Laboral II (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad Autónoma de Barcelona (UAB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho laboral 2
Año del apunte 2015
Páginas 108
Fecha de subida 29/01/2017
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LECCIÓN 1: ACCESO AL TRABAJO Y CONFIGURACIÓN GENERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO: 1. Acceso al trabajo: 1.1. Derecho al trabajo y deber de trabajar: Según el Art. 35 ET todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo.
Teniendo esto en cuenta, podemos dirigirnos al Estatuto de los Trabajadores, el cual establece los derechos y deberes de los trabajadores.
Derechos de los trabajadores:        Derecho a la ocupación efectiva que impone la correlativa obligación al empresario de procurar la ejecución del trabajo en todo caso.
A la promoción y formación profesional en el trabajo, esto es, la facultad de acceder a un trabajo más cualificado, mejor remunerado, o de mejores expectativas en función de la experiencia y del mérito profesional, y el derecho a obtener permisos para asistir a cursos de formación y perfeccionamiento.
A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español. Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate.
A su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene. Con ello nos referimos a las políticas de prevención de riesgos laborales, es decir, al conjunto de facultades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de la actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo.
Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo.
A la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida. Es el derecho al salario, que deberá abonarse en la fecha y lugar convenidos.
Derecho del trabajador al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo, esto es, derecho a acudir a los tribunales en defensa de sus derechos e intereses.
Deberes de los trabajadores:    Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia.
Observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten, tema relacionado con la seguridad y salud en el trabajo, y con las medidas de prevención de riesgos laborales por lo que se refiere a las obligaciones de los trabajadores.
A cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus funciones directivas. Es el deber de obediencia del trabajador que queda sometido al poder disciplinario del empresario en el caso de incumplimientos de aquél y siempre que las órdenes o instrucciones no sean abusivas o ilegítimas.
  No concurrir con la actividad de la empresa. Aunque tratado en la ley de manera específica no es más que una concreción del deber general de buena fe, su finalidad es la evitación de un perjuicio en la persona del empleador.
Contribuir a la mejora de la productividad. Al igual que el anterior supone, en este caso, una concreción del deber general de realizar la prestación laboral con la diligencia debida.
1.2. Política de ocupación: concepto, sujetos y medidas: La definición de política de empleo u ocupación la encontramos en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, en concreto en el artículo: La política de empleo es el conjunto de decisiones adoptadas por el Estado y las comunidades autónomas que tienen por finalidad el desarrollo de programas y medidas tendentes a la consecución del pleno empleo, así como la calidad en el empleo, a la adecuación cuantitativa y cualitativa de la oferta y demanda de empleo, a la reducción de las situaciones de desempleo y a la debida protección en las situaciones de desempleo. La política de empleo se desarrollará, dentro de las orientaciones generales de la política económica, en el ámbito de la estrategia coordinada para el empleo regulada por el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
Por lo tanto, la política de empleo es la intervención gubernamental en el mercado de trabajo que tiene básicamente dos objetivos: la creación de empleo y la protección de las personas desempleadas.
Las medidas para conseguir estos objetivos son diversas, y se pueden reunir en unos concretos tipos: - - - - - Actuaciones sobre la oferta de trabajo: Entre ellas están la reducción de la población activa (jubilaciones anticipadas o retraso de la edad laboral), y el reparto del empleo existente reduciendo la jornada laboral (trabajar menos para que trabajen más personas) y fomentando el trabajo a tiempo parcial.
Medidas sobre la demanda de trabajo: Estas son las que van encaminadas a potenciar la actividad empresarial y, de esta manera, crear empleo. Incluyen incentivos a empresas privadas y al ‘’autoempleo’’, e inversiones públicas generadoras de puestos de trabajo.
Formación de trabajadores: Estas son las actuaciones que tienen por objeto facilitar y mejorar la formación profesional de los trabajadores, especialmente aquellos con dificultades para acceder al primer empleo o para reinsertarse en el mercado laboral.
Servicios de información de empleo: Tienen el fin de intermediar de forma eficaz entre la oferta y la demanda del trabajo, facilitando su encuentro. Estos servicios no sólo informan, sino que también orientan y asesoran tanto a empresas como a trabajadores desempleados, incluyendo la posibilidad de que éstos se constituyan en autónomos y se ‘’autoempleen’’.
Protección del desempleo: Esta hace referencia a las prestaciones y subsidios a los trabajadores que pierden su empleo. Son ayudas del Estado mientras que el trabajador busca un nuevo empleo, de duración determinada y por un importe inferior al salario que tenía. No tienen derecho a estas ayudas las personas que buscan su primer empleo ni los parados de larga duración, aunque en este caso pueden recibir un subsidio asistencial si carecen de ingresos y tienen cargas familiares.
1.3. Colocación y mediación en el mercado de trabajo: servicios públicos y otros sujetos intervinientes: El Art. 14 de la Ley 35/2010 establece un nuevo concepto de intermediación laboral que tiene un contenido bastante amplio. Establece que: La intermediación laboral es el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan un empleo, para su colocación. La intermediación laboral tiene como finalidad proporcionar a los trabajadores un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados a sus requerimientos y necesidades. También se considerará intermediación laboral la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que resultaran excedentes en procesos de reestructuración empresarial, cuando aquélla hubiera sido establecida o acordada con los trabajadores o sus representantes en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación. Con independencia del agente que la realice, la intermediación laboral tiene la consideración de un servicio de carácter público.
Y, en el Art. 21, de la mencionada ley, establece la definición de las agencias de colocación: se entenderá por agencias de colocación aquellas entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, que realicen actividades de intermediación laboral de acuerdo con lo establecido en el artículo 20, bien como colaboradores de los Servicios Públicos de Empleo, bien de forma autónoma pero coordinada con los mismos.
Asimismo, podrán desarrollar actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, tales como orientación e información profesional, y con la selección de personal.
2. Contrato de trabajo: 2.1. Origen y evolución histórica: El origen del contrato de trabajo se puede situar en torno al siglo XX.
2.2. Concepto y caracteres: El contrato de trabajo es la manifestación de la voluntad de las partes de establecer una relación laboral por la cual una de las partes, el trabajador, presta sus servicios de forma retribuida dentro del ámbito de organización y dirección de la otra parte, el empresario, de conformidad con la regulación establecida en el Estatuto de los Trabajadores.
El Art. 1.1 ET manifiesta que la presente ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.
De esta disposición se deducen unas características básicas que se han estudiado en el semestre anterior: - Carácter personalísimo: Carácter personalísimo en el sentido de que es el propio trabajador el que realiza la prestación de servicios.
Voluntariedad: Esta voluntariedad se refiere a que la prestación de servicios (el trabajo) obedece a una decisión libre y voluntaria del trabajador Prestación de servicios retribuida o Remuneración: La obligación principal del empresario es abonar al trabajador una remuneración o salario por el trabajo prestado.
Existencia de ajenidad y dependencia: Para determinar la existencia de un contrato de trabajo lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia a las que se refiere el mencionado Art. 1.1 ET, esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma; no siendo suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se presta para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo.
Estas notas definitorias de la relación laboral sirven para diferenciar el contrato de trabajo de otras figuras afines, como pueden ser el arrendamiento de servicios, el contrato de ejecución de obra, entre otros.
Además de las mencionadas, el contrato de trabajo tiene las siguientes características: - Es un contrato bilateral ya que establece obligaciones para ambas partes (trabajador y empresario).
Es un contrato típico porque cuenta con una regulación específica.
Es un contrato oneroso al requerir prestaciones para el trabajador y el empresario (trabajo y salario).
Y, es un contrato principal y causal.
Elementos del contrato de trabajo: Son elementos del contrato de trabajo hacen referencia a aquellos presupuestos indispensables para la existencia del contrato, sin ellos éste no puede nacer a la vida jurídica, ni por tanto producir efectos jurídicos.
Los elementos esenciales son: - Sujetos Objeto Consentimiento A. Elementos Subjetivos: Los elementos subjetivos se refieren a los sujetos que forman parte del contrato, entre los que encontramos al trabajador y al empresario.
B. Objeto: El objeto del contrato está constituido por el intercambio, por un lado, de la prestación laboral, realización de una obra o un servicio, y por otro lado de la prestación salarial.
Por lo tanto, el objeto del contrato debe reunir los siguientes requisitos: o Debe ser posible tanto física como legalmente. Se considerará prohibido el objeto cuando las normas legales o reglamentarias hubieren vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones.
o Debe ser lícito, y no lo será cuando sea contrario a la moral y a las buenas costumbres. La falta de este requisito hace que el contrato sea nulo. En otras palabras, el contrato debe ser lícito, lo que califica como nulo el contrato de trabajo con objeto ilegal, es decir, celebrado por las partes para que el trabajador realice una actuación prohibida por el ordenamiento y, además, tipificada como delito.
o Debe ser determinado o determinable, sin necesidad de elaborar un nuevo contrato. Es suficiente fijar la clase de servicios que hayan de prestarse referidos a la actividad en general.
C. Consentimiento: El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Ese elemento contractual consiste en la voluntad o intención común de los sujetos, coincidentes ambos en la celebración del acuerdo.
Causa del contrato: La causa del contrato es el motivo por el cual el empresario y el trabajador deciden intercambiarse trabajo y salario. Para las partes que intervienen en el contrato, empresario y trabajador, la finalidad que expresa la causa del contrato es la siguiente: - Para el trabajador, la causa del contrato es la remuneración pagada por los servicios que realiza.
Para el empresario, la causa del contrato es la prestación de servicios que realiza el trabajador.
2.3. Estructura: La estructura hace referencia a la forma del contrato. El contrato de trabajo puede celebrarse tanto por escrito como de palabra y su existencia se presumirá siempre que se den los requisitos para la existencia de una relación laboral, es decir, que el trabajador preste sus servicios bajo la dirección y organización de un empresario que los recibe a cambio de una retribución económica. Cualquiera de las partes podrá exigir en cualquier momento durante el transcurso de la relación laboral que el contrato se formalice por escrito.
No obstante, en determinados casos se exige que los contratos consten por escrito: - Los contratos de prácticas y para la formación y el aprendizaje.
Los contratos a tiempo parcial, los fijos-discontinuos y los de relevo.
Los contratos para la realización de una obra o servicio determinado.
Los contratos de los trabajadores que trabajen a distancia.
Los contratos de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.
Los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas.
En cualquier otro caso en que así lo exija una disposición legal.
En caso de que el contrato no se haga constar por escrito, se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo que se acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.
En todo caso, cuando la relación laboral sea de duración superior a cuatro semanas, el empresario deberá informar por escrito al trabajador, en los términos y plazos que se establezcan reglamentariamente, sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, siempre que dichos elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por escrito.
En el plazo de 10 días desde la formalización del contrato el empresario debe entregar a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito que contendrá todos los datos del contrato salvo el número del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil, y cualquier otro que pudiera afectar a la intimidad personal del trabajador.
2.4. Funciones constitutiva y reguladora: La función esencial del contrato de trabajo es constituir una relación jurídica entre quienes lo conciertan.
Otra función esencial pero no indispensable es la de regular la relación establecida.
Por ello, podemos diferenciar entre: - - Función constitutiva: Cuando una persona presta servicios subordinados y por cuenta ajena, se presume que esa relación laboral ha tenido su origen en un contrato de trabajo y queda dentro del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores.
Función reguladora: El contrato de trabajo tiene una función reguladora respecto de la relación de trabajo sólo a título complementario y fundamentalmente para establecer condiciones de trabajo que mejoren las establecidas por disposición estatal o negociación colectiva. La fijación de condiciones inferiores a las legales o convencionales constituye para el empresario una infracción administrativa grave.
2.5. Tipología (Tema 4): Los contratos se pueden dividir en unos tipos: - - - - Contratación de duración indefinida y determinada: estabilidad y flexibilidad laboral Contratos de trabajo de duración indefinida o Contrato de trabajo de duración indefinida encomendero o Contrato de trabajo fijo-discontinuo o Contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores.
Contratos de trabajo de duración determinada estructurales o Contrato de trabajo para obra o servicio determinado o Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción o Contrato de trabajo de interinidad Contratos de trabajo de duración determinada de causa mixta o Contratos formativos: contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje, y contrato de trabajo practicas o Contrato de relevo Contrato a tiempo parcial.
Otras modalidades y tipos de contrato de trabajo o Contrato de trabajo a distancia: Arte. 13 TE o Trabajo en común y contrato de grupo: Arte. 10 TE 3. Contratos y relaciones laborales de régimen especial (remisión) – MANUAL – Las relaciones laborales de régimen especial son aquellas que tienen una regulación propia fuera del Estatuto de los Trabajadores. El ET define la relación laboral como la prestación de unos servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de dirección y organización de un empresario, excluyendo de su ámbito de aplicación las siguientes relaciones laborales: - - Los funcionarios, que se rigen por el Estatuto de la Función Pública, así como los servicios por las personas que trabajan para el Estado, las corporaciones locales y las entidades públicas autónomas, cuando dichas relaciones se rigen por normas administrativas o estatutarias.
Las prestaciones personales obligatorias (el servicio militar, el cargo de jurado, participación en mesas electorales…) La actividad que desarrollan los consejeros, los que intervienen en los órganos de administración en relación a las funciones propias del cargo que ostentan.
Los trabajos realizados por amigos o vecinos.
Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los realizan.
La actividad de las personan que intervengan en operaciones mercantiles si asumen el riesgo de la operación.
También se entienden excluidos de la relación laboral a los transportistas que sean concesionarios de licencias administrativas de transporte y los trabajadores autónomos.
Y, se consideran relaciones laborales de carácter especial, por tener una regulación específica, las siguientes: - El personal de alta dirección.
El servicio del hogar familiar.
Los penados en instituciones penitenciarias.
Los deportistas profesionales.
Los artistas en espectáculos públicos.
Personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir personalmente los riesgos de la operación (agentes comerciales).
Trabajadores minusválidos que presten servicios en centros especiales de empleo.
Trabajadores que trabajen en los puertos y que presten sus servicios a sociedades estatales o comunidades autónomas.
Cualquier otro trabajo que sea calificado por una ley como una relación especial de trabajo.
El contrato de alta dirección: El Estatuto de los Trabajadores considera relación laboral de carácter especial la del personal de alta dirección cuya actividad no se limite al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de una sociedad.
Por su parte, la normativa específica que regula dicha relación considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercen los poderes propios de la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad que únicamente quedarán limitadas por los criterios e instrucciones directas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la empresa.
Los derechos y obligaciones relativos a la relación laboral del personal de alta dirección se regularán por la voluntad de las partes, con sujeción a las normas establecidas en las normativas siguientes: - - Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.
Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades y cuya Disposición Final Primera amplía el ámbito de aplicación del Real Decreto 1382/1985 a los máximos responsables y personal directivo del sector público estatal que no estén vinculados por una relación mercantil.
Las demás normas de la legislación laboral común, incluido el Estatuto de los Trabajadores, solo serán aplicables en los casos en que el Real Decreto 1382/1985 lo remita expresamente, o así se haga constar especialmente en el contrato.
Empleados del hogar: La normativa de aplicación a los empleados del hogar es la siguiente: - - - El Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, en vigor desde el pasado 1 de enero de 2012, regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, aumentando los derechos de los trabajadores al aplicar en la medida de lo posible la regulación general establecida en el Estatuto de los Trabajadores, con exclusión expresa del Fondo de Garantía Salarial.
La Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, encargada de la integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social.
El Real Decreto 1596/2011, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla la disposición adicional quincuagésima tercera de la Ley General de la Seguridad Social, que extiende la protección por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar.
Se considera relación laboral especial de servicio doméstico y, como tal, sometida al Real Decreto 1620/2011 la que establecen el titular del hogar familiar como empleador y el empleado que presta servicios retribuidos en él de forma dependiente y por cuenta de aquél. Y, se consideran incluidas en el objeto de la misma cualquiera de las siguientes actividades: - La realización de tareas domésticas en general, incluyendo la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de algunas de sus partes.
El cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar.
La realización de otros trabajos tales como guardería, jardinería, conducción de vehículos y demás, que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas.
Los penados en instituciones penitenciarias: El Estatuto de los Trabajadores considera relación laboral de carácter especial la de los penados en las instituciones penitenciarias. Por su parte, la normativa específica que regula dicha relación establece que es la existente entre el Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo u organismo autonómico equivalente y los internos que desarrollen actividades laborales de producción por cuenta ajena en los talleres productivos de los centros penitenciarios.
La relación laboral especial de los penados en las instituciones penitenciarias tiene las siguientes características: - La finalidad del trabajo es la preparación para la futura inserción laboral del interno, por lo que la oferta de puestos de trabajo debe seguir la evolución de la demanda del sector productivo.
El objeto de la relación laboral, deberá ser productivo y remunerado.
Los deportistas profesionales: El Estatuto de los Trabajadores considera relación laboral de carácter especial la de los deportistas profesionales. Por su parte, la normativa específica que regula este tipo de relaciones establece a qué personas y actividades se aplicará este tipo de relaciones laborales: - - Personas y actividades incluidas: Son deportistas profesionales quienes, en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dediquen voluntariamente a la práctica del deporte dentro del ámbito de un club o entidad deportiva a cambio de una retribución.
Quedan incluidas bajo esta normativa las relaciones con carácter regular que se establezcan entre deportistas profesionales y empresas cuyo objeto social consista en la organización de espectáculos deportivos, así como la contratación de deportistas profesionales por empresas o firmas comerciales para el desarrollo de las actividades deportivas.
Personas y actividades excluidas: Por el contrario, quedan excluidas aquellas personas que se dediquen a la práctica del deporte dentro del ámbito de un club pero percibiendo de éste únicamente la compensación de los gastos derivados de su práctica deportiva, así como las actuaciones aisladas de deportistas profesionales para un empresario u organizador de espectáculos públicos.
