sociedad meramente obligatoria (Menéndez). No obstante, desde el momento en que se aparte de ese concreto fin (la constitución de una SA), para dedicarse a operaciones de comercio, puesto que están presentes los requisitos generales del concepto de sociedad (origen negocial y fin común), habrá de ser tenida y tratada como sociedad colectiva (por ser sociedad irregular).
D) Referencia a los pactos parasociales Es frecuente que en el marco de la sociedad (en la fundación o posteriormente) se alcancen por los socios otros pactos (de naturaleza igualmente contractual), a los que, por diversas razones, no se dota de la correspondiente publicidad registral (no forman parte de escritura ni estatutos). La Ley establece que estos pactos (parasociales o reservados) entre los socios no serán oponibles a la sociedad (art. 29 LSC). Con ello establece que afectarán únicamente a quienes hubiesen sido parte en los mismos, pero no a quienes permanezcan al margen de tales pactos (entre ellos, la propia sociedad, aunque también puede ser parte en el pacto, en cuyo caso no sería de aplicación la norma).
En consecuencia, la licitud de estos pactos reservados en general (y de los sindicatos de voto en particular) es puramente convencional o contractual, pero no puede tener eficacia frente a la sociedad. De ahí los problemas que plantea la forma de su instrumentación, cuando se quiere garantizar su plena eficacia y la aplicación coercitiva de los mismos. Puede oscilar entre la más compleja y arriesgada, que es la transmisión fiduciaria de todas las acciones o participaciones a una sola persona física o jurídica para que ésta vote así de forma unitaria; pasando por la más simple, que es el mero pacto entre todos los sindicatos, que debe cumplirse cada vez mediante el debido voto unánime o la atribución del correspondiente poder de representación. Todo ello sin perjuicio de la obligación, en la sociedad cotizada, de dar publicidad (comunicación a la propia sociedad y a la CNMV) a ciertos pactos parasociales, concretamente aquellos que regulen el ejercicio del derecho de voto o afecten a la libre transmisibilidad de las acciones; publicidad que, en este caso, es condición para la eficacia del pacto (se entiende entre los propios socios que lo otorgaron (art. 533 LSC).
4.1.2 Suscripción o asunción y desembolso del capital social Para la válida constitución de cualquier SA o SL se exige la íntegra suscripción o asunción de su capital social (arts. 78 y 79 LSC). Son requisitos esenciales, si falta se incurre en un motivo de nulidad que afecta a la existencia del acto fundacional (art. 56 LSC).
Cuestión distinta es la del desembolso. Para las SL se establece la necesidad de desembolsar íntegramente el valor nominal de las participaciones asumidas en el momento de otorgar la escritura de constitución. Dicho régimen se aplica también a las sociedades en régimen de formación sucesiva.
Por el contrario, si se trata de una SA el desembolso deberá ser como mínimo de una cuarta parte del capital social. La Ley exige que este desembolso se refiera al valor de cada una de las acciones y no meramente a su valor nominal. La parte no desembolsada inicialmente constituye (lo que se llamaba dividendos pasivos), los desembolsos pendientes.
4.1.3 La inscripción en el Registro Mercantil Las SA y SL adquieren su personalidad jurídica plena con la inscripción de la escritura pública de constitución en el Registro Mercantil. Por ello el proceso fundacional termina cuando la escritura pública queda inscrita (arts. 20 y 33 LSC). Posee, a diferencia de lo que con carácter general se defiende para el resto de sociedades mercantiles, auténtica eficacia constitutiva.
Con todo, aun siendo necesario el otorgamiento de escritura pública y su inscripción registral, en el caso de las SL la Ley pretende la máxima agilización del proceso fundacional, impulsando su constitución por medios telemáticos. Se parte del llamado “Documento Único Europeo”, se desarrolla de forma íntegramente telemática, requiriéndose la presencia física de los socios tan sólo en el momento de la firma de la escritura de constitución.
4.1.4 La sociedad en formación y la sociedad devenida irregular Des del momento en que los socios convienen unánimemente en constituir la sociedad y otorgan la correspondiente escritura pública, hasta que ésta se inscribe en el RM, no sólo puede transcurrir un lapso de tiempo, sino que dentro de él los socios, los nombrados como administradores o sus representantes pueden verse obligados a estipular contratos, asumir obligaciones o conceder créditos y realizar actos y negocios de diversa naturaleza que pretenden obligar a la sociedad con terceros o viceversa.