Tampoco será de aplicación esta regulación específica a las relaciones entre los deportistas profesionales y las federaciones nacionales cuando se integren en equipos, representaciones o selecciones organizadas por ellas.
La relación laboral especial de los deportistas profesionales se rige por la siguiente normativa: - Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral de los deportistas profesionales.
- Las demás normas de la legislación laboral común, incluido el Estatuto de los Trabajadores, sólo serán aplicables en los casos en que se produzca una remisión expresa desde el Real Decreto 1006/1985.
Los artistas en espectáculos públicos: El Estatuto de los Trabajadores en su artículo 2.1.e) considera relación laboral de carácter especial la de los artistas en espectáculos públicos.
Por su parte, la normativa específica que regula dicha relación establece que es la que se establece entre un organizador de espectáculos públicos o empresario y quienes se dediquen voluntariamente a la prestación de una actividad artística por cuenta, y dentro del ámbito de organización y dirección de aquéllos, a cambio de una retribución. Esto incluye todas las relaciones establecidas para la ejecución de actividades artísticas desarrolladas directamente ante el público o destinadas a la grabación de cualquier tipo para su difusión entre el mismo, en medios como el teatro, cine, radiodifusión, televisión, plazas de toros, instalaciones deportivas, circo, salas de fiestas, discotecas, y, en general, cualquier local destinado habitual o accidentalmente a espectáculos públicos, o a actuaciones de tipo artístico o de exhibición.
Quedan excluidas las actuaciones artísticas en el ámbito privado, sin perjuicio del carácter laboral que pueda corresponder a dichas contrataciones, así como las relaciones laborales del personal técnico y auxiliar que colabore en la producción de los espectáculos.
LECCIÓN 2. LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.
1. EL TRABAJADOR.
El trabajo asalariado ha sido y sigue siendo el centro de imputación de la legislación laboral y del Derecho del Trabajo. De ahí que el ámbito y las fronteras de esta rama del Derecho se correspondan a grandes rasgos con las notas definitorias de este tipo de prestación de servicios.
El artículo 1.1 ET proporciona la actual definición legal de trabajador asalariado, que alcanza a quienes voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. De esa definición se desprenden las cuatro notas que caracterizan al trabajador asalariado: voluntariedad, ajenidad, subordinación y retribución.
a) Voluntariedad: el artículo 1.1 ET exige en primer lugar voluntariedad en la prestación de servicios, de tal manera que sólo podrá darse la calificación de trabajador asalariado a quien realice su actividad de forma libre, esto es, con su consentimiento. Trabajador asalariado es, en definitiva, el que presta servicios mediante un acuerdo con otra persona.
Este acuerdo recibe el nombre de contrato de trabajo, y nace necesariamente de la concurrencia de voluntades entre quien ofrece y quien demanda empleo, sin perjuicio de que pueda concertarse de forma expresa o de forma tácita.
No podrán calificarse como trabajo asalariado, en consecuencia, las actividades que se realicen con carácter forzoso u obligatorio, sea por imposición de otra persona, sea por exigencia legal.
b) Ajenidad: marca la diferencia entre trabajo asalariado y el trabajo por cuenta propia. Esta cualidad ha sido explicada tradicionalmente desde dos perspectivas: - Como transmisión automátiva de los frutos del trabajo a quien recibe la prestación de servicios (ajenidad en los frutos, que implica apropiación directa o aprovechamiento inmediato del producto).
- Y, como atribución a esa misma persona de los riesgos económicos o de explotación propios de la actividad de que se trate (ajenidad en los riesgos).
c) Subordinación o dependencia funcional: trabajo asalariado es únicamente el que se realiza bajo las órdenes e intrucciones de otra persona, dentro de su ámbito de organización y dirección; no tienen la condición de trabajadores asalariados los trabajadores autónomos, esto es, quienes realizan su trabajo con autonomía e independencia de criterio (aunque económicamente dependan de otro). La subordinación o dependencia jurídica, en todo caso, es un concepto graduable, que muestra distinta intensidad según la cualificación del trabajador, la organización del trabajo, los medios técnicos o el lugar o modo de la prestación de servicios.
d) Retribución: el trabajo asalariado se contrata o realiza con ánimo de lucro, para obtener a cambio una contraprestación económica (aunque también puede proporcionar formación o práctica, o ayudar a una plena inserción profesional y social. Por ello, no son asalariados los trabajos que se realizan por razones de amistad, buena vecindad o benevolencia, ni tampoco los que sólo conllevan becas o ayudas para gastos, en el bien entendido de que no importa tanto la existencia o no de retribución (puesto que a veces no la hay pero debe haberla) como el motivo por el que se trabaj (para obtener ingresos). La contraprestación económica del trabajo asalariado es conocida como salario o sueldo (aunque también se hable de retribución o remuneración), y se suele caracterizar por las notas de periocidad en su devengo y uniformidad en su importe, que la distinguen de los ingresos que pueden proporcionar los trabajos de carácter autónomo o independiente; puede fijarse conforme a diversos criterios y puede componerse de una o varias partidas.
En esta definición legal de trabajo asalariado se comprende tanto el trabajo manual como el trabajo intelectual, tanto los obreros como los empleados. Dentro de ella tienen cabida, además, muy diferentes niveles de cualificación profesional (titulados y no titulados, especialistas y no cualificados, por utilizar las expresiones más habituales en la ley), y muy distintas funciones o categorías (directivos, cuadros, técnicos, administrativos, oficiales, encargados, ayudantes, peones, etc.).
La ausencia de alguna de las notas referidas en el artículo 1.1 ET lleva consigo la exclusión de la legislación laboral, salvo que se disponga expresamente otra cosa. La exclusión puede deberse a la falta de voluntariedad, de ajenidad, de dependencia o de carácter lucrativo en el trabajo, y puede afectar, por tanto, a muy diversos supuestos (trabajo por cuenta propia o autónomo, trabajo en régimen de sociedad o comunidad de bienes, actividades de formación o práctica al amparo de una beca, trabajos de colaboración social, trabajos en beneficio de la comunidad, etc). Muchos de ellos se otan de manera expresa en el artículo 1.3 ET, y otros quedan afectados implícitamente por la cláusula final de ese mismo precepto (todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que se prevé en el artículo 1.1 ET).
1.1 Concepto.
A efectos laborales se considera trabajador la persona física que voluntariamente presta sus servicios retribuidos, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.
Para que puedan prestar sus servicios como trabajadores se requiere poseer capacidad de obrar. En principio todas las personas físicas están capacitadas para trabajar, no obstante dicha capacidad puede estar limitada por razón de la edad o de la titulación.
✓ Limitación por razón de la edad.
La capacidad para trabajar está afectada cuando los trabajadores sean menores de 16 o de 18 años.
En general se prohibe la admisión al trabajo de los menores de 16 años. No obstante, pueden ser autorizados para trabajar mediante permiso otorgado por la autoridad laboral para intervenir en espectáculos públicos, siempre que no suponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana.
La autorización debe solicitarse por los representantes legales del menor, al que se acompañará su consentimiento cuando tenga suficiente juicio.
Se otorga por la autoridad laboral por escrito y para cada acto concreto, especificando el espectáculo o la actuación para la que se concede.
La falta de solicitud y autorización para el trabajo de los menores de 16 años producirá los siguientes efectos: - El contrato celebrado por el menor de 16 años es nulo, sin perjuicio de que el trabajador pueda exigir la remuneración consiguiente a un contrato válido por el trabajo ya prestado (artículo 9.2 RD Leg. 1/1995, de 24 de marzo de 1995).
- El empresario que contrate a un menor de 16 años comete una infracción muy grave. Esto se sanciona con multa de 6.251 a 187.515 euros.
- La capacidad de trabajar está igualmente afectada cuando el trabajador sea mayor de 16 años pero menor de 18 años. Estos trabajadores tienen limitada su capacidad para trabajar en el siguiente modo: • Tienen prohibido efectuar trabajos nocturnos.
• No pueden ocupar actividades o puestos de trabajo insalubres, penosos, nocivos o peligrosos.
• Tienen prohibido realizar horas extraordinarias.
Excepcionalmente, la Delegación, o en su caso, la Subdelegación del Gobierno, area de Trabajo y Asuntos Sociales podrá autorizar a los empresarios la utilización de menores de 18 años en trabajos prohibidos. Art.3 D de 26 julio 1957 ✓ Limitación por razón de la titulación.
El requerimiento de determinada titulación supone una limitación para trabajar para el ejercicio de aquellas actividades en las que la legislación exige una titulación académica o profesional, de tal modo que: - Limita la movilidad funcional de los trabajadores en el seno de la empresa (artículo 39.1 RD Leg.
1/1995, de 24 de marzo de 1995).
- Su vulneración, en ciertos casos, se sanciona por el ordenamiento penal.
La capacidad de obrares la que se exige al trabajador para contratar, coincide con la capacidad de obrar civil general. A efectos de la contratación laboral, dicha capacidad puede alcanzarse por: - Mayoría de edad. Comienza a los 18 años cumplidos, para cuyo cómputo se incluye completo el día del nacimiento.
- Emancipación. Habilita al menor para actuar como si fuera mayor de edad.
- Beneficio de la mayoría de edad del menor. Se concede judicialmente a los sujetos a tutela mayores de 16 años que lo soliciten, produciendo idénticos efectos que la emancipación por concesión judicial.
- Vida independiente del menor. Pueden obligarse en la relación laboral los trabajadores menores de 18 y mayores de 16 años que viven de forma independiente - Consentimiento del menor de 18 años y mayor de 16 autorizado por sus progenitores o su representante legal.
Los contratos celebrados por los mayores de 16 y menores de 18 años que no tienen vida independiente precisan el consentimiento de sus padres o representantes legales.
La autorización puede ser otorgada exclusivamente por quién ostente la patria potestad sobre el menor: padres, tutores, o a falta de estos la autorización de la persona o institución que lo tuviese a su cuidado.
La capacidad de obrar puede estar limitada por: - Una sentencia declarativa de incapacidad. Los incapacitados no pueden prestar su consentimiento. Son incapaces los así declarados por sentencia judicial.
- Las causas que pueden dar lugar a la declaración de incapacidad son las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma. La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento.
- Una sentencia declarativa de prodigalidad. La sentencia que declare la prodigalidad determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento de la persona que deba asistirle.
Se requiere autorización expresa o tácita de los representantes legales del incapacitado.Se puede entender que la autorización es tácita cuando el menor realiza su trabajo con el consentimiento y sin la oposición de sus representantes legales.
Si el representante legal autoriza expresa o tácitamente la realización de un trabajo, queda el menor de 18 años autorizado para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación.
La ausencia de autorización implica anulabilidad del contrato celebrado con el menor. No obstante, en supuesto de declarar la nulidad el trabajador tendrá derecho a percibir la retribución y demás derechos derivados del contrato de trabajo.
En cuanto a lacapacidad para contratar, es la capacidad de la persona física de ser parte en un contrato de trabajo obligándose como trabajador.La capacidad para contratar se vincula a la capacidad de obrar y a la nacionalidad.
2. EL EMPRESARIO.
2.1 Concepto.
En general, se reconoce la cualidad de empresario a quien ostenta los poderes de mando, decisión y gestión sobre los medios de producción materiales y humanos que integran una empresa, sin que sea necesario que esos poderes se basen en un derecho de dominio; en sentido contrario, no puede ser calificado como empresario quien carece de aquellas facultades, no asume los riesgos del negocio o tiene limitada la capacidad de dirección del personal.
En contraste con el sujeto trabajador, no define la Ley al empresario por sus notas características propias, sino que lo hace de forma indirecta o derivada del concepto de aquél; así, el artículo 1.2 ET dice que a los efectos de esta Ley serán empresarios todas las personas, física o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior (esto es, de los trabajadores asalariados). Es, por tanto, empresario a efectos jurídicos-laborales quien recibe y utiliza el trabajo de la persona que el artículo 1.1 ET define como trabajador.
No existe, por tanto, exacta coincidencia entre esta aceptación de empresario en sentido laboral y el concepto de empresario en sentido económico. Así, una persona que lo sea según esta segunda acepción puede que no lo sea en la primera (por ejemplo, titular de un pequeño negocio que trabaja sólo o con familiares no asalariados). Y también lo contrario es posible: empleador en sentido laboral que no sea empresario en sentido económico (por ejemplo, partido político o club recreativo que utilizan los servicios de una secretaria o de un jardinero). Aunque seguramente en la mayoría de los casos el empresario laboral es empresario económico, porque al mismo tiempo emplea a trabajadores asalariados y es titular de una empresa. Dada esa utilización de los servicios de otro, es indiferente la presencia o ausencia de ánimo de lucro en quien lo hace, aunque lo habitual es que se dé efectivamente. Son por ello empresarios laborales en sentido pleno organizaciones benéficas, religiosas, ideológicas o similares que utilizan el trabajo ajeno dependiente y no persiguen beneficio económico alguno.
Ficha Técnica Empresario.
Es empleador o empresario la persona física, jurídica o comunidad de bienes que recibe la prestación de servicios de los trabajadores (STS Sala 4ª de 31 mayo 1988).
También se denomina empresario a quién recibe la prestación de servicios de determinadas personas contratadas para ser cedidas a las empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas (Art.1.2 RDLeg. 1/1995 de 24 marzo 1995 STS Sala 4ª de 17 julio 1993).
A efectos del cumplimiento de las obligaciones laborales es indiferente que actúe o no con ánimo de lucro.
Del concepto de empresario difieren el de empresa y centro de trabajo.
En cuanto al concepto de empresa, puede definirse la empresa como la organización de capital y trabajo dedicada a producir bienes o servicios para el mercado, cuya titularidad corresponde al empresario.
Este concepto de empresa es económico, no jurídico. Se refiere al conjunto de medios personales y materiales dirigidos a la producción de bienes o servicios destinados al mercado.
El empresario es el titular de la empresa, mediante cualquier derecho real o personal que le otorgue potestades de mando dirección, decisión y gestión. Facultades que se extienden a los trabajadores.
No puede ser empresario quien carece de facultades sobre los medios patrimoniales, asunción del riesgo y capacidad de dirección y selección del personal (STS Sala 4ª de 15 enero 2001).
✓ Empresario: Personas físicas y jurídicas.
Puede ser empresario individual la persona física que ejerce el comercio de forma habitual y en nombre propio.
Las personas físicas que actuen como empresario se regirán por las normas generales de capacidad previstas en el ordenamiento civil. Los requisitos exigidos para ser empresario son los siguientes: - Tener capacidad jurídica general.
- Ser mayor de edad y tener la libre disposición de sus bienes. No obstante, pueden contratar y tienen la libre disposición de sus bienes los menores emancipados. Los menores no emancipados y los incapaces pueden actuar mediante su representante legal.
Igualmente, puede ser empresario cualquier persona jurídica, tanto de derecho público como de privado, tenga o no, ánimo de lucro. La persona jurídica no puede actuar por si misma, sino a través de las personas físicas que las representen. Art.35 RD de 24 julio 1889.
✓ Comunidades de bienes y sujetos carentes de personalidad jurídica.
Son comunidades de bienes aquellas en que la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas (Art.392 RD de 24 julio 1889).
Las comunidades de bienes pueden ser empresarias, pese a carecer de personalidad jurídica.
Dentro de las comunidades de bienes y actuando como entidades sin personalidad jurídica se distinguen los siguientes tipos: Las sociedades irregulares.
Se consideran irregulares aquellas sociedades cuyos pactos se mantienen en secreto, por lo que carecen de personalidad jurídica. Estas sociedades se rigen por las normas de las comunidades de bienes (Art.1669 RD de 24 julio 1889).
Dentro de las sociedades irregulares se destacan las sociedad devenida irregular, aplicando las siguientes reglas (art 39 y 40 del RDLeg 1/2010 ): • Transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones.
• Cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del lugar del domicilio social y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la cuota correspondiente, que se satisfará, siempre que sea posible, con la restitución de sus aportaciones.
Las agrupaciones de interés económico y uniones temporales de empresa.
Las agrupaciones de Interés Económico son uniones con personalidad jurídica y sin ánimo de lucro en las que los empresarios se mantienen jurídicamente independientes pero sometidos a una dirección unitaria para lograr fines de ganancia Art.2 Ley 12/1991 de 29 abril 1991 . Desenvuelven en el mercado interior la misma figura que en el ámbito comunitario las Agrupaciones Europeas de Interés Económico Las uniones temporales de empresas. Son el resultado de contratos de colaboración temporal entre empresarios para la realización de una obra o servicio. Tienen beneficios fiscales y carecen de personalidad jurídica. Art.7 Ley 18/1982 de 26 mayo 1982 Pueden ser empresarias, aplicándose la normativa de las comunidades de bienes.
Los grupos de sociedades, a las que se aplica las normas de la comunidad de bienes.
Los grupos de sociedades se componen de un conjunto de sociedades. Están formados por una sociedad dominante y las dependientes de ella, con la que les unen determinados grados de dominación o dependencia.
El núcleo del grupo de empresas está en la dominación que ejerce la empresa dominante sobre las demás, que se encuentran en situación de dependencia, así como en la unidad de dirección.
Los grupos de sociedades pueden actuar como empresario y se les aplica la normativa de las comunidades de bienes.
En el ámbito laboral no existe regulación sobre el grupo de sociedades. No obstante se encuentran las siguientes menciones: - En el Derecho Procesal Laboral se hacen breves alusiones, casi siempre relacionando al grupo con la comunidad de bienes [arts.16.5 ; 80.1.b) ; y 249 LRJS].
- En materia de medidas sobre fomento del empleo y protección por desempleo, se excluyen de la aplicación de ayudas e incentivos las contrataciones realizadas con trabajadores que, en los 24 meses anteriores a la fecha de la contratación, hubiesen prestado servicios en la misma empresa o grupo de empresas mediante un contrato por tiempo indefinido.
- En Derecho Mercantil, se entiende que hay control empresarial característico del grupo de sociedades cuando la sociedad dominante: o Posee la mayoría de los derechos de voto.
o Tiene la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
o Ha nombrado exclusivamente con sus votos la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los 2 ejercicios inmediatamente anteriores.
o Tiene un órgano de administración u altos directivos que son mayoritariamente consejeros de la sociedad dominada.
El grupo de sociedades en el Derecho Laboral viene definido por la jurisprudencia. La doctrina jurisprudencial existente se asienta sobre escasos puntos firmes. Entre ellos pueden destacarse: - Es imposible dar un tratamiento único a los diversos supuestos de agrupación o vinculación de empresas que existen en la vida económica (STS Sala 4ª de 27 octubre 1994).
- Para que la consideración de grupo tenga consecuencias en las relaciones laborales, es necesario que en la agrupación de empresas se den ciertas características : o Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo.
o Prestación de trabajo en común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo.
o Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales.
o Confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.
o Uso abusivo de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores (TS 263-14, Rec 86/2012).
- La mera coincidencia de accionistas de las empresas del grupo, o la dirección unitaria de las mismas no determina la responsabilidad solidaria de las sociedades que lo forman.
- El pacto que permite al acreedor convertir la deuda en fondos propios, de manera que el prestamista se convierte en un socio más no convierte en grupo de empresas a prestamista y prestatario (TS 281-14, Rec 16/2013).
- En todo caso la carga de la prueba sobre la existencia del grupo de sociedades y sus características recaerá sobre quien pretende hacer valer sus efectos en la relación laboral, pero no alcanza a la demostración de aspectos mercantiles internos del grupo. STS Sala 4ª de 10 noviembre 1987.
Para atribuir consecuencias laborales a la existencia de un grupo de sociedades previamente debe analizarse: - La configuración del grupo, su existencia y las características de la vinculación que exista entre las empresas que la forman.
- La relación de trabajo: con una o varias de las empresas del grupo o con éste en su totalidad.
- La realidad o ficción de la pluralidad de empresarios: cuando ésta incida en la relación individual de trabajo.
- Cabe la utilización de la técnica del "levantamiento del velo" como instrumento eficaz para lograr decisiones justas, la cual permite introducirse en el sustrato de las personas jurídicas para evitar un mal uso de su personalidad, en un ejercicio antisocial del derecho o en perjuicio de terceros. En estos supuestos procede el levantamiento del velo incluso respecto de las personas físicas (TS 29-012014, Rec. 121/2013).
Las consecuencias que se derivan de la existencia del grupo en el ámbito jurídico laboral son las siguientes: - Considerar que la posición de empresario a efectos laborales le corresponde a la sociedad dominante del grupo, o al grupo de sociedades, cuando en este caso se pruebe que es éste el relevante a efectos laborales, siendo la existencia de otras empresas solamente aparente.
- Reconocer la existencia de responsabilidad solidaria entre los distintos empresarios del grupo(Sentencia del TS de 14 de marzo de 2012, rec. 3768/2011).
- Existen los siguientes pronunciamientos acerca de la misma: o Ha de buscarse la realidad y la seguridad jurídica, evitando que el trabajador tenga que probar datos internos de empresas aparentes que carecen de garantías de responsabilidad.
o Se considera que existe responsabilidad solidaria cuando en los grupos de sociedades que se presente con una relación de dominación y un sistema de gobierno unitario, vinculados económicamente, y con una prestación de trabajo por parte de la plantilla indistinta o común, simultánea o sucesivamente (Sentencia del TSJ Cantabria de 10 de septiembre de 2010, rec.
607/2010).
o En algunos casos, además se exige la confusión patrimonial del grupo de empresas y la utilización abusiva de la personalidad jurídica de cada una de ellas, en perjuicio de los trabajadores (STSJ Cataluña Sala de lo Social de 16 mayo 2000).
Los criterios utilizados por la jurisprudencia para llegar a las consecuencias jurídico-laborales son los siguientes: - Considerar, salvo en supuestos especiales, que la circulación del trabajador dentro de las empresas del grupo por razones técnicas y organizativas es lícita siempre que se den las garantías necesarias para el trabajador.
- Atenerse a la realidad en la identificación del empresario, considerando como tal a quien organiza y recibe efectivamente la prestación de los servicios.
- Rechazar el fraude de ley y exigir la buena fe en todas las relaciones individuales de trabajo, tanto al empresario como, en su caso, al trabajador.
- Cuando el grupo de sociedades afecta al contrato de trabajo, la solución más habitual es acudir a la responsabilidad solidaria.
2.2 Tipología.
✓ Persona Jurídica como Empleador.
El artículo 1.2 ET se refiere a la posibilidad de que el empresario sea persona física o jurídica. las obligaciones y derechos por el empresario no tienen carácter personal, puediendo ejercitarlos sin problema alguno una persona jurídica. En tales casos, es claro que los actos jurídicos en los que la persona jurídica interviene como parte son realizados por las personas físicas que encarnan sus çorganos de representación y dirección, pero no son éstas el empleador sino que lo es la persona jurídica.
✓ La Comunidad de Bienes como Empleador.
Refiere también el artículo 1.2 ET a la cualidad de empleador a las comunidad de bienes si reciben la prestación de srvicios del trabajador. De acuerdo con lo establecido en el artículo 392 CC, existe comunidad de bienes cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas.
En ningún caso de constitución de tal comunidad se crea personalidad jurídica distinta de las persona físicas o jurídicas que la integran; no se está por tanto, ante un sujeto de derecho en sentido estricto, pero lo que sí es claro es que a esa comunidad, por mandato de ley, se atribuye la posición jurídica de empleador a todos los efectos de la relación de trabajo; la cuestión de si la responsabilidad de los comuneros para hacer frente a los efectos derivados del contrato es solidaria o mancomunada debe responderse probablemente en favor de la segunda, según los artículos 393 y 1137 CC.
✓ Empresarios Privados y Empresarios Públicos.
Si bien el empleador o empresario en sentido laboral es en la mayoría de los casos una persona privada, puede serlo también un ente de naturaleza pública. En la definición del artículo 1.2 ET se integran sin problema alguno el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos autónomos, empleadores en el sentido de y con los efectos previstos por este precepto respecto de sus trabajadores asalariados.
Puede hablarse así de un “sector público de las relaciones de trabajo”, que comprende el conjunto de éstas en las que el ente público directamente o, en algún caso, a través de una persona jurídica distinta, ocupa la posición jurídica del empleador según el repetido artículo 1.2 ET; por lo que a esas relaciones se aplican en principio las normas de derecho del trabajo.
✓ Identificación del Empresario en Supuestos “Triangulares”.
En determinadas situaciones, caracterizadas por la presencia de un trabajador que, de una forma u otra, se relaciona con otras dos personas con ocasión de una relación laboral, la identificación del empleador ofrece algunas particularidades. Los supuestos de relaciones de trabajo triangulares o con apariencia triangular son cada vez más frecuente en los actuales sistemas de producción.
El artículo 1.2 ET prevé un típico supuesto de relación de trabajo triangular al puntualizar que serán también empresarios las personas que reciban la prestación de servicios de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas. El empresario del trabajador cedido no es el que utiliza sus servicios sino la empresa de trabajo temporal.
2.3 InterposiciónEmpresarial: Contratos, Subcontratosy Cesión de Trabajadores.
La descentralización productiva, también conocida como “outsourcing” es un modo de organizar el proceso de producción de mercancías y de prestación de servicios, mediante la contratación externa de actividades propias de una empresa para la ejecución de determinadas operaciones. En resumen, consiste en transferir a diversas empresas parte de la actividad que antes se ejercía desde el gobierno supremo de una empresa, es decir, parte del proceso productivo o de distribución se traslada de un empresario a otro.
El fenómeno de la descentralización productiva se encuentra ligado con las figuras de la contrata y la subcontrata. En este sentido, Martínez Garrido1, define la contratacomo aquel tipo contractual en virtud del cual una parte llamada contratista, asume la obligación de realizar una obra o servicio determinados a favor del empresario principal o comitente, que asume a su vez la obligación de pagar por ello un precio. Y, Martín Valverde2 define lasubcontrata como el acuerdo contractual por el que un contratista o titular de un encargo de contrata encomienda a otro contratista la ejecución de determinadas obras o servicios que forman parte del encargo productivo más complejo que aquél se ha comprometido a realizar.
La licitud del mecanismo descentralizador de la contrata de obras y servicios de la propia actividad viene recogido en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, pues como ha declarado la doctrina unificada, en nuestro ordenamiento jurídico no existe una prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa, lo que no elude el establecimiento de una serie de cautelas legales cuando el contrato objeto de una contrata no sea una obra o servicio, sino una pura y simple cesión de mano de obra, prohibida por el artículo 43 de la misma ley.
El ordenamiento jurídico no ha establecido un concepto jurídico laboral de contrata o subcontrata, ha sido la doctrina la encargada de matizar las notas diferenciadoras de esta figura. Dos teorías doctrinales, precisadas en las STS de 18 de enero de 1995, STS de 24 de noviembre de 1988 y STS 22 de noviembre de 2002, han 1 2 Martínez Garrido, L.R. (op. cit., pag. 17).
Martín Valverde, A. (VV.AA., cit., pag. 107).
detallado el alcance de este concepto jurídico indeterminado que es la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa principal.
La primera interpretación es la teoría del ciclo productivo, de acuerdo con la cual el círculo de la propia actividad de una empresa queda delimitado por las operaciones o tareas que son inherentes a la producción de los bienes o servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado. Y, la segunda interpretación es la teoría de las actividades indispensables, que entiende por propia actividad todas aquellas tareas, específicas o inespecíficas, que una determinada organización productiva debe desempeñar necesariamente para su adecuado funcionamiento y organización.
La doctrina del Tribunal Supremo se inclina por la primera de las interpretaciones, de forma que se consideran actividades propias de la empresa principal las tareas inherentes a la actividad productiva, las tareas propias del ciclo productivo y las operaciones esenciales y nucleares.
La Sentencia 18 de enero de 1995, el Tribunal Supremoestablece que será propia actividad la indispensable para conseguir el fin de la empresa principal. De este modo, en la citada sentencia se afirma que, para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa. Más que la inherencia al fin de la empresa, es la indispensabilidad para conseguirlo lo que debe definir el concepto de propia actividad.
De la anterior cita se deduce que, la empresa a la que se contratedebe asumir la realización de tareas comprendidas entre las que son sustanciales o esenciales de la actividad de la empresa comitente por incorporarse a los bienes o servicios que constituyen su objeto.
Entrando en la cuestión de fondo, la externalización será considerada contrata o subcontrata supuesto del artículo 42 TRLET cuando la empresa principal ejerza una actividad empresarial propia y cuente con instrumentos, maquinaria y organización estables, de forma que aporte a la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión. Deberá además la empresa contratista, asumir los riesgos y mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades inherentes a su condición de empleados.
✓ El Supuesto de Hecho del Artículo 42 ET.
Para la descripción del complejo supuesto de hecho del artículo 42 ET conviene partir de la identificación de los empresarios implicados en esta modalidad de colaboración entre empresas. De una parte, la organización empresarial que se encarga de la realización del conjunto de la obra y de su entrega al promotor o comprador con el que ha contratado: es la empresa principal. De otra parte, las empresas que se encargan únicamente de realizar una parte del producto final (cimentación, estructuras, fontanería, pintura, por ejemplo, en el caso de la construcción): son las llamadas empresas auxiliares.
Se produce con ello un fenómeno de descentralización productiva, en la medida en que la empresa principal desplaza sobre las auxiliares o periféricas la realización de una parte del resultado final que se ha comprometido a entregar al cliente; fenómeno que incluso puede prolongase si la empresa auxiliar, a su vez, contrata tareas más especializadas, dentro del resultado parcial que a ella corresponde, con otras empresas, convertidas así en sus auxiliares.
El acoplamiento jurídico de las empresas se realiza a través del negocio jurídico denominado contrata de obras y servicios: dentro de esta misma acepción estricta, la contrata es la forma jurídica del primer encargo de la empresa principal a la auxiliar (denominadas por ello, respectivamentem contratante y contratista); los sucesivos encargos son propiamente subcontratas y las partes que intervienen en ellas son denominadas subcontratante y subcontratista. En cualquier caso, en sentido amplio se suele llamar subcontratación a todo encargo de actividad productiva propia por parte de una empresa principal a otra auxiliar, sea el primer encargo o cualquiera de los sucesivos.
El artículo 42 ET no se extiende a todos los supuestos de subcontratación de obras y servicios, sino que reduce su campo de aplicación a la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa principal, lo que puede ser de difícil delimitación en la práctica. A tal efecto, la doctrina ha sostenido básicamente dos teorías: la del ciclo productivo, que permite incluir el conjunto de operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o los servicios que la empresa se propone colocar en el mercado o prestar al público; y la de las actividades indispensables, que extiende ese concepto a todas las actividades que una empresa debe realizar para desempeñar adecuadamente sus funciones. La jurisprudenia se ha inclinado por el primero de esos criterios. Por otra parte, el artículo 42 ET excluye la responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar una cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.
✓ Subcontratación Fraudulenta.
Contrata y subcontrata son en principio figuras lícitas en la organización de las actividades empresariales. Estas fórmulas de organización productiva pueden ser utilizadas, con una finalidad fraudulenta: elusión de las responsabilidades empresariales por parte de quien utiliza los servicios de los trabajadores pero sin aparecer como empleador, medio para que la plantilla de la empresa principal no llegue a sobrepasar un determinado número de trabajadores, aplicación a los trabajadores de la empresa contratista normas sectoriales distintas de las aplicables en la empresa principal u otras. En estos casos, el que figura como contratista no es empresario más que en apariencia, consistiendo su intervención solamente en prestar su ficticia personalidad como tal para desplazar hacia él las responsabilidades empresariales que corresponden al empresario principal, que es real, al recibir directamente los servicios de los trabajadores contratados por el otro.
Estos supuestos de contratas ficticias en las que el pretendido contratista se limita a suministrar mano de obra a otros empresarios, caen de lleno en la figura ilícita de la cesión de trabajadores, prohibida expresamente por el artículo 43 ET. Se está entonces ante un caso de interposición en el contrato de trabajo, en el que un titular ficticio se introduce entre los titulares reales de la relación, usurpando la posición jurídica de quien recibe efectivamente la prestación laboral.
✓ Cesión Ilegal de Trabajadores.
El artículo 43 ET ordena que la actividad que describe como contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
Aclara el artículo 43.2 que se incurre en esta cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de estas circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
El artículo 43.3 ET impone a los empresarios cedente y cesionario que lleven a cabo esta operación prohibida la responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones contraídas con los trabajadores. Ello hace posible que éstos se dirijan contra uno u otro, o contra ambos indistintamente, para hacer efectivos sus derechos como tales: de esta forma, el empresario que recibe la prestación laboral de los trabajadores prestados o cedidos en contra de la prohibición legal, aun cuando no haya contratado con ellos, queda equiparado jurídicamente al sujeto del contrato, garantizándose de esta manera la satisfacción de los derechos de los trabajadores.
Una regla adicional, ésta en el artículo 43.4 ET, proporciona una consecuencia más directa sobre el contrato de trabajo, al reconocer a los trabajadores objeto de la cesión ilícita el derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Precisa además el mismo precepto, para el caso de que los interesados opten por integrarse en la empresa cesionaria, que sus derechos y obligaciones en ella serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.
4. LA EMPRESADETRABAJOTEMPORAL.
4.1 Concepto, Requisitosy ControlPúblico.
La insuficiente dotación o capacidad de las oficinas públicas de colocación para dar respuesta a los requerimientos de determinados sectores del mercado de trabajo ha suscitado en muchos países la aparición de las llamadas empresas de trabajo temporal (ETT), que se dedican a la cesión a empresas clientes (empresas usuarias) de los empleados o trabajadores que éstas pidan para atender a necesidades de personal ocasionales o por tiempo limitado. Desde el punto de vista del empleo, la singularidad de las ETT radica en que desarrollan al mismo tiempo operaciones de reclutamiento y operaciones de selección de personal, facilitando a la empresa cliente ambos servicios a la vez, y permaneciendo además en la posición de empleador o empresario respecto del trabajador cedido.
Las ETT están admitidas en numerosos ordenamientos, donde a partir de los años setenta se ha abierto paso una reglamentación de las mismas que permite dentro de ciertos límites su actuación en el mercado de trabajo.
Esta regulación persigue conciliar dos objetivos: atender a determinados sectores de la oferta de empleo que las oficinas públicas no atienden satisfactoriamente, y evitar el resurgimiento de los abusos pasados de las agencias privadas de colocación.
El régimen jurídico de las ETT tiene tres aspectos principales. El primero versa sobre los requisitos de constitución y, en particular, sobre la exigencia de autorización administrativa para intervenir en el mercado de trabajo. Un segundo aspecto se refiere a las relaciones de las ETT con las empresas clientes, entabladas mediante el llamado contrato de puesta a disposición. El tercer aspecto del régimen jurídico de las ETT está constituido por las especialidades de las relaciones individuales de trabajo desarrolladas en el marco de las mismas.
✓ Autorización y Requisitos de Constitución.
La LETT exige autorización administrativa a las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar esta actividad de intermediación en el mercado de trabajo. La autorización, que depende del cumplimiento de numerosos requisitos, corresponde al órgano competente de la Comunidad Autónoma en la que se ubiquen sus centros de trabajo o a la Dirección General de Empleo si éstos se ubican en más de una comunidad; la autorización es única y válida para todo el territorio nacional. La ETT que haya acordado actuar en el mercado de trabajo como agencia de colocación no requiere una autorización distinta para el desempeño de esta actividad, le basta con presentar una declaración responsable mediante la cual se manifieste que cumple con los requisitos establecidos en la LEm y en su normativa de desarrollo (art.1 LETT).