La Ley ha previsto minuciosamente esta situación, reconociendo la validez y eficacia de lo realizado, pero al tiempo y sobre todo estableciendo diversos medios de responsabilidad y de garantía para los terceros. Surge una entidad societaria que no alcanza la autonomía patrimonial y la independencia respecto de sus socios propias de la constitución regular y definitiva de la sociedad capitalista; cabría decir, por tanto, que estas sociedades disfrutan de un grado de personalidad jurídica no pleno, distinto del que se deduce de la inscripción.
A) La sociedad en formación Es la situación jurídica de interinidad que surge desde el otorgamiento de la escritura pública de constitución hasta que, transcurrido como máximo un año desde ese momento, se inscribe la sociedad en el RM (art. 36 LSC). Para los actos y contratos realizados en nombre de la sociedad dentro de este período de tiempo se establecen los siguientes criterios: 1’) Con carácter general, de las consecuencias de tales actos responden solidariamente (con su propio patrimonio) quienes los hayan estipulado, a no ser que la eficacia de los mismos se hubiera condicionado (suspensivamente) expresamente a la inscripción y, en su caso, posterior asunción por parte de la sociedad (art. 36 LSC).
2’) Sin embargo, hay ciertos actos y contratos de los que responde la propia sociedad en formación, con su patrimonio, así como los socios hasta el límite de aquello que se hubiesen comprometido a aportar a la sociedad. Se trata de los actos indispensables para la inscripción de la sociedad; los realizados por los administradores dentro de las facultades que la escritura de constitución les hubiere conferido; y los actos y contratos estipulados en virtud de mandato específico por las personas designadas por todos los socios (art. 37 LSC).
3’) En fin, si se alcanza la inscripción en el RM, la sociedad asume ope legis para sí la eficacia y la responsabilidad de los actos y contratos a que se refiere el párrafo anterior (art. 38 LSC). En realidad, la sociedad ya estaba obligada antes aunque fuera como sociedad en formación.
Por lo que se refiere a los restantes actos y contratos (los del art. 36), sólo obligarán a la sociedad si los acepta expresamente, dentro del plazo de tres meses desde su inscripción (art. 38.1 LSC). Si no lo asumiera dentro de este plazo, quienes lo celebraron serán los que respondan de su cumplimiento frente a terceros.
B) La sociedad devenida irregular La experiencia pone de manifiesto que son frecuentes los casos de iniciativas societarias que deciden prolongar y permanecer en esa interinidad de forma más o menos definida. Al tratamiento de dichas situaciones se destina el artículo 39 que supone una verdadera innovación en Derecho comparado.
Se encuentra en una situación de irregularidad (siéndole aplicables las consecuencias del art.
39 LSC) aquella sociedad en la que es posible verificar la voluntad de no inscribirse. Para solventar los problemas probatorios, el propio precepto suministra un criterio residual, consistente en considerar devenida irregular a la sociedad transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción.
En tales casos, por la frustración del fin del negocio, cualquier socio podrá instar ante el juez la disolución de la sociedad hasta entonces en formación y exigir, previa liquidación, la restitución de sus aportaciones. Además, cuando esa sociedad inicie o continúe sus operaciones sociales, le será de aplicación el régimen previsto para la sociedad colectiva (si su objeto es mercantil) o, en su caso, para la sociedad civil (si el objeto es civil) (art. 39).
En esta situación, no querida por el legislador, los socios de la frustrada sociedad no podrán beneficiarse ante terceros de la norma sobre cese de responsabilidad contenida en el artículo 38.2, pues la voluntad electora del tipo no se habría manifestado eficazmente, por lo que adquiere pleno sentido someter a esa sociedad a las normas de la sociedad colectiva si su objeto es mercantil, pues son las normas que mayores garantías dan a los terceros.
4.2 PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL Existe para las SA y SL una forma común de constitución (art. 19.1 LSC), mediante contrato entre dos o más personas (o unipersonal). Al lado de tal fundación simultánea, la LSC prevé otro, de constitución sucesiva por suscripción pública de acciones, que reservado a las SA.
¿?? 4.2.1 La constitución mediante contrato Se habla de proceso de fundación simultánea por cuanto la escritura de constitución se otorga en un solo acto por todos los socios fundadores (o único socio), suscribiendo o asumiendo entre todos ellos la totalidad de las acciones o participaciones representativas del capital social (art. 21 LSC). Precisamente este hecho es lo que hace que sea el sistema preferido, incluso para grandes iniciativas societarias. Cuando es sociedad unipersonal estamos ante un acto unilateral de constitución (art. 19 LSC).
A) La figura jurídica de los socios fundadores Son socios fundadores quienes otorgan la escritura social y suscriben o asumen todas las acciones o participaciones en el momento constitutivo. Son los socios originarios que intervienen por sí o por medio de representante, pero en nombre propio, en la escritura de constitución. El fundador de una SA o SL puede ser también una sola persona (física o jurídica).