La autorización expira cuando se deje de realizar la actividad propia de las ETT durante un año ininterrumpido. La autorización concedida puede extinguirse de oficio si dejan de cumplirse determinados requisitos.
Para que una ETT pueda ser autorizada se exige la prestación de una importante garantía financiera, junto con otras condiciones de solvencia y funcionamiento adecuado. La garantía financiera, constituida para responder de deudas salariales, de deudas para indemnizaciones a trabajadores y de deudas de Seguridad Social, debe alcanzar para el primer ejercicio el importe de veinticinco veces el salario mínimo interprofesional en cómputo anual; para sucesivos ejercicios se exige garantía de un importe igual al 10% de la masa salarial del ejercicio económico inmediato anterior, mantiendo siempre el importe mínimo del primer año de su actividad. El Reglamento de la LETT precisa los supuestos y el procedimiento de aplicación de esta garantía financiera, así como el orden de ejecución cuando dicha garantía resulte insuficiente.
Los requisitos exigidos de funcionamiento adecuado son, entre otros, la dedicación exclusiva a la actividad constitutiva de las ETT, la disposición de una estructura organizativa suficiente, estar al corriente de obligaciones fiscales y de Seguridad Social, el destino del 1% de la masa salarial a la formación de los trabajadores contratados para ser cedidos, y la facilitación de información a la autoridad laboral de los contratos de puesta a disposición. La suficiencia de la estructura organizativa de la ETT sólo es de apreciar si ésta dispone de una plantilla mínima propia de los trabajadores fijos, que varía en función del número de trabajadores cedidos y de los días de puesta a disposición de los mismos.
En el cuadro de sanciones que pueden imponerse a las ETT por incumplimiento de sus obligaciones laborales se encuentra la suspensión de actividades durante un año, que se prevé para la reincidencia de la empresa de trabajo temporal en la comisión de infracciones tipificadas como muy graves.
4.2 RégimenJurídico del Contrato de Trabajo.
El contrato de trabajo celebrado entre una ETT y un trabajador en vistas a su puesta a disposición de empresas usuarias no da lugar a una relación laboral de carácter especial. Pero la relación de trabajo en el ámbito de la ETT presenta una acusada particularida, que se debe al desdoblamiento de la posición del empresario: determinadas facultades y obligaciones empresariales corresonden a la ETT, mientras que otras se atribuyen a la empresa usuaria. La compleja relación triangular entre las ETT, la empresa usuaria y el trabajador objeto de cesión requiere una determinación precisa de los deberes y derechos que el trabajador tiene frente a esas empresas, y de los poderes y responsabilidades que corresponden a cada una de ellas.
A) Derechos y Deberes de la Empresa de Trabajo Temporal.
Con carácter general, el artículo 1.2 ET concede a la ETT la condición de empresario o empleador. Es ella, por tanto, la que asume las principales obligaciones derivadas del contrato de trabajo (remuneraciones, formación, cotizaciones sociales) y los poderes empresariales más intensos (poder disciplinario), incluyendo el tiempo en que se prestan servicios para la empresa usuaria.
La ETT puede contratar a los futuros trabajadores en misión bien con carácter indefinido, bien con carácter temporal. En este segundo supuesto, que es el más frecuente en la práctica contractual, las ETT pueden utilizar los contratos temporales previstos en el artículo 15 ET y los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje regulados en el artículo 11 ET; la duración determinada del cotnrato temporal ha de ser coincidente con la del contrato de puesta a disposición, salvo en el supuesto de contratación eventual para la cobertura de varios contratos de puesta a disposición sucesivos con empresas usuarias diferentes. Tanto el contrato indefinido como el contrato temporal de una ETT con un trabajador en misión o destinado a trabajar en este régimen han de formalizarse por escrito, haciendo constar una serie de especificaciones sobre las partes, sobre la empresa usuaria y sobre las condiciones de trabajo y empleo en la misma. En el supuesto de contrato indefinido, las especificaciones sobre las sucesivas empresas usuarias se indican en una llamada orden de servicio. El artículo 12.4 LETT establece expresamente la nulidad de toda cláusula del contrato de trabajo que obligue al trabajador a pagar a la ETT cualquier cantidad a título de gasto de selección, formación o contratación.
Los dos aspectos de mayor interés de la relación de trabajo en empresas de trabajo temporal son los que se refieren a las condiciones de trabajo aplicables y a la extinción del contrato de trabajo. Respecto de las llamadas condiciones esenciales de trabajo, el artículo 11.1 LETT dispone que los trabajadores esenciales de trabajo en misión tendrán derecho a las que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto. Se consideran esenciales la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos; en particular, la remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar. La misma regla de aplicación de las disposiciones de la empresa usuaria se extiende a la protección de los menores y de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la lucha contra discriminaciones de distinto origen (sexo, raza o etnia, religión o creencias, discapacidad, edad y orientación sexual). En lo que respecta a la extinción de la relación de trabajo, se reconoce al trabajador de la ETT contratado por el tiempo determinado derecho a una indemnización de fin de contrato de doce días de salario por cada año de servicio.
B) Derechos y Deberes de la Empresa Usuaria.
Respecto de los trabajadores cedidos o puestos a disposición por la ETT la empresa usuaria asume, como es lógico, las facultades de dirección y control de la actividad laboral. Si la empresa usuaria considera que el trabajador en misión ha incumplido sus obligaciones laborales, lo pondrá en conocimiento de la empresa de trabajo temporal, a fin de que por ésta se adopten las medidas sancionadoras correspondientes.
La protección de la seguridad y salud de los trabajadores cedidos es responsabilidad principal, aunque no exclusiva, de las empresas usuarias. A ellas se imponen las obligaciones preventivas generales, y también la mayor parte de las obligaciones preventivas específicas exigidas en el ámbito de las ETT.
Concretamente a las empresas usuarias se atribuyen las obligaciones de información para la protección de riesgos laborales previstas en esta normativa. No obstante, las obligaciones relativas a la formación preventiva y a los reconocimientos sanitarios se asignan en principio a la ETT.
La empresa usuaria responde subsidiariamente de las obligaciones salariales y de la Seguridad Social contraídas por la ETT con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, así como la indemnización económica derivada de la extinción del contrato de trabajo. Pero la responsabilidad se convierte en solidaria en el caso de que el referido contrato se haya realizado con incumplimiento de las prohibiciones de esta forma de prestación de trabajo que hemos visto en el apartado anterior; y también cuando se trata de incumplimiento de obligaciones legales por parte de la ETT.
En fin, los trabajadores en misión tienen derecho a utilizar (y las empresas el deber de facilitar), en las mismas condiciones que los contratados directos, los medios de transporte, y los servicios comunes (entre ellos el comedor y la guardería) de la empresa usuaria, así como sus instalaciones colectivas. Las reclamaciones que los trabajadores en misión se propongan dirigir a las empresas usuarias respecto de las condiciones de ejecución de su actividad laboral se canalizarán a través de los representantes de los trabajadores de dichas empresas.
4.3 Contrato de Puesta a Disposición. Relaciones TrabajadoryEmpresaUsuaria.
La actividad específica de las empresas de trabajo temporal (ETT) consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. La singular actividad de puesta a disposición de mano de obra a que da lugar el funcionamiento de las ETT constituye, como reconoce el legislador en el artículo 43 ET, una cesión de los llamados trabajadores en misión, que la ETT envía a la empresa cliente. Esta cesión ha de ser considerada en principio lícita; lo que supone una excepción a la norma general de prohibición de trabajadores establecida en dicho artículo 43 ET.
El contrato de puesta a disposición sólo puede concertarse para satisfacer necesidades temporales de fuerza de trabajo en la empresa usuaria. El artículo 6.2 LETT precisa estas necesidades por remisión a las causas justificativas de los contratos de trabajo de duración determinada del artículo 15 ET y a los contratos formativos (prácticas y formación y aprendizaje) del artículo 11 ET. La duración del contrato de puesta a disposición (y, por consiguiente, de la puesta a disposición contratada) no puede exceder tampoco de los límites previstos en los artículos 11 y 15 ET para esos supuestos de contratación temporal. Estos límites máximos de duración son de derecho necesario absoluto indisponible por la autonomía colectiva.
La regulación legal de las causas tasadas y de la duración máxima de las necesidades temporales de fuerza de trabajo justificativas del contrato de puesta a disposición está reforzada por una regla particularmente enérgica: “Si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido”. La Ley establece, además, una defensa no menos enérgica de la libertad de contratar de los trabajadores de la ETT: “Será nula la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohíba la contratación del trabajador” cedido a la finalización de dicho contrato de puesta a disposición.
El artículo 8 LETT excluye la posibilida de celebrar contratos de puesta a disposición en numerosos supuestos. Uno de ellos es el de sustitución de trabajadores en huelga en la empresa unitaria, práctica contraria al derecho de huelga. Un segundo supuesto es el de cobertura por trabajadores en misión de puestos de trabajo amortizados en los últimos doce meses mediante resoluciones o despidos por causas económicas; se trata con ello de evitar la sustitución de empleo fijo por empleo temporal. También está prohibido el contrato de puesta a disposición para ceder trabajadores a otras ETT. No se permite tampoco el recurso al contrato de puesta a disposición para la cobertura de un puesto de trabajo sin la preceptiva evaluación de riesgos laborales, o para la realización de trabajos u ocupaciones de especial peligrosidad para la seguridad o la salud.
LECCIÓN 3: FORMACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: ELEMENTOS Y FASE INICIAL 1. Presupuestos de validez de contrato de trabajo: capacidad de las partes para contratar 1.1 Capacidad para contratar como trabajador. Grados y supuestos de representación y autorización La regulación de la capacidad de obrar del trabajador se contiene en los artículos 6 y 7 del ET, que de acuerdo con estos preceptos, cabe distinguir entre distintas situaciones: 1. Situación de incapacidad: Es la no aptitud para celebrar el contrato como trabajador, es decir, la de aquellas personas que no han cumplido los 16 años de edad. Así lo establece el artículo 6 del Estatuto de los Trabajadores al prohibir expresamente la admisión en el trabajo a los menores de 16 años, precepto que hay que entender como de orden público, es decir, de aplicación imperativa. Un contrato celebrado con un menor de edad es por consiguiente nulo de pleno derecho. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales prevé, junto a deberes de información particulares en el momento de la celebración del contrato, limitaciones a la contratación de jóvenes menores de 18 años en trabajos que presenten riesgos específicos.
Otras circunstancias, a parte de la edad, pueden afectar a la capacidad para contratar, como en el caso de personas que, aún teniendo la mayoría de edad, genera o laboral, pueden verse privadas de aquella capacidad mediante un proceso de incapacitación. No se encuentra en la normativa laboral ninguna prescripción específica al respecto, y por ello se aplican al contrato de trabajo las normas generales sobre la contratación privada. Tales son, principalmente, las establecidas en los artículos 199, 200 y 210 del Código Civil. En definitiva, el juez puede declarar incapaz a la persona que adolezca de alguna deficiencia – enajenación mental, sordomudo,…- mediante una sentencia judicial, que será la que determinará la extensión materia de tal incapacidad, que puede afectar a su contratación como trabajador. Y, por ello, el contrato de trabajo celebrado por una persona declarada incapaz es nulo.
2. Situación de capacidad limitada: de acuerdo con el artículo 7.b) ET, podrán contratar la prestación de su trabajo los menores de 18 años y mayores de 16 con autorización de la persona o la institución que los tenga a su cargo. La ley les reconoce la capacidad para contratar, pero no una capacidad plena, puesto que será siempre necesario el complemento de la autorización de esas otras personas, normalmente padre o madre o, en el caso que estos falten, el tutor o la institución a cuyo cargo se encuentre el menor. Se trata de una autorización, en el sentido dicho de un complemento de la limitada capacidad, que no debe entenderse como una representación; el contrato es realizado por el menor, no por la persona que le autoriza, ya que el compromiso de realizar la prestación personal, que se adquiere por el contrato sólo puede realizarse personalmente, sin posibilidad de introducir el mecanismo de la representación, por ser incompatible con la libertad de trabajo. Así se exige también el consentimiento del menor para la realización de contratos que obliguen a realizar prestaciones personales (artículo 162 CC) La ley, por otra parte, no prescribe la forma en la que deba hacerse tal autorización puesto que tanto la realizada de forma escrita como la realizada de forma verbal habían venido siendo admitidas por la jurisprudencia, e incluso se llegó a aceptar la realizada de forma tácita, cuando la persona legitimada para hacerlo, conoce la celebración del contrato y no se opone.
3. Situación de capacidad plena: En el Derecho español, poseen esta capacidad, en primer término, quienes tengan plena capacidad de obrar conforme el Código Civil (artículo 7.a) ET). Y, en segundo término, los menores de 18 años y mayores de 16, que vivan de forma independiente, con el consentimiento de sus padres o de sus tutores (art. 7.b) ET).
1.2 Capacidad para contratar como empresario: La posición jurídica del sujeto empleador, puede ser ocupada por una persona jurídica o bien por una persona física.
En el caso del empleador como persona física, se adquiere la capacidad para celebrar el contrato al cumplirse los 18 años, de acuerdo con la norma general del artículo 315CC. Sin embargo, el menor de edad puede ser empleador, celebrando el contrato por representación: el acto del contrato, realizado por el representante legal, produce sus efectos en la esfera jurídica del menor.
En el caso del empleador como persona jurídica, ésta adquiere su capacidad de obrar cuando queda válidamente constituida la personalidad con arreglo a la ley. La norma aplicable a cada caso, de acuerdo con el tipo de persona jurídica que se trate, determina las condiciones precisas para la adquisición de la personalidad jurídica; habrá que estar, por lo tanto, al contenido de esa norma para conocer si, efectivamente, ello se ha producido. Sin embargo, la falta de adquisición de la personalidad jurídica por no haberse completado todavía la totalidad de la tramitación exigida por la ley, no impide la existencia de un contrato de trabajo con la persona que ha iniciado la prestación de los servicios. Aunque, en todos los casos en los que la posición jurídica esté ocupada por persona jurídica o comunidad de bienes, no es está sino determinadas personas físicas las que realizan los actos derivados del contrato, pero tales actos lo son en nombre y por cuenta de la persona jurídica, repercutiendo en su esfera jurídica patrimonial.
1.3 Requisitos de titulación y colegiación para determinados trabajos.
Es una cuestión distinta de la capacidad propiamente dicha porque no se refiere, como en el caso de la edad, a un requisito de aptitud o madurez mental para realizar actos jurídicamente eficaces: es, para el ejercicio de determinadas actividades profesionales, la exigencia establecida legalmente de un título profesional expedido por instrucciones facultadas para ello (Ej. Universidades o centros de formación profesional). Este título reconoce a su poseedor la capacitación técnica suficiente para aquel ejercicio, tras los estudios y pruebas pertinentes. Cuando el trabajador carece de tal título, el contrato se encuentra viciado des de su inicio, sin que el mero transcurso del tiempo pueda subsanarlo.
Los convenios colectivos incluyen frecuentemente, entre las categorías y grupos profesionales correspondientes a sus respectivos ámbitos de aplicación, las de titulados superiores o medios, licenciados y similares. Son tales categorías y grupos los que requieren la posesión del específico título profesional legamente exigido para el lícito desempeño de las funciones que a ellos se asignan en la organización empresarial. Pero, si tal título se exige no por ley sino por convenio, el incumplimiento del mimo no invalida el contrato ni impide el desempeño de su función laboral correspondiente.
Existe un requisito adicional al de titulación, que es el de colegiación; es obligatorio para el ejercicio de algunas actividades profesionales, incluso en aquellas que se actúe por cuenta ajena. Se habla de colegiación, en algunos supuestos, como condición para la concesión de autorizaciones de trabajo a los trabajadores extranjeros (artículo 32 LEx).
2. Elementos accidentales del contrato de trabajo Los elementos accidentales del negocio jurídico son disposiciones accesorias, establecidas por las partes, que afectan a la eficacia del contrato. En otras palabras, son requisitos voluntarios de eficacia del negocio jurídico que no pueden presumirse, puesto que se configuran como elementos excepcionales por los que las partes necesariamente deben expresarlas para que surtan efecto. Los elementos accidentales del contrato se establecen por las partes mediante una cláusula especial, siempre que no sean contrarias a la ley, a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.
Pues, la condición y el término son elementos accesorios, accidentales, del contrato de trabajo ya que no son necesarios para que éste exista. Ahora bien, una vez estos se han incorporado al contrato de trabajo, adquieren un rango fundamental, puesto que de ellos depende que el contrato surta o no efectos y en qué momento lo hará.
2.1 Condición La condición es el hecho futuro e incierto del que depende la eficacia del negocio jurídico, es decir, es la condición de cuyo cumplimiento depende que el vínculo obligacional sea jurídicamente eficaz.
La condición puede ser: a) Suspensiva: A partir de que se cumpla la condición, si se cumple, el negocio jurídico despliega su eficacia; no despliega sus efectos, y no es por tanto exigible, mientras la condición no se cumpla o que pueda todavía cumplirse mientras esté pendiente.
b) Resolutoria: cuando se cumple la condición, si se cumple, deja de tener efectos el negocio jurídico.
La condición resolutoria afecta a la efectividad del cumplimiento realizado del contrato, pues mientras la condición esté pendiente, el negocio mantiene sus efectos mientras que cuando la condición se cumple, se extinguen.
2.2 Término El término es el hecho futuro y cierto del que depende la eficacia del negocio jurídico.
El término puede ser: a) Inicial: La llegada del plazo marca el momento a partir del cual comienza a producirse los efectos del negocio jurídico, aunque nunca con carácter retroactivo b) Final: El negocio jurídico despliega su eficacia desde su perfección pero tan sólo hasta la llegada del plazo.
3. Forma y formalidades del contrato de trabajo El ordenamiento jurídico español se ha caracterizado por su espíritu no formalista, del que es expresión actual el artículo 1278 CC: “Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”.
Los contratos nacen en el momento en el que concurren los elementos esenciales con los requisitos que para cada uno de ellos se exige, sin que en términos generales sea necesaria la emisión de consentimiento de una forma determinada.
Esta libertad de forma, es confirmada, para el contrato de trabajo, por el artículo 8 ET: “El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra”, por lo que no es necesario pues, como regla general, que el empresario y el trabajador documenten un contrato de forma escrita, siendo perfectamente válido y eficaz un contrato realizado verbalmente. Es más, la ley permite expresamente el consentimiento tácito, por hechos concluyentes, en el contrato de trabajo, al establecer una presunción legal de su existencia en el supuesto previsto en el artículo 8.1 ET.
No obstante, esta regla general de amplia libertad de forma, el mismo artículo 8 ET, establece, en dos supuestos, la exigencia de la forma escrita.
El primer de ellos es “cuando así lo exija una disposición legal”. El fundamento de tal exigencia es normalmente la conveniencia de que conste de forma fehaciente no sólo la celebración del contrato sino que también alguno o algunos de los pactos que constituyen su contenido. El precepto menciona, a estos efectos, a los contratos en prácticas y para la formación, a tiempo parcial, fijo-discontinuo y de relevo, a distancia, para la realización de una obra o servicio determinado, los de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero y los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. Otras normas, extienden la exigencia de la forma escrita a otros supuestos, así como en la relación laboral especial del personal de alta dirección, relación laboral especial de deportistas profesionales, contrato del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas y contratos de trabajo con empresas de inserción.
Si la exigencia de la forma escrita establecida en el artículo 8.2 ET no se observa, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios. Es decir, el contrato se considera existente y válido, pero la ley presumirá su duración indefinida y la contratación a tiempo completo, aun en contra de lo que las partes hayan podido acordar. Tal presunción, puede destruirse mediante la oportuna prueba en contrario, que normalmente aportará el empresario. Esta presunción legal, tiene como finalidad constreñir al empresario a observar la forma escrita, so pena de tener que demostrar que el contrato fue por tiempo determinado y, en su caso, a tiempo parcial.
En segundo lugar, cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral (art. 8.4 ET). En estos casos, aun sin existir ninguna prescripción legal al respecto, basta la voluntad expresada por cualquiera de los sujeto al otro para que el contrato deba documentarse por escrito. Esa voluntad puede expresarse tanto en el momento de celebrarse el contrato como en cualquier otro posterior.
La ley prevé, además, algunos casos de pactos particulares que se insertan en el contrato de trabajo y que deben constar por escrito: período de prueba (art. 14.1 Et), pacto de permanencia en la empresa (art. 21.4 ET) o el pacto de realización de horas complementarias en el contrato a tiempo parcial (art. 12.5.a) ET).
4. Validez y eficacia del contrato de trabajo 1. Simulación del Contrato de trabajo: La simulación del contrato puede ser absoluta, o bien relativa: - Absoluta: (art. 23 ISOS) El contrato de trabajo se celebra sin que las partes del mismo tengan intención alguna de que realmente ese contrato llegue a celebrarse. Las partes solo pretenden crear la apariencia de que existe un contrato entre ambas pero, ni se pagará un salario ni se llevará a cabo la prestación de servicios.
En tales supuestos, se impondrá una sanción muy grave, tanto al trabajador como al empresario, pudiendo ser este último empresario real o empresario falso.
En el caso que se hubiere realizado una prestación, el plazo de su devolución estará sometido a prescripción de 4 años.
- Relativa: En la simulación relativa, a diferencia de la absoluta, existe un verdadero contrato entre las partes pero, se encubre el verdadero contrato bajo la utilización de otra modalidad distinta. Se trata de un contrato de trabajo perfectamente válido, pero que aparece encubierto bajo la fórmula del Código Civil; La fórmula más usada es el arrendamiento de servicios del Código civil. Esta clase de contratos, suponen una ventaja para el empresario ya que hace que el trato entre las partes sea igualitario.
En el caso de la simulación relativa, el negocio aparente deberá declararse nulo, pero quedando intacto el contrato ocultado, que será eficaz siempre y cuando reúna las condiciones para su validez.
2. Economía sumergida: La economía sumergida es aquella parte de la actividad económica que discurre al margen de los registros, de las estadísticas y de los controles oficiales. O, más concretamente, por oposición al concepto de economía formal o regular, es el conjunto de todas aquellas actividades económicas que debiendo formar parte del PIB, no se incluyen en su cómputo, por no figurar inscritas en los registros oficiales. Los empresarios que la practicas lo hacen, aprovechándose de una situación económica de desempleo, con el propósito deliberado de eludir el pago de impuestos de las cuotas de la Seguridad Social, así como para evitar tener que dar cumplimiento a la normativa legal que afecta al desarrollo de su actividad (25 % PIB del país). Pues, debe darse de alta a los trabajadores de la empresa, pagando las cotizaciones durante un plazo de 4 años, más las infracciones de la ISOS correspondientes.
3. Nulidad: (artículo 9 ET) El trabajador podrá exigir la nulidad del contrato, por el trabajo que hubiese prestado, con la consiguiente remuneración de un contrato válido. Aun que la nulidad puede afectar a una sola parte del contrato- nulidad parcial- que en éste caso, permanecerá válido el contrato en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados. Pues, en base al principio civil de conservación del negocio, el contrato mantiene su vigencia y, en lo declarado nulo, se aplicará la normativa pertinente al supuesto.
5. Período de prueba 5.1 Concepto y finalidad El período de prueba es un pacto entre empresario y trabajador, antes de iniciar la prestación efectiva del trabajo, que tiene como principal objeto el conocimiento profesional. Es decir, formalizado el contrato de trabajo, el período de prueba se establece con la finalidad de facilitar el conocimiento recíproco de ambas partes, empresario y trabajador, en el marco del contrato de trabajo, generalmente durante el período inicial del mismo contrato, y la de adaptar el trabajador en la empresa.
-Aspectos generales del período de prueba: - - - - - El período de prueba se establece, a falta de pacto en el convenio de la empresa, por un plazo de 6 meses en los técnicos titulados y por un plazo de 2 meses por el resto de trabajadores.
Aunque, en el caso que la empresa tenga un número inferior a 25 trabajadores, se establecerá un período de prueba de 3 meses para los trabajadores no técnicos titulares. Sin embargo, existen unos contratos con una duración específica para esta modalidad: o Los contratos en prácticas: tienen su propia regulación, pero el período de prueba para los contratos en prácticas dependerá también del título del trabajador. Para la titulación de grado superior, se establece una duración máxima de 1 mes, mientras que para la titulación de grado superior, la duración máxima es de 2 meses.
o Contratos indefinidos de apoyo a los emprendedores: se crean estos contratos con la reforma laboral del 2012, con la finalidad de fomentar el empleo, y se establecerá para tales supuestos un período de prueba con una duración de 1 año, que no será modificable.
Es un contrato que debe tener necesariamente un carácter voluntario y debe haberse formalizado de forma escrita, incluso si el contrato fuera verbal, el período de prueba debería formalizarse por escrito (requisito ad solemnitatem).
Deberá pactarse en el momento inicial de realizar el contrato, al comenzar la prestación de trabajo, puesto que nunca no puede pactarse cuando ya se ha iniciado la relación.
El contrato por período de prueba, atribuye al empleado los mismos derechos de cualquier otro trabajador, no sometido a ese período de prueba, excepto en los derivados de la relación laboral, en base al principio de no discriminación.
Transcurrido el período de prueba, sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.
Será nulo todo aquel contrato que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.
5.2 Naturaleza Respecto a su naturaleza jurídica, cabe decir que es un contrato inserto en el mismo contrato de trabajo. Es un pacto potestativo, no causal, que podrá ser establecido por ambas partes contractuales facultativamente, salvo en los supuestos que lo establezca imperativamente.
El pacto relativo al período de prueba, conforma un contrato que ambas partes pueden resolver, sin necesidad de alegar causa alguna, unilateralmente (característica esencial) 5.3 Régimen jurídico: El período de prueba aparece regulado en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores y, por los convenios colectivos que afecten al sector de cada empresa.
Según éste artículo, podrá concertarse un período de prueba por escrito, con sujeción a los límites de duración que se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenios, la duración del período de prueba no podrá exceder de los 6 meses para los técnicos, y de 12 para los demás trabajadores.
En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15, concertados por tiempo no superior a los 6 meses, el período de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga lo contrario en convenio.
En el período de prueba del artículo 14 ET, el empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de prueba. Durante dicho período, el trabajador tendrá los derechos y las obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de la plantilla de trabajadores de la empresa. Debe tenerse en cuenta que, será nulo todo pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.
Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad y adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre y cuando se produzca acuerdo entre ambas partes LECCIÓN 4: MODALIDADES Y TIPOLOGÍA DEL CONTRATO DE TRABAJO (Tema 1: apartado 2.5 Tipología) 1. Contratación de duración indefinida y determinada: estabilidad y flexibilidad laboral Existen varias formas de clasificar los contratos, aunque la más habitual es mediante el término de duración.
Usando este se distingue entre el contrato indefinido, el cual da estabilidad contractual, da un empleo estable.
Los indefinidos son los que no tienen fijado una fecha final en el momento de realización del contrato.
Sabemos cuándo empieza pero no cuando acabe. A diferencia de los temporales, que son lo que desde un inicio tienen una duración determinada, que pueden ser días, semanas, meses o años.
Duración temporal incierta: contrato de obra o servicio indeterminado. P.ej. La contratación de una persona para que preste realice las obras del AVE. Ésta no sabe cuando acaba, pues dependerá de las obras. Una vez acabadas, finalizará el contrato.
El modelo actual de contratación es la contratación temporal (duración determinada o incierta). Hasta 1984 sólo existían contratos indefinidos. Es a inicio de los años 80 cuando nacen los contratos temporales, en consecuencia de una crisis económica. Desde ese momento, que hasta entonces no existían, se desarrolla la figura de los contratos temporales, aunque se sigue fundamentado la duración indefinida.
Actualmente, el modo que rige es el contrato temporal y a tiempo parcial.
Existen dos perspectivas muy distintas en el momento de elegir la modalidad contractual: 1) Perspectiva libertad de empresa (art. 38 CE).
- Libertad de empresa  Libertad de gestión de recursos humanos, y por tanto, elección de contrato ¿Por qué preferencia por el contrato temporal? - Ventajas:  Adecuación del contrato a las necesidades productivas  Facilidad de extinción. El empresario sabe que a los "x" días el trabajador parte.
 ¿Mayor poder de dirección? En el caso de los contratos temporales, es más fácil ejercitar el poder de dirección (art.20 ET) en comparación a un contrato indefinido que puede ostentar mayor poder personal. P.ej. En un contrato temporal se puede exigir al trabajador más horas de trabajo o mostrar la intención de renovarlo.
- Problemas o desventajas:  Mayor rotación de trabajadores: desconocimiento del puesto y menor productividad.
 Menos formación de los trabajadores por el hecho de ir rotando.
 Mayor riesgo en materia de prevención de riesgos laborales.
2) Perspectiva derecho al trabajo (35.1)  Derecho al trabajo.
Preferencia en general por el contrato indefinido  Estabilidad en el empleo y en la propia vida del trabajador (ej. pedir hipoteca)  Facilita el ejercicio de los derechos laborales. Es más fácil reclamar a la empresa.
 Facilita la formación y prevención de riesgos (protección de riesgos laborales, más garantías).
- Reglas favorecedoras a la contratación indefinida El artículo 15 ET establece que: “el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada”. Parece que la norma prevé ambas modalidades como iguales, pero en la práctica no es así, pues existe una preferencia en favor del contrato indefinido, de manera que no se encuentran en condición de igualdad.
Así pues, la normativa laboral promociona la indefinida, el empleo estable, o busca restringir la contratación temporal a través de distintas vías: 1) Existencia del principio de causalidad en la contratación laboral. Para poder celebrar un contrato sólo podemos usar uno previsto en las normas, fundamentado en una causa concreta. No podemos contratar sin causa.
2) Existe una limitación expresa por las propias normas laborales y por el convenio colectivo. Se restringe el papel de los contratos temporales. Por ejemplo: En la duración del contrato, se pueden añadir límites adicionales por CC. Aunque tenga exceso de pedidos no puedo hacer contrato temporal de 3 años, la duración está limitada.
3) La conversión de un contrato temporal a indefinido por mandato legal (ej.: 15.1 a ET y el 15.5 ET).
- 15.1 a)ET: cuando se da un contrato de obra o servicio determinado y sigue después de 3 años se convierte en contrato indefinido. Lo establece la ley.
- 15.5 ET: cuando un trabajador en un periodo de 30 meses ha estado contratado más de 24 meses, por mandato legal se convierte en indefinido. Se busca evitar los abusos en la contratación temporal.
4) Existencia de presunciones iuris tantum legales a favor del contrato indefinido. Supuestos en que un contrato temporal se presume iuris tantum (prueba en contrario) como indefinido (8.1 ET): - No dar de alta al trabajador en la SS. Tramitación siempre previa a antes de iniciar la actividad laboral. El empresario lo solicita en la TGSS (estructura provincial).
- Alta y cotización compete a la TGSS.
- Además de haber transcurrido un período igual o superior al que se hubiera podido prever como período de prueba.
- Si ocurre esto, se convierte en indefinido.
- No denuncia y continuidad en la prestación de servicios. Caso de un contrato temporal que se agota el plazo previsto, y el trabajador sigue trabajando. Se convierte en indefinido. Entra en vigor al día después del plazo previsto.
- Forma verbal: Se presume indefinido.
- Encadenamiento de contratos temporales. Se presume la conversión a un contrato indefinido.
5) En el caso de que el contrato temporal se dé en fraude de ley, se convierte en indefinido. Esta conversión no admite prueba en contrario (15.3 ET y 6.4 CC: Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir).
Se dan especialidades en el marco de relaciones laborales de carácter especial: 1. Relación laboral de los deportistas profesionales. No existen contratos indefinidos, sólo temporales por tiempo cierto o bien para la realización de un determinado número de actuaciones deportivas.
2. Relación laboral de carácter especial de los presos. Sólo se admite el contrato de obra o servicio determinado.
3. Casos de estibadores portuarios. Sólo se admite el contrato por tiempo indefinido.
4. Personal de alta dirección. Tienen plena libertad para acordar la duración del contrato. Puede ser indefinido o por un tiempo determinado.
5. Artistas. Sólo se admite la contratación temporal para una o varias actuaciones o bien para un periodo determinado, o para una temporada, o se puede fijar por el tiempo que una obra se mantiene en cartel.
2. Contratos de trabajo de duración indefinida 2.1. Contrato de trabajo de duración indefinida ordinario Es aquel que se concierta sin establecer límites de tiempo en la prestación de los servicios, en cuanto a la duración del contrato. El contrato de trabajo indefinido podrá ser verbal o escrito. Además, podrá celebrarse a jornada completa, parcial o para la prestación de servicios fijos discontinuos.
Régimen jurídico  Todas las normas aplicables del ET y CC. No tiene un régimen jurídico especifico (jornada 34, vacaciones 38 ET).
2.2 Contrato de trabajo fijo-discontinuo El contrato para trabajos fijos y periódicos de carácter discontinuo es una modalidad de los contratos indefinidos, propia de los trabajos que, siendo fijos o permanentes, no se realizan con continuidad, sino que se dan interrupciones más o menos prolongadas (P.ej. Trabajos de temporada o campaña). Son trabajos que pertenecen al "volumen normal de la actividad de la empresa", pero no es necesario que constituyan la única actividad de la empresa, ni es precioso que supongan una actividad distinta de la ordinaria, ya que pueden constituir, simplemente, una "temporada alta" respecto de la situación habitual.
El trabajo fijo y periódico de carácter discontinuo no es ni material ni conceptualmente trabajo a tiempo parcial, aunque tenga con el mismo diversas similitudes. El trabajo a tiempo parcial supone una "parcelación" artificial del tiempo habitual del trabajo (horas al día, días a la semana, etc.), de tal forma que se trabaja menos tiempo que el habitual u ordinario. El trabajo discontinuo puede desarrollarse tanto a tiempo completo como a tiempo parcial. La propia ley autoriza a los convenios colectivos de ámbito sectorial, que puedan acordar la utilización en los contratos fijos discontinuos la modalidad de tiempo parcial, cuando las peculiaridades de la actividad así lo justifiquen.
Existen dos modalidades: 1) Los trabajos "fijos y periódicos" que se repiten en fechas ciertas 2) Los trabajos "fijos y periódicos" que se repiten en fechas inciertas La distinción, sirve en principio para la determinación del régimen jurídico de unos y otros, pues los primeros se asimilan a trabajadores a tiempo parcial (arts. 12.2 y 15.8 ET), mientras que los segundos cuentan con una regulación propia (art.15.8 ET); también afecta al derecho a "llamamiento" a los trabajadores, así como a los aspectos del contrato que cuenta con una regulación singular dentro del art.12 ET, como es el caso de las horas complementarias.
2.3 Contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores Artículo 4 Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral: Con objeto de facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial, las empresas que tengan menos de 50 trabajadores podrán concertar el contrato de trabajo de apoyo a los emprendedores que se regula en este artículo. Se busca facilitar el empleo estable y potenciar la iniciativa empresarial.
Disposición transitoria novena, 2, Ley 3/2012: Hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por ciento podrán realizarse contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores a que se refiere el artículo 4 de esta Ley (limitación temporal).