B) Obligaciones y responsabilidades de los fundadores Ésos vienen obligados (así como los administradores) a realizar todo lo necesario para obtener sin demora la inscripción de la sociedad en el RM, en el plazo de dos meses desde la fecha de su otorgamiento (art. 32.1 LSC). En cuanto a la responsabilidad de los fundadores, será solidaria por los daños y perjuicios que puedan derivarse del retraso de la inscripción de la escritura de constitución. De la misma forma responderán frente a la sociedad, los socios y los terceros (acreedores sociales) de la constancia en la escritura de menciones exigidas por la Ley y de la exactitud de cuantas declaraciones hagan en aquélla; de la adecuada inversión de los fondos destinados al pago de los gastos de constitución (art. 30); de la realidad de las aportaciones sociales (de su existencia) y de la valoración de las no dinerarias (arts. 73.1 y 77).
Esta misma responsabilidad se aplica también al llamado fundador oculto, es decir aquella persona por cuya cuenta hubiesen actuado los fundadores (arts. 30.2, 73.1 y 77).
C) Derechos y ventajas de los fundadores de las sociedades anónimas La práctica pone de relieve que los fundadores de las SA suelen reservarse ventajas económicas especiales, que se añaden a las que les corresponden por su estricta condición de accionistas. Éstas tienen por fin retribuir la idea organizativa, el trabajo o las gestiones que toda fundación de una sociedad lleva consigo. El art. 27 LSC establece límites máximos para la retribución de los fundadores, con el fin de evitar posibles abusos.
Pueden constituir en retribuciones o ventajas (derechos especiales de contenido económico).
Deben ser distintas de las que los fundadores adquieren automáticamente por su condición de accionistas. Su valor en conjunto no debe superar el 10% de los beneficios netos según balance una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal. La otra limitación es de carácter temporal: las remuneraciones o ventajas concedidas no deben superar en su percepción el plazo de 10 años contados a partir de la constitución de la sociedad. Tales retribuciones o ventajas pueden incorporarse a títulos nominativos distintos de las acciones (art. 27.2).
4.2.2 La constitución sucesiva de la sociedad anónima A) Concepto Exclusivo de las SA, cuya aplicación se declara imperativa para aquellos supuestos en que, con anterioridad al otorgamiento de escritura de constitución, se haga promoción pública de la suscripción de las acciones por cualquier medio de publicidad o por la actuación de intermediarios financieros (art. 41 LSC). Se evita así que fundaciones dirigidas al público se enmascaren como fundaciones simultáneas. Se trata de un supuesto incardinable dentro de lo que es el mercado primario de valores negociables.
B) Procedimiento de la fundación sucesiva 1ª) Redacción, depósito y publicidad del programa de fundación Corresponde a los promotores redactar el programa de fundación, en el que expondrán los daos de la sociedad que se propone (art. 42 LSC), que, junto con el informe técnico acerca de la viabilidad de la sociedad proyectada y con un folleto informativo, deberán depositar en la CNMV, para después depositar en el RM un ejemplar del programa para su publicación en el BORME.
2ª) Suscripción de acciones y el desembolso mínimo de un 25% del capital El público que lo desee, acepta la oferta que el programa fundacional contiene, suscribiendo el correspondiente boletín de suscripción por el número de acciones que se deciden asumir y desembolsando el valor de las acciones (al menos un 25%), depositando su importe a nombre de la sociedad en entidades de crédito previamente designadas al efecto. Los promotores habrán de formalizar ante Notario la lista definitiva de los suscriptores en el plazo de un mes desde que hubieran finalizado el plazo de suscripción (art. 44.2 LSC).
3ª) La convocatoria y la celebración de la Junta constituyente Momento destinado para ratificar la voluntad constitutiva de promotores y suscriptores y aprobar el conjunto de datos que integran el contenido esencial de la sociedad. Se requiere, como regla general, una mayoría formada, al menos, por la cuarta parte de los suscriptores concurrentes a la Junta, que represente, como mínimo, la cuarta parte del capital suscrito (art.
49.2 LSC). Asimismo, cuando se pretenda modificar el programa de fundación se exige el voto unánime de todos los suscriptores concurrentes a la Junta (art. 49.3 LSC).
4ª) Otorgamiento y la inscripción de la escritura pública de constitución en RM La escritura habrá de otorgarse dentro del mes siguiente a la celebración de la Junta, y la escritura deberá presentarse para su inscripción en el RM dentro de los dos meses siguientes al otorgamiento (art. 51 LSC).