- Debe ser por escrito (modelo oficial) y puede ser a tiempo completo o a tiempo parcial. Este aspecto se añadió por el RD 16/2013. La idea era hacer más favorables las condiciones para las empresas.
- Régimen jurídico diferenciado: la duración del periodo de prueba a que se refiere el artículo 14 ET será de un año en todo caso (diferencia principal). No podrá establecerse un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.
- Este contrato otorga incentivos fiscales. Si contratan a un menor de 30 años, que es el colectivo más protegido, a la empresa se le da una reducción fiscal de 3000€.
- Para fomentar esta medida se dan bonificaciones en las cotizaciones de la SS, siempre que se contraten desempleados inscritos en la Oficina de empleo  Jóvenes entre 16 y 30 años, ambos inclusive. Por cada uno de estos nos dan 1000€ de bonificación, 1100€ en el segundo y 1200€ en el tercero.
 Mayores de 45 años. Se dan 1300€ al año durante tres. Si es mujer 1500€ al año por tres años  Mayor bonificación si se trata de mujeres en ocupaciones en que están menos representadas.
Se dan 1300€ al año durante tres. Si es mujer 1500€ al año por tres años.
- Jóvenes entre 16 y 30 años, ambos inclusive, la empresa tendrá derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social durante tres años, cuya cuantía será de 83,33 euros/mes (1.000 euros/año) en el primer año; de 91,67 euros/mes (1.100 euros/año) en el segundo año, y de 100 euros/mes (1.200 euros/año) en el tercer año.
 Cuando estos contratos se concierten con mujeres en ocupaciones en las que este colectivo esté menos representado las cuantías anteriores se incrementarán en 8,33 euros/mes (100 euros/año).
- Mayores de 45 años, la empresa tendrá derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social, cuya cuantía será de 108,33 euros/mes (1.300 euros/año) durante tres años.
 Cuando estos contratos se concierten con mujeres en ocupaciones en las que este colectivo esté menos representado, las bonificaciones indicadas serán de 125 euros/mes (1.500 euros/año).
- En el supuesto de que el contrato se celebre a tiempo parcial, las bonificaciones se disfrutarán de modo proporcional a la jornada de trabajo pactada en el contrato.
- El trabajador contratado a jornada completa bajo esta modalidad que hubiera percibido, a fecha de celebración del contrato, prestaciones por desempleo de nivel contributivo durante, al menos, 3 meses, podrá voluntariamente compatibilizar cada mes, junto con el salario, el 25 por ciento de la cuantía de la prestación que tuviera reconocida y que estuviera pendiente de percibir.
- Para mantener los incentivos rige la obligación de mantener al trabajador durante 3 años y mantener el volumen de empleo alcanzado con la contratación durante 1 año. Si se incumplen estos requisitos se deberán reintegrar los incentivos de la SS. No habrá incumplimiento por parte de la empresa si: 1) Hay una dimisión por parte del trabajador; 2) Casos de jubilación y 3) Cuando la baja se deba a una incapacidad permanente, total o absoluta o una gran invalidez. Habrá incumplimiento cuando se trate de un despido disciplinario procedente.
- Se prohíbe acudir a esta modalidad si en 6 meses anteriores la empresa ha materializado extinciones improcedentes de contratos del mismo grupo profesional y en el mismo centro de trabajo (La finalidad de la prohibición es evitar la sustitución de trabajadores).
3. Contratos de trabajo de duración determinada estructurales El art.15.1 ET contempla las siguientes modalidades de contrato temporal: A) para obra o servicio determinado; B) para atender circunstancias eventuales o de carácter coyuntural; y C) para sustituir a trabajadores con reserva de puesto de trabajo (o para cubrir provisionalmente plazas pendientes de cobertura definitiva). Son modalidades clásicas o estructurales de contratación temporal, pues su razón de ser estriba en la temporalidad del trabajo o en necesidades temporales de mano de obra.
3.1 Contrato de trabajo para obra o servicio determinado El contrato para obra o servicio determinados tiene por objeto la realización de tareas que tienen autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta.
Requisito de validez del contrato es, por otra parte, que se identifique suficientemente su objeto y que el trabajador sea ocupado en la obra correspondiente, no en otras tareas.
En principio, su duración será la necesaria para la realización de la obra o servicio contratado; las partes pueden fijar un plazo o un término, pero sólo con carácter orientativo, pues se trata de una modalidad contractual a plazo indeterminado, dado que la duración puede verse afectada por razones organizativas o presupuestarias; el contrato mantendrá su vigencia hasta la terminación de la obra o servicio contratado, pues la fecha tan sólo vale como simple previsión, no como inserción de un término cierto, dado que se trata de trabajos o servicios de duración incierta. En todo caso, este contrato no puede durar más de tres años, aunque tal período puede ser ampliada hasta 12 meses más mediante convenio colectivo sectorial.
Termina el contrato con la conclusión de la obra o servicio contratado o con el transcurso del período máximo legal o convencionalmente permitido. La continuidad del trabajador en la empresa tras la superación de aquel período temporal entraña su conversión en fijo y la obligación empresarial de facilitarle un documento justificativo a tales efectos; el trabajador, también podrá solicitar al correspondiente servicio público de empleo un certificado de los contratos temporales celebrados para acreditar su condición de fijo (art.15.9 ET).
Nada impide que tras la conclusión del anterior se celebre un nuevo contrato de obra o servicio determinado en la misma empresa si su objeto es diferente al anterior, con autonomía y sustantividad propia. Si se realizan sucesivamente distintos trabajos bajo un mismo contrato, éste se hace indefinido.
Se acepta el uso de este contrato para trabajos esporádicos o de duración incierta pero determinada (tareas de carga o descarga ajustadas por días u horas); para programas o cursos de carácter temporal (de radio o TV, de formación profesional...) si de antemano no se conoce con exactitud su duración, por ejemplo porque dependa de los niveles de la demanda o de las disponibilidades financieras.
En particular, se admite el contrato de obra o servicio determinado para afrontar una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa contratista, siempre que esté objetivamente definida, que sea conocida por las partes en el momento de contratar y que opere por lo tanto como límite temporal previsible en la medida en la que la actividad se realiza por encargo de un tercero y mientras éste se mantenga, en el sentido de que si la contrata se renueva o es seguida por una nueva con el mismo objeto, debe continuar también el correspondiente contrato de obra.
3.2 Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción Este contrato responde a circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aunque se trate de la actividad normal de la empresa. El criterio decisivo en esta modalidad contractual es el carácter coyuntural u ocasional del trabajo, como circunstancia que exige a la empresa un incremento transitorio de mano de obra; no es posible, por lo tanto, utilizar esta modalidad contractual para cubrir necesidades permanentes de la empresa.
Puede utilizarse tanto para trabajos especiales o excepcionales como para trabajos que, formando parte de la actividad ordinaria de la empresa, experimentan un incremento ocasional o coyuntural (en fechas señaladas del año, por aumento de pedidos, etc.), o que tengan carácter estacional, salvo que se reiteren por ciclos o temporadas, en cuyo caso habrán de ser realizados mediante el contrato fijo de carácter discontinuo.
En todo caso, se trata de un contrato a término o plazo, que se distingue del contrato para obra o servicio determinado tanto por esa acotación temporal inicial como por su objeto. En principio, puede pactarse hasta 6 meses, que han de comprenderse en todo caso dentro de un periodo de doce meses desde que se produzca la causa habilitante. Este segundo plazo actúa como límite total y absoluto tanto para la duración del contrato como para la celebración de nuevos contratos. Pero por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, puede modificarse tanto la duración máxima del contrato como el período de referencia atendiendo al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir (hasta un máximo de 18 meses para el período de referencia y, de 3/4 de esa duración para el contrato, con el límite absoluto de doce meses). Si el contrato se concreta por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencional, podrá prorrogarse por una solo vez por acuerdo de las partes, sin sobrepasar esa duración máxima, siempre que la ley lo permita y subsista la causa habilitante.
Como excepción a la exigencia de "causa objetiva" que rige como regla general para este contrato, hasta que la tasa de desempleo se sitúe por debajo del 15% se permite su uso para la realización de cualquier tipo de trabajo cuando tenga por objeto la contratación de jóvenes desempleados menores de 30 aos que carezcan de experiencia laboral previa o que no hayan trabajado con anterioridad más de 3 meses.
3.3 Contrato de trabajo de interinidad Es aquel contrato temporal que se celebra para sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo. Tiene por objeto cubrir vacantes de carácter transitorio, debidas a bajas o ausencias temporales de trabajadores que conservan el derecho a la reincorporación. Su destino más usual es la cobertura de bajas por excedencia, por enfermedad o por alguna otra cusa de suspensión del contrato, salvo en los casos en los que lo impide la ley (art.6: para la huelga legal); también se admite para sustituir a trabajadores en período de vacaciones y para cubrir el tiempo vacante por reducción de la jornada.
Es posible la sustitución sucesiva de distintos trabajadores mediante un solo contrato de interinidad, o la celebración de un solo contrato para la cobertura de bajas sucesivas. La validez de este contrato depende de que se identifiquen adecuadamente las condiciones en que se sustenta. Por ello, debe figurar el nombre del trabajador sustituido y la causa de sustitución con la mayor precisión posible.
La duración del contrato de interinidad coincide con la ausencia del trabajador sustituido, siempre que se mantenga la reserva del puesto de trabajo. Por ello, se extingue no sólo en caso de reincorporación del trabajador sustituido, sino también por vencimiento del plazo establecido legal o convencionalmente para ello, aunque la reincorporación no se produzca.
El contrato de interinidad también puede tener por objeto la ocupación transitoria de vacantes pendientes de cobertura definitiva por un proceso de selección o promoción interna, siempre que se identifique el puesto correspondiente. En este caso, su duración no puede exceder de tres meses, salvo en la Administración pública, donde puede extenderse por el tiempo que se requiere para la conclusión del proceso de selección o de promoción.
4. Contratos de trabajo de duración determinada de causa mixta 4.1 Contratos formativos: contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje, y contrato de trabajo en practicas Tales contratos tienen como finalidad principal la puesta en práctica de conocimientos previamente adquiridos o el aprendizaje de un oficio, aunque también suelen cumplir otras funciones secundarias como la inserción laboral de jóvenes y desempleados, o la selección de personal por parte de las empresas. Se rigen por el artículo 11 ET y por sus normas reglamentarias de desarrollo: el RD 488/1998, de 27 de marzo, para el contrato en prácticas, y el RD 1529/2012, de 8 de noviembre, para el contrato para formación y el aprendizaje.
El propio legislador suele fomentar mediante bonificaciones en las cuotas de seguridad social tanto el uso de estos contratos, especialmente el de formación y aprendizaje, como la conversión en indefinidos.
- CONTRATO PARA LA FORMACIÓN Y EL APRENDIZAJE: Es aquel que tiene por objeto la cualificación profesional del trabajador en régimen de alternancia entre trabajo y estudio, en conexión con el sistema de formación profesional reglada o con programas de formación profesional para el empleo o sistema educativo. Combina el intercambio del contrato de trabajo - prestación de servicios por salario - con la enseñanza teórica del oficio correspondiente. Está previsto para aquellos trabajadores que no tengan una titulación suficiente para celebrar contratos de trabajo en prácticas. La formación podrá llevarse a cabo en un centro formativo reconocido para ello por el Sistema Nacional de Empleo o en la propia empresa cuando dispusiera de instalaciones y personal adecuado.
El contrato de formación y aprendizaje puede celebrarse como regla general por personas mayores de 16 años y menos de 25 años, aunque este tope sube hasta 30 años en tanto la tasa de desempleo no baje al 15%; no es aplicable a los discapacitados ni supuestos especiales (colectivos en situación de exclusión social).
No pueden celebrarlo, para la misma empresa y ocupación, quienes hayan superado su duración máxima mediante uno o varios contratos, ni se puede celebrar para ocupar un puesto de trabajo desempeñado con anterioridad por un tiempo superior a 12 meses en las misma empresa y por la misma persona.
Se ha de celebrar por escrito y en modelo oficial, acompañado con el anexo en el que conste el acuerdo celebrado por la empresa con la correspondiente entidad de formación. Se puede concertar un período de prueba. El trabajador no puede realizar horas extraordinarias, ni tampoco trabajar en período nocturno ni en régimen de turnos. La retribución será la establecida en convenio colectivo, aunque no puede ser inferior en ningún caso al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo.
La duración mínima del contrato de formación es de un año y la máxima de tres años, con posibilidad de pactar hasta dos prórrogas de 6 meses. Los convenios colectivos pueden prever reglas distintas de duración en función de las necesidades organizativas o productivas de las empresas, con el límite mínimo de 6 meses y máximo de 3 años. Interrumpen el cómputo de duración las situaciones de incapacidad temporal, de riesgo durante el embarazo o la lactancia, y de maternidad y paternidad biológicas o por adopción o acogimiento.
El empresario asume dos obligaciones principales: 1) proporcional trabajo efectivo y 2) facilitar la formación teórica. El tiempo de trabajo efectivo no puede superar al 75% (primer año) o 85% (segundo y siguientes años) de la jornada ordinaria de trabajo en el ámbito correspondiente, con el fin de facilitar la formación teórica del trabajador.
El trabajo debe estar siempre relacionado con el "perfil profesional" de la formación teórica, y debe realizarse, para garantizar la coordinación entre una y otra actividad, bajo la supervisión de un tutor, que puede ser el empresario o una persona en la que éste delegue.
Expirada la duración del contrato para la formación y el aprendizaje, el trabajador no podrá ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa, salvo que la formación inherente al nuevo contrato tenga por objeto la obtención de distinta cualificación profesional.
No se podrán celebrar contratos para la formación y el aprendizaje cuando el puesto de trabajo correspondiente al contrato haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce meses.
- CONTRATO DE TRABAJO EN PRÁCTICAS: Es aquel en virtud del cual un trabajador con titulación reciente se obliga, a cambio de retribución, a prestar servicios adecuados al nivel de estudios cursados que le faciliten, al mismo tiempo, la práctica de sus conocimientos académicos (art.11.1 ET).
Son títulos válidos para la celebración del contrato en prácticas los universitarios con título de grado o máster, o en su caso, un doctorado, los de formación profesional de grado medio o superior, los títulos oficialmente reconocidos como equivalentes y los certificados de profesionalidad emitidos conforme a la LO 5/2002, siempre que habiliten para el ejercicio profesional. Valen los títulos expedidos por centros extranjeros o por centros privados, siempre que tengan equivalencia con los anteriores por la duración y contenido de los estudios, y que estén sujetos a homologación, convalidación o control oficial.
La falta de título suficiente no anula el contrato pero supone la nulidad de la cláusula que lo califica de contrato en prácticas, con la consiguiente conversión en contrato ordinario de carácter indefinido; no sólo porque se considera fraude de ley en aplicación al art.15.3 ET, sino también por la regla de nulidad parcial del art.9.1 ET. La adscripción del trabajador a un puesto no adecuado a la finalidad del contrato puede ser infracción administrativa grave al amparo del art.7.2. LIS. Los convenios colectivos sectoriales pueden determinar los puestos de trabajo, grupos, niveles o categorías profesionales objeto de ese contrato.
El contrato en prácticas se ha de celebrar en todo caso dentro de un plazo "razonable" tras la terminación de los estudios, para evitar la obsolescencia de los mismos. Como regla general, ese plazo es de 5 años, pero se amplía a 7 para discapacitados, y no se aplica a la contratación de menores de 30 años hasta que la tasa de desempleo se sitúe por debajo del 15%. Excepción en caso de primer empleo de jóvenes menores de 30 años, se podrá celebrar este tipo de contrato aunque hayan transcurrido 5 o más años. Cuando los estudios se hubieran celebrado en el extranjero, el cómputo se efectuará desde que el título sea apto para el ejercicio profesional en España, tras la convalidación en su caso.
Se ha de celebrar por escrito y en modelo oficial, con reseña expresa de la titulación del trabajador, la duración del contrato y los puestos de trabajo que va a desempeñar. La falta de forma escrita conlleva la conversión del contrato en indefinido, salvo que se hubieran pactado trabajados de naturaleza temporal (art.8.2 ET).
El trabajo puede pactarse a tiempo pleno o a tiempo parcial. Las partes pueden pactar un período de prueba que, salvo que por convenio colectivo se estipule otra cosa, no podrá ser superior a un mes o dos meses según el nivel de los estudios. También pueden incluir un pacto de permanencia, siempre que no sea abusivo atendiendo a la duración del contrato y al contenido de la especialización.
La retribución será la establecida en el convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, que no podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional y que puede ser mejorada por pacto individual. En defecto de previsión específica, no podrá ser inferior al 60 (primer año) o 75% (segundo año) del salario establecido por convenio para los trabajadores que desempeñen igual o equivalente puesto de trabajo, siempre que no baje del salario mínimo profesional.
Como regla general, la duración del contrato en prácticas no puede ser inferior a 6 meses ni exceder de 2 años. Dentro de estos límites, los convenios colectivos de ámbito sectorial pueden determinar la duración del contrato. Si se hubiera concertado por tiempo inferior al máximo legal, las partes pueden acordar hasta 2 prórrogas (no inferior a la duración mínima legal o convencional), salvo que por convenio se disponga otra cosa. La duración máxima de dos años se configura legalmente como "tiempo máximo de prácticas" en una misma empresa por una misma titulación; con distinta titulación caben distintos contratos de prácticas, bien hasta el tope conjunto de dos años en la misma empresa, bien hasta dos años cada contrato si se celebran en distintas empresas.
El contrato se extingue por expiración del tiempo convenido, salvo que falte denuncia de las partes o que llegado el término, el trabajador continúe prestando servicios. En tales casos, el contrato se prorroga hasta la duración máxima posible o, cumplida ésta, se hace indefinido, salvo que se acredite la naturaleza temporal de la prestación. Producida la conversión en contrato indefinido, por una u otra vía, no podrá concertarse un nuevo período de prueba y la duración de las prácticas será computable a efectos de antigüedad en la empresa (este último párrafo se aplica también en los contratos de formación y aprendizaje).
4.2 Contrato de relevo El art.12.6 ET contempla dos casos concretos de transformación de un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial. En ambos casos es preciso que el trabajador afectado acceda a la situación de jubilación parcial, para lo que a su vez se requiere el cumplimiento de determinados requisitos. El factor que inicialmente traza la línea de frontera entre esos dos casos estriba en la edad del trabajador (menor o no de la edad de jubilación ordinaria, que parte de 65 años y que progresivamente marcha hacia los 67).
El primer supuesto corresponde a quienes aún no han cumplido esa edad de jubilación ordinaria. Para que estos trabajadores puedan acceder a la jubilación parcial han de cumplir los siguientes requisitos: edad mínima de 61 años, antigüedad mínima en la empresa de 6 años, reducción de la jornada de trabajo entre un 35 y 50%, y acreditación de un período previo de cotización de la SS de al menos 33 años. En estas condiciones, la pensión pública de jubilación es compatible con el salario correspondiente a la jornada que reste al trabajador.
El tiempo de trabajo liberado tras la reducción, se puede utilizar para contratar a un nuevo trabajador en desempleo o para hacer un nuevo contrato a un trabajador que prestaba servicios a la empresa con duración determinada. La nueva contratación da lugar al contrato de relevo, que tiene algunas especialidades (art.12.7 ET). Como regla general, el contrato de relevo puede celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial, aunque en este caso la jornada habrá de ser como mínimo equivalente a la reducción experimentada por el trabajador sustituido. El contrato de relevo puede ser de duración indefinida o de duración determinada. De optarse por un contrato de duración determinada, deberá pactarse por el tiempo que reste hasta el cumplimiento de la edad de jubilación por parte del trabajador sustituido; al cumplimiento de aquella edad, podrá prorrogarse el contrato por períodos anuales, por acuerdo de las partes. El puesto de trabajo del "relevista" podrá ser el mismo del sustituido o uno similar, en el sentido de que tendrá que existir correspondencia cuantitativa entre las bases de cotización de uno y otro.
El segundo supuesto se refiere a trabajadores que han cumplido ya la edad de jubilación ordinaria. Como regla general, se permite el acceso a la jubilación parcial sin necesidad de que se celebre simultáneamente un contrato de relevo (aunque puede celebrarse, en los términos del art.12.7 ET), siempre que el trabajador acredita la edad y los restantes requisitos. El uso de esta posibilidad presupone la celebración de un contrato a tiempo parcial por parte del jubilado, compatible con la pensión reducida.
5. Contrato a tiempo parcial El contrato a tiempo parcial cuenta con un régimen específico en el art.12 ET que en alguno de sus aspectos se completa con el RD 2317/1993, de 29 de diciembre, y el RD 1131/2002, de 31 de octubre. El art.12.1 entiende celebrado dicho contrato cuando se pacte la prestación de servicios durante un núm. de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. Debe diferenciarse del contrato ordinario que en un momento dado pasa a jornada reducida por razones de lactancia o cuidado de familiares, o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
El contrato de trabajo a tiempo parcial puede concertarse así desde el inicio o por la novación de un contrato anterior a tiempo completo, para la que se necesita la voluntad conjunta de las partes; la ley excluye expresamente la posibilidad de que tal reducción sea impuesta unilateralmente por el empresario. En todo caso, el empresario debe informar a sus trabajadores sobre la existencia de puestos vacantes a tiempo parcial o completo; el trabajador que pacte pasar a tiempo parcial goza de preferencia para retornar a puestos de trabajo a tiempo completo.
El contrato a tiempo parcial puede concertarse a tiempo indefinido o por duración determinada, aunque no puede adoptar la modalidad del contrato de interinidad, salvo que tenga por objeto la sustitución de un trabajador a tiempo parcial. Es posible la celebración de contratos en prácticas a tiempo parcial, pero no cabe esa posibilidad en el contrato para la formación y el aprendizaje; tan sólo se admite el contrato a tiempo parcial con vinculación formativa, de duración indefinida o determinada, con jóvenes menores de 30 años con nula o muy escasa experiencia laboral.
Se debe celebrar por escrito, haciendo constar el núm. de horas ordinarias del trabajo (al día, a la semana, al mes o al año), así como el modo de distribución según lo previsto en el CC. De no observarse esas reglas, el contrato se entenderá celebrado a tiempo completo, salvo que se acredite el carácter parcial de los servicios.
Tras las reformas introducidas por el RDL 16/2013, de 20 de diciembre, no cabe la realización de horas extraordinarias, salvo para reparar o prevenir siniestros u otros daños extraordinarios u urgentes en relación al art.35 ET. Se mantiene, en cambio, la posibilidad de realizar horas complementarias, aunque con alguna modificación en su régimen jurídico. Estas horas pueden preverse por pacto entre las partes y, en determinadas condiciones, también pueden derivar de una oferta unilateral del empresario.
El pacto de horas complementarias puede celebrarse cuando la jornada ordinaria de trabajo no sea inferior a 10 horas semanales en cómputo anual. El número de horas complementarias no puede superar el 30% de las horas ordinarias, ampliable hasta el 60% por CC. El trabajador deberá conocer el día y la hora de realización con una antelación de tres días. Las horas complementarias se retribuyen como las ordinarias (salvo mejora en el CC, contrato o pacto individual) y cotizan igualmente en la SS. Una vez pactadas, pueden ser exigidas por el empresario, aunque, si se incumplen los anteriores requisitos, la negativa del trabajador no es sancionable.
Al margen de las horas complementarias del art. 12.5 ET, en los contratos de duración indefinida con una jornada de trabajo no inferior a 10 horas semanales en cómputo anual, el empresario podrá, en cualquier momento, ofrecer al trabajar la realización de horas complementarias de acepción voluntaria, cuyo número no podrá superar el 15 por 100, ampliables al 30 por 100 por CC, de las horas ordinarias objeto del contrato.
Estas horas no computan a efectos de los porcentajes de horas complementarias del art. 12.5 ET, y dado que su realización es voluntaria, la negativa del trabajador no constituirá una conducta laboral sancionable.
6. Otras modalidades y tipo de contrato de trabajo - Trabajo a distancia: Según el artículo 13 ET, tiene la consideración de trabajo a distancia "aquel en que la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa". El trabajo a distancia debe ser siempre fruto de un acuerdo entre las partes, y no puede ser impuesto por el empresario; debe acordarse por escrito, ya sea en el mismo momento de celebrarse el contrato, ya sea en un momento posterior. El empresario tiene el deber de informar a los trabajadores a distancia sobre la existencia en la empresa de puestos de trabajo vacantes de carácter presencial, con el fin de que puedan cambiar de régimen de trabajo si así lo desean.
El trabajador a distancia tiene los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de bajo de la empresa (retribuciones, protección de la seguridad y salud, derecho de representación colectiva, etc.), salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial. A pesar de que no existen previsiones legales específicas sobre la jornada de estos trabajadores, se presupone que le son aplicables los límites ordinarios, así como los tiempos mínimos de descanso.
- Contrato de grupo y figuras afines A. El contrato de grupo: Modalidad contractual cuya característica es su celebración entre un empresario y un grupo de trabajadores considerado en su totalidad (art.10.2 ET), no entre el primero y cada uno de éstos; por ello, se ejercerán los derechos y los deberes frente al grupo como tal, considerado como unidad.
Lo normal es que el grupo se relacione con el empresario a través de uno de sus componentes elegido reconocido por éstos; es precisamente el que el art.10.2 ET denomina "jefe del grupo", que ostentará la representación de los que lo integran, respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representación (p.ej. cobrar y repartir el salario común).
B. El trabajo en común: Según el art.10.1 ET, si el empresario diera un trabajo en común a un grupo de sus trabajadores, conservará, respecto de cada uno individualmente, sus derechos y deberes. Se está en este caso, por tanto, ante una tarea que encomienda a un grupo de trabajadores; el grupo no constituye realmente una unidad contractual, sino "un equipo" de trabajo. De ahí, que el empleador conserve frente a cada uno de ellos los derechos y obligaciones propios de la relación laboral, y que no exista ninguna persona interpuesta, como el "jefe de grupo", a la hora de exigir responsabilidades.
TEMA 5. PODERES EMPRESARIALES Y DEBERES DE LAS PARTES: El concepto de empresario, como sujeto del contrato de trabajo no se encuentra definido en el ET, a diferencia del concepto de trabajador, descrito en el art. 1.1 ET. En el art. 1.1, la figura del empresario se define de forma indirecta, como:     Dota el ámbito de organización y dirección en el que se insiere el trabajador.
Puede ser persona física o jurídica (a diferencia del trabajador que tan sólo puede ser persona física).
El empresario está caracterizado por ser pequeño, mediano (90% en España), o gran empresario (10 % en España).
Las tipologías particulares surgidas recientemente son los Grupos de empresa o ETT.
El empresario, es la parte del contrato que actúa en una situación prevalente frente al trabajador, ya que es quien da el trabajo y fija las condiciones de trabajo (salario, jornada, mejoras, condiciones…). El primer impacto del poder del empresario aparece en la redacción del contrato de trabajo, en el cual puede haber cláusulas contractuales que fijan las condiciones laborales. Además, de las decisiones unilaterales del empresario posteriores a la celebración del contrato, que modifican las condiciones de trabajo (debe existir causa que la justifique, no puede ser arbitraria). En definitiva, es el empresario quien diseña el ámbito de organización y dirección en el que va a trabajar el trabajador.
1. El poder de dirección del empresario: Son un conjunto de facultades jurídicas, mediante las cuales el empresario dispone de la fuerza de trabajo, imponiéndole determinadas conductas activas o pasivas referidas a la actividad de la empresa (el empresario es quien da las instrucciones de qué se debe hacer).
El poder de dirección es un derecho que tiene el empresario, y en consecuencia, el trabajador tiene el deber de obedecer al empresario (art. 5 a) y c) ET).
El fundamento constitucional sobre el que se sustenta este poder, son el derecho a la propiedad privada y a la libertad de empresa (art. 33 y 38 CE), los cuales no son derechos fundamentales. Ante conflictos con derechos fundamentales inespecíficos o propios del derecho del trabajo, deberá realizarse el juicio de proporcionalidad (no siempre prevalecerá el derecho fundamental).
El poder de dirección es:     Unilateral: El empresario actúa hacia el trabajador mediante las declaraciones de voluntad recepticias (debe ser clara y recibida efectivamente por los trabajadores; si no, no genera responsabilidad del trabajador ante un incumplimiento).
Irrenunciable: Elemento esencial o definitorio del contrato de trabajo. De no existir, no existe contrato de trabajo (trabajo autónomo).
Intransmisible: No puede ser transmitido perosi delegado (generalmente en un alto directivo de la empresa).
No reglado: No existe norma que defina su contenido. Aún así, sus límites externos permiten evitar que la discreción en las decisiones se convierta en arbitrariedad. Asimismo, es un poder funcionalizado, ya que varía en función de los objetivos de la empresa.
Respecto al ejercicio del poder de dirección, cabe distinguir dos grandes modos de ejercitar el poder de dirección, que son las órdenes y prohibiciones.
Las órdenes deben ser legítimas, y el empresario no debe justificarlas, siempre y cuando sean órdenes que estén justificadas por motivos de trabajo. Debe haber legitimidad subjetivo (la persona que da la orden debe ser competente para ello) y debe tener legitimidad objetiva (el contenido debe ser lícito).
El poder de dirección del empresario, es un poder, no una potestad absoluta; por lo tanto, el poder está sujeto a límites. El trabajador no tiene porqué obedecer toda orden o prohibición del empresario, pues existe una limitación excepcional del poder del empresario, que es eliusresistentia(el art. 5.c y 19.5 ET permiten en algunos casos desobedecer las órdenes empresariales).
Ius resistentia: Todo aquello que no esté englobado en el poder regular, no tiene porqué ser cumplido. Los representantes de los trabajadores también pueden ejercer este iusresistentia, cuando sean el 75% o totalidad de los trabajadores (ar.t 19.5.2 ET).Casos de iusresistentia:     Órdenes que supongan riesgo grave para los derechos de los trabajadores.
Orden manifiestamente ilegal.
Desobediencia de carácter técnico.
Ante movilidad geográfica; si el empresario no sufraga los costes del trasladoaltrabajador.
2. El poder disciplinario del empresario: Son un conjunto de facultades titularidad del empresario frente a cada uno de los trabajadores, para imponerle sanciones como consecuencia del incumplimiento de conductas debidas por el marco de su contrato de trabajo (art. 54 y 58.1 ET).Presenta dos fases:   Vigilancia y control de la disciplinariedad: fase de constatación de la infracción.
Sanción: las conductas sancionadas deben estar previstas por el Convenio Colectivo (la conducta debe estar tipificada).
Características del poder disciplinario:     Proporcional (art. 58.1 ET): Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.
Limitado (art. 58.3 ET): No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber.
Formal (ar.t 58.2.2º y 68.a ET): La sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan (art. 58.2.2º ET).
Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal(art. 68.a) ET).
Fiscalizable (art. 58.2 ET): Las valoraciones y faltas impuestas por el poder de dirección, serán siempre revisables ante la jurisdicción competente.
3. Los deberes del trabajador: Artículo 5: Deberes laborales. Los trabajadores tienen como deberes básicos: a) Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia.
b) Observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten.
c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.
d) No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta Ley.
e) Contribuir a la mejora de la productividad.
f) Cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo.
3.1. Deber de trabajar: el trabajo debido: El trabajo es un derecho en cuanto a que el trabajador puede escoger libremente el oficio en el que te quiere desempeñar sus funciones; pero también es un deber de obligatoriedad social porque con el salario obtenido, el trabajador va a garantizar su alimentación y satisfacción de necesidades básica, así mismo la labor que realiza ha de ser útil a la sociedad en algún sentido.
El trabajo debido al empresario por el contrato, es trabajo productivo, que necesariamente ha de dar lugar a un rendimiento o resultado igualmente productivo.
3.2. Dependencia y deber de obediencia: El trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona a quien éste delegue. Es una manifestación de la dependencia del trabajador respecto del empresario, derivada del mismo concepto de contrato de trabajo por el que el trabajador presta sus servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, que es el empleador o empresario.
La obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario tiene su límite en el ejercicio regular de las facultades directivas por parte del empresario.
 El deber de obediencia es para las cuestiones puramente laborales.
 La obediencia debida, lo es a la orden legítima del empresario, en el correcto ejercicio de su poder de dirección.
La desobediencia legítima es excepcional y limitada a supuestos como: órdenes ilegales, órdenes viciadas de legitimidad, que impliquen peligro grave para el trabajador, o que atenten contra los derechos fundamentales del trabajador.
3.3. Deber de diligencia: rendimiento debido, colaboración y contribución a las mejoras de la productividad: Diligencia y colaboración: el trabajador debe realizar su trabajo con compromiso y eficacia, procurando utilizar toda la capacidad productiva en beneficio de su empleador. Incumpliría este deber todo aquel que fuera impuntual reiteradamente, se ausentase de su puesto laboral sin autorización o faltase al trabajo sin justificación.
La diligencia engloba la voluntad de hacer o querer y el resultado, que se traduce en rendimiento en el trabajo. Diligencia y rendimiento están íntimamente unidos.
El rendimiento o resultado del trabajo es la manifestación objetiva del deber de diligencia del trabajador. La ausencia de este rendimiento mínimo exigible es incumplimiento contractual, que si es grave y culpable, constituye justa causa de despido. Su rendimientose estableceen los convenios colectivosya queel rendimientodependerá de cadasector oespecialidadhabitualdel trabajoen concreto ylaspeculiaridades de lostrabajadores. Cabe un rendimiento pactado, y en este caso la cláusula de rendimiento es lícita siempre que esta clase de estipulaciones no sean abusivas por sobrepasar los límites normales del rendimiento.
A falta de rendimiento pactado, el trabajador debe el rendimiento normal, y para su determinación cabe utilizar el rendimiento habitual anterior del propio trabajador o compararlo con el rendimiento logrado por los trabajadores que realizan la misma actividad.
Si el trabajador incumple con el rendimiento mínimo, y la causa le es imputable, este comportamiento será sancionable, pudiendo llegar al despido sin indemnización. Pero, si note es imputable, es decir, si por un cambio enla empresa nollegasal rendimiento, la empresa no puede despedir excepto si la empresa le ha dado la formación para adaptación al cambio, que entonces lo podrádespedirpor causaobjetivacon indemnización 3.4. Deber de buena fe. Pacto de exclusividad, pacto de permanencia y prohibición de concurrencia (art. 5. A), 20.2 y 54.2 d) ET) La buena fe consiste en una actitud propicia a la cumplida efectividad del contrato y engloba el modo de ejecutar las propias prestaciones contractuales. Es un deber jurídico que acompañará siempre a la forma de prestar trabajo; hay una obligación recíproca de cumplir con lealtad y buena fe el contenido del contrato. Es una lealtad basada en la confianza. La buena fe está relacionada con la diligencia, ya que es una obligación reciproca que tiene tanto el empresario, como el trabajador, para que la empresa se desarrolle correctamente y no tenga pérdidas.
El trabajador debe adoptar una conducta de honradez, guardar secreto de las informaciones privadas de la empresa a las que tenga acceso (confidencialidad), no causar daños, no aceptar propinas o sobornos, ni entorpecer la actividad empresarial.
 Pacto de exclusividad o plena dedicación (art. 20.1 ET): pacto en virtud del cual un trabajador se obliga a trabajar con exclusividad para un solo empresario a cambio de una contraprestación económica. Este pacto de plena dedicación se pacta a través de un documento anexo al contrato. El trabajador podrá rescindir el pacto si lo comunica por escrito al empresario con un preaviso de 30 días.