En caso de retraso en el otorgamiento de la escritura o en la inscripción de la misma en el Registro, se establece la responsabilidad solidaria de las personas a quienes se hubiese encomendado esta labor (art. 52 LSC). Con independencia de ello, cuando transcurra un año desde el depósito del programa de fundación y del folleto informativo en el RM (término inicial) sin haberse procedido a inscribir la escritura de fundación (término final), los suscriptores podrán exigir la restitución de las aportaciones realizadas con los frutos que hubieran producido (art. 55 LSC), por entender que, en tales casos, se ha frustrado el procedimiento de fundación sucesiva.
C) Obligaciones, responsabilidad, ventajas y remuneraciones de los promotores Redactar el programa de fundación (art. 42); depositar el programa de fundación en la CNMV y en el RM (art. 43); convocar la Junta constituyente (art. 47.1); presidir la Junta constituyente, función que corresponde al promotor primer firmante del programa de fundación (art. 48.1).
Además, la Ley les somete a un severo régimen de responsabilidad, al hacerles responder solidariamente frente a la sociedad y frente a terceros de la realidad y de la exactitud de las listas de suscripción; de la veracidad de las declaraciones contenidas en el programa y folleto informativo y de la realidad y efectiva entrega de las aportaciones no dinerarias realizadas por los suscriptores (art. 54). Asimismo, responderán solidariamente de las obligaciones asumidas frente a terceros para constituir la sociedad. Será así hasta que se inscriba la sociedad.
La Ley admite también a los promotores que se reserven ventajas y derechos especiales de contenido económico (art. 27 LSC). Para su válida creación es imprescindible que hayan sido mencionadas en los estatutos (que han de incluirse en el programa de fundación). En cuanto al contenido de éstas, no difieren de las que se reservan para los fundadores en el caso de la constitución mediante contrato.
4.3 LA NULIDAD DE LA SOCIEDAD DE CAPITAL 4.3.1 Causas La sociedad de capital una vez constituida sólo puede anularse por declaración judicial en virtud de causas muy restringidas, enumeradas en el art. 56 LSC.
La acción de nulidad deberá ejercitarse por vía judicial y sólo podrá alegarse la concurrencia de alguna de las graves causas previstas, a saber: por no mencionarse el objeto social o ser ilícito o contrario al orden público; por faltar en la escritura o en los estatutos la mención relativa a la denominación, a las aportaciones o al capital social, o por no haberse realizado el desembolso mínimo o íntegro del capital en las SA o SL, respectivamente; por incapacidad de todos los socios fundadores; o, finalmente, por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de éstos, o del socio fundador, cuando se trate de una sociedad unipersonal.
En la actualidad, la testaferría fundacional ha perdido casi todo su sentido con la admisión de la sociedad unipersonal (por lo que no es necesario recurrir a socios de favor para completar la pluripersonalidad). No obstante, el hecho de que expresamente se mantenga esta causa de nulidad, y el hecho de que se contemple la posibilidad de anular las sociedades unipersonales por idéntico motivo, refuerza la interpretación no literalista del precepto.
Las causas de nulidad previstas en la Ley serán ciertamente muy poco frecuentes, por su gravedad y por el hecho de existir en nuestro Derecho un doble filtro de legalidad, constituido por la intervención del Notario y el Registrador, que hacen poco verosímil que vayan a escapárseles tales causas (salvo, como se decía, la simulación). Por lo demás, si en la constitución de la sociedad concurren otros vicios o defectos, distintos de los enunciados por la Ley para la nulidad, no podrá solicitarse ni declararse la inexistencia constituida por el procedimiento de fundación simultánea como por el de fundación sucesiva.
4.3.2 Consecuencias La nulidad de la sociedad de capital produce efectos similares a los de la disolución: no tiene eficacia retroactiva, sino que opera ex tunc, quedando abierta la liquidación de la sociedad por el procedimiento previsto en la Ley para los casos de disolución (art. 57.1 LSC); y no se perjudicarán ni los créditos ni las deudas de terceros contra la sociedad (art. 57.2). Hasta aquí, el régimen descrito es común para todas las sociedades de capital. No obstante, en caso de que la nulidad se declarase por insuficiencia de desembolso (mínimo o íntegro), las consecuencias jurídicas no son plenamente coincidentes. Así, mientras que los accionistas están obligados al desembolso de los dividendos pasivos cuando así lo exijan los pagos que deben realizarse a terceros, los socios de una SL habrán de desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente con independencia de que lo exija o no la satisfacción de las obligaciones contraídas por la sociedad frente a terceros (art. 57.3).
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