  Pacto de no concurrencia (no competencia) y permanencia en la empresa (art. 20.4 ET): Pacto por el que el trabajador asume trabajar con el empresario durante un período de tiempo determinado siempre que el trabajador haya recibido una formación profesional a cargo de la empresa, para poner en marcha proyectos determinados, o realizar un trabajo específico y lo que se pretende con él, es que no haya un enriquecimiento injusto del trabajador cuando ha sido formado con cargo a la empresa y decide rescindir su contrato antes de que dicha inversión empresarial haya sido amortizada. Esta formación debe ser realmente costosa económicamente y debe ser especializada, sino, este pacto no podrá ser formalizado. Este pacto es individual, de forma escrita, con una duración máxima de 2 años, y en caso de incumplimiento, el trabajador deberá indemnizar por los daños y perjuicios causados al empresario cuyo importe podrá fijarse también en el pacto aunque la jurisprudencia entiende que tendrá que ascender a los gastos originados para esa formación recibida. En cualquier momento se puede romper el pacto con treinta días de antelación.
Prohibición concurrencia post-contractual (art. 20.2 ET): Pacto de no competencia para después de extinguido el contrato, por el cual una vez finalizado el contrato, el trabajador no debe negociar por cuenta propia o ajena con empleadores de la competencia, salvo que sume empleador el autorice.
No puede tener una duración superior a 2 años para los técnicos y altos directivos, ni 6 meses para el resto de trabajadores. Sólo será válido si el empresario tiene interés industrial o comercial en ello, y se satisface al trabajador una compensación económica adecuada.
4. Deberes del empresario: (Son también derechos de los trabajadores; en la guía no salen los derechos de los trabajadores, pero es lo mismo que los deberes del empresario, porque este debe respetar esos derechos; asique esto que pondré ahora pueden ser derechos del trabajador o deberes del empresario, respecto al trabajador).
4.1. Deber de protección de la capacidad profesional del trabajador: A) Deber de ocupación efectiva: Del derecho de la ocupación efectiva, se derivan para el empresario una serie de obligaciones, que son: asignar al trabajador a un puesto de trabajo adecuado a la categoría profesional pactada en el contrato, mantener al trabajador en situación de actividad, y proporcionarle los medios e instrumentos necesarios para que el trabajo se lleve a cabo de forma adecuada. Aunque nohaya trabajo que hacer en algún momento, las horas que están en eltrabajo los empleados,se lastendrán que pagar, ya quees responsabilidaddel empresario quehaya trabajopara lostrabajadores.Por tanto, cuentancómo horasde trabajoefectivas ysonremuneradas, porque supuestamente, soncausas imputablesal empresario. Diferentees el caso deobra, donde si llueve,hay que mirarel convenio. Siestáreguladoen el convenio quesi llueve se marchana casa, el empresario no paga, pero si no estáreguladoen elconvenio, seráimputableal trabajador.Si el empresariose niega adarletrabajo,puedeel trabajador pedir resolución del contrato aljuez, al constituir un “incumplimiento grave de sus obligaciones por el empresario”, que con arreglo al art.50.1.c ET, constituye uno de los supuestos de resolución causal del contrato a instancia del trabajador.
B) Deber de promoción y formación profesional:todos los trabajadores tienen derecho a la promoción y formación profesional. El empresario tiene la obligación de proporcionar la formación profesional adecuada, para que el trabajador progrese o crezca. Y ha de darle la formación que requiera el cambio, es decir, si se cambia la maquinaria, ponerle programas nuevos necesarios en el ordenador, etc.
El derecho a la promoción del trabajador, es un derecho pero, en este caso, irá vinculado a que realmente exista un sistema establecido de promoción profesional en las empresas. Si el sistema no está implantado, ni a la empresa ni al convenio colectivo, es muy difícil forzar para que se cumpla este derecho. Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio, o en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En todo caso, los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.
4.2. Deber de protección de la persona del trabajador: Obligación de respetar la intimidad y dignidad del trabajador: Art. 10 CE: La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.
Art. 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores, reconociendo como derecho de los trabajadores el respeto de su intimidad y la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente: - Abuso:     Acoso moral o psicológico: mobbing. Una situación en la que una persona ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un período de tiempo prolongado. Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
Acoso discriminatorio: por razón de raza, etnia, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.
Acoso por razón de sexo:cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. El artículo 50ETestablece que eltrabajadores querecibeel abuso,puederescindir el contratoy recibiruna indemnización(como si fuera un despidoimprocedente) ypuede reclamardañosy perjuicios(1124 CC).
Acoso sexual: cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.
o Chantaje sexual.
o Abuso sexual ambiental.
Se puede considerar acoso sexual, el contacto físico no deseado, tocamientos innecesarios, roces, insinuaciones sexuales molestas, proposiciones, flirt ofensivo, comentarios e insinuaciones obscenas, exhibición de fotos sexualmente sugestivas o pornográficas (calendarios), miradas, gestos impúdicos, contar chistes de mal gusto, etc. Requisitosdel acoso:  Conductarepetitivay constanciaque durecierto tiempo.
 Debe haberuna intencionalidaddelacosador(intención de causar un daño).
Puede ser tanto por el empresario (acoso vertical o bossing) como por parte de un compañero (acoso horizontal), y en este caso puede ser un incumplimiento del deber del empresario de tener un "espacio" correcto, ya que el empresario debe asegurarse de que sus trabajadores estén bien y no sufran ningún abuso por parte de otro compañero. Por tanto, si una demanda termina en los tribunales por abuso de compañeros, el empresario tendrá culpa por acción o por omisión.
El abusosexual, constituyeun despidodisciplinario, la seguridad social puede imponer sanciones al respecto y considerarse como delito del CP, retiro deayudas obonificaciones, etc.
- Respetar el derecho al honor y a la propia imagen del trabador Respecto al derechoal honor, se pretende salvaguardar el prestigio o la reputación profesional de trabajador frente a ataque de terceros, frente a críticas o informaciones, que carezcan de fundamento y menoscaben su profesión. Ej: empresariopuede darleal trabajador, tareasde categoríasmuy inferiores,oprivarle detrabajo; son casosde mobbing.Se habla detrabajos quese pueden considerardegradantesyque no le correspondenal trabajadorpor su categoría, etc.
Respecto a al derecho a la propiaimagen, hace referencia a que, normalmenteel empresario nopuedeentraa valorarla imagen del trabador; simplemente lo podráhacer cuandotengamotivos fundados. Es decir, que endeterminados trabajoshayun requisitode la ropa,y por tanto,el empresariopuede decidirla vestimentadel trabajador. Además, se impide que se utilice al trabajador con fines comerciales o publicitarias, si no se ha estado pactado o fuera consustancial al puesto de trabajo.
- Respetar libertad ideológica y religiosa del trabajador Permite al trabajador decidir libremente sobre sus ideas, sus opiniones vitales o sus convicciones de tipo religioso, político o sindical y le protege frete a posibles indagaciones o medidas de represaliar a causa de las mismas, con las salvedades propias de la incompatibilidad entre los deberes religiosos y la ejecución del trabajo, etc.
- Secreto de las comunicaciones y limitación de los controles empresariales Impide escuchas de terceros y del empresario, respecto del trabajador. Los medios de comunicaciones pertenecientes a la empresa para el desempeño del trabajo pueden estar sometidos a control, siempre que se avise de las instrucciones de uso de dichos medios, y que pueden realizase controles.
Art. 18 ET:Sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible.
El empresario puede adoptar las medidas que estime oportunas de vigilancia y control, entre las que pueden ser medios audiovisuales, ópticos, o telemáticos, contratación de servicios profesionales (detectives) o registro sobre la persona o efectos personales del trabajador, para verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales y nunca de su esfera íntima, pero siempre deberán de guardar la debida consideración de la dignidad humana (teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso). Debe ponderarse, los poderes empresariales con los derechos fundamentales.
4.3. Deber de protección de los bienes del trabajador. Intervenciones del trabajador: A) Deber igualdad y no discriminación, por razón de edad, discapacidad, sexo, origen racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de familiaridad con otros trabajadores de la empresa y lengua dentro del Estado español: no puede haber ningún trato que te discrimine por cualquiera de estos hechos. De la misma forma que se prohíben tanto las discriminaciones favorables (ej. contratar preferentemente a familiares de trabajadores de la empresa).
 Discriminación directa: cuando se ve claramente la discriminación. Se producen a partir de la diversidad de trato perjudicial para el colectivo de trabajadoras y establecida en función del sexo de los trabajadores.
 Discriminación indirecta: cuando no se ve claramente la discriminación, pero está sucediendo. Cuando de tratamientos formalmente no discriminatorios, se derivan, por las diferencias fácticas que tienen lugar entre trabajadores de distinto sexo, consecuencias desiguales perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tratamientos formalmente iguales o razonablemente desiguales tienen para trabajadores de uno y otro sexo, a causa de la diferencia de sexo.
B) Respetar la libertar de expresión e información en el contrato de trabajo El empresario debe respetar, que el trabajador puede tener interés legítimo en opinar o informar sobre lo que sucede en su medio de trabajo y porque ello puede ayudarle en la defensa de sus derechos, en caso de conflicto con el empresario.
En el ámbito laboral, la libertad de expresión e información, ampara la crítica, comentarios y juicios de valor sobre la actividad de la empresa o decisiones del empresario; pero tiene limitaciones ya que debe respetarse, la buena imagen y prestigio de la empresa, y la buena fe contractual. Ampara también, la libre comunicación y recepción de información del trabajador, pero existen restricciones, como la prohibición de revelar datos secretos reservados o confidenciales de la empresa.
C) Obligación de proteger la integridad física de los trabajadores y de llevar a cabo una adecuada política de seguridad e higiene en el ámbito laboral: El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene. El trabajador está obligado a observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad e higiene (art. 19 ET). El empresario está obligado a facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrata, o cuando cambien de puesto de trabajo o tengan que aplicar una nueva técnica. El trabajador está obligado a seguir dichas enseñanzas y a realizar las prácticas cuando se celebren dentro de la jornada de trabajo o en otras horas, pero con el descuento en aquélla del tiempo invertido en las mismas.
D) Obligación de pagar puntualmente al trabajador la remuneración pactada o legalmente establecida.
E) Obligación de solicitar su inscripción como empresario en el correspondiente Régimen del sistema de la Seguridad Social y, posteriormente, afiliar y/o dar de alta y de baja a sus trabajadores en mismo, así como pagar las cotizaciones correspondientes de acuerdo con las normas de Seguridad Social.
5. Derechos y deberes de seguridad y salud en el trabajo: Derechos y obligaciones del empresario y del trabajador: Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo; ello supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.
El derecho del trabajador a la protección de su vida e integridad física reconocida en el artículo 4.2 d) ET, tiene su raíz en la dignidad de la persona, los derechos de la vida, integridad física y moral. Las normas de seguridad y salud, es decir, normas de “seguridad e higiene” o “de prevención de riesgos laborales”, puede dividirse en 4 grandes apartados: A) Objetivos y principios de la acción preventiva: la actuación del empresario se ha de regir por el principio de evitación de los riesgos, y por ello debe evaluar los riesgos que no pueden ser evitado, combatir los riesgos en su origen, planificar la prevención, adoptar medidas de protección, instruir a los trabajadores, etc.
Se exige que tome en cuenta la capacidad profesional de los trabajadores al encomendarles las tareas, que garantice que solo los trabajadores que hayan recibido la formación necesaria, accedan a las zonas de peligro y que prevea las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Por otro lado, los trabajadores, pueden efectuar propuestas al empresario dirigidas a la mejorar de los niveles de protección de la seguridad y la salud en la empresa.
B) Derecho del trabajador a una protección eficaz frente al riesgo:  Deber general de prevención y protección: el empresario está obligado a garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, en todos los aspectos relacionados con el trabajo.
 Deber de información y formación de los trabajadores: el empresario deberá adoptar medidas necesarias para que el trabajador reciba información sobre los riesgos de seguridad y salud, que presenta la empresa, cada función o puesto de trabajo, y respecto a ello, recibir actividades de protección y prevención aplicables a dichos riesgos, medidas de emergencia, primeros auxilios, de lucha contra incendios, etc.
 Deber de vigilancia de la salud: el empresario debe garantizar a los trabajadores la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo. Esta vigilancia solo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento, excepto en aquellos supuestos en los que la realización de los reconocimientos médicos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajado sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud de un trabajador puede entrañar peligro para el trabajador o los demás.
 Deber de tutela especial de ciertos grupos de trabajadores: son trabajadores que por sus características personales, como el estado biológico, o psicológico, embarazadas o parto reciente, menores, trabajadores temporales o por ETT, o trabajadores nocturnos, serán especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo.
C) Medidas de seguridad y prevención: obliga al empresario a la adopción de medidas que son: evaluación de riesgos, servicios de prevención y deberes de presencia, acondicionamiento de locales, máquinas y útiles de trabajo, medios de protección personal y medidas de emergencia y primeros auxilios.
D) Paralización de trabajo en caso de riesgos grave e inminente: son casos en los que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores. El empresario deberá informar a los trabajadores afectados de la existencia del riesgo y las medidas que deben adoptarse. El empresario, debe disponer las medidas y dar instrucciones para que si el riesgo es grave, inminente e inevitable, puedan interrumpir su actividad los trabajadores e incluso abandonar inmediatamente el lugar de trabajo. Por tanto el trabajador tiene derecho a interrumpir el trabajo e incluso a marcharse del lugar de trabajo, cuando considere que la actividad entraña un riesgo grave para su vida o salud.
La infracción de estas normas puede dar lugar a responsabilidad y sancionesadministrativas y penales. La responsabilidad va dirigida al empresario, pero pueden afectar al trabajado, ya que el empresario puede sancionarlo por incumplimiento de las normas. También pueden pedirse responsabilidades por daños y perjuicios, dirigidas a reparar el daño causado; debe acreditarse el daño causado y haberse realizado un daño lesivo (infracción de norma, incumplimiento deberes contractuales, etc). Esta responsabilidad puede pedirse al amparo de normas civiles, penales y de la Seguridad Social. Pueden pedirse a la vez las responsabilidades.
LECCIÓN 6: JORNADA LABORAL E INTERRUPCIONES: 1. La jornada laboral: 1.1.
Concepto, fundamento y tipología: La relación laboral es de duración continuada, nace para durar en el tiempo, sea éste determinado o indefinido. Sin embargo, se sabe que la prestación laboral no puede hacerse de forma ininterrumpida durante todo ese tiempo, por lo que es preciso establecer límites. Este es el sentido de la regulación de la jornada de trabajo. Esta expresión refleja la duración de la prestación diaria del trabajador, que se podrá computar tanto en días, meses o años.
La idea básica de la regulación legal es la de establecer una limitación o duración máxima del tiempo de trabajo; así lo recoge el Art. 40.2 CE que encarga a los poderes públicos la misión de garantizar ‘’el descanso necesario’’ mediante ‘’la limitación de la jornada laboral’’.
Y en el Estatuto de los Trabajadores la jornada laboral se encuentra regulada básicamente en los Arts. 34 y 35.
1.2.
Jornada ordinaria y jornadas laborales especiales: La regulación del tiempo de la prestación parte de la fijación de un límite legal y/o convencional que no puede ser superado. Pero, en este sentido, no cabe hablar de una única jornada máxima, sino de varias, que se establecen en función de diversos factores, como la edad, el horario nocturno, las unidades de cómputo (día, semana, año, etc.) del tiempo de trabajo y de la pertenencia a ciertas profesiones o ramas de actividad.
Por ello encontramos diversos tipos de jornadas de trabajo entre las cuales están: - Jornadas Ordinarias - Jornadas Especiales Jornadas Ordinarias: La regulación de la duración máxima de la jornada en el ordenamiento español es el resultado de la articulación de las normas estatales y de las contenidas en los convenios colectivos.
El Art. 34.1 ET establece que ‘’La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo’’ por otra parte también establece que ‘’La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual’’.
Además, el Art. 34.3 ET ordena que en principio, el ‘’número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias’’. Por esto, el contrato puede establecer una duración anual y diaria menor, pero en ningún caso superior. Los convenios y acuerdos colectivos deben respetar también el máximo anual, pero pueden ordenar una distribución del tiempo de trabajo en la que se rebase algún día el límite de nueve horas.
La duración máxima legal del tiempo de trabajo de cuarenta horas semanales es un tope o cifra límite que ha de resultar, según lo que establece el Art. 34.1 ET, ‘’de promedio en cómputo anual’’. Es decir, se puede trabajar una semana más de cuarenta horas y otra menos horas, siempre que el promedio a lo largo del año no supere aquel máximo de cuarenta.
El Art. 34.2 ET permite que ‘’mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre empresa y los representantes de los trabajadores’’ se proceda a la ‘’distribución irregular’’ ‘’a lo largo del año’’ de horas semanales, respetando los periodos mínimos legales de descanso diario y semanal.
Del mismo modo, el límite legal de nueve horas diarias de trabajo efectivo es también un límite flexible. El Art. 34.3 ET dispone que ‘’por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se (puede establecer) otra distribución del tiempo de trabajo diario’’, con respeto del tiempo de descanso entre jornadas. Este último tiempo de descanso es el que se establece en el Art. 34.3 ET como ‘’entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas’’.
Y, para los trabajadores menores de dieciocho años se añade una limitación especial en el Art. 34.3 ET, que es la prohibición de realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo, incluido el tiempo de formación.
En el caso de que trabajasen para varios empresarios, el cómputo deberá tener en cuenta ‘’las horas realizadas con cada uno de ellos’’.
Por último, el Art. 36.1 ET establece una jornada máxima de trabajo y una prohibición de horas extraordinarias para los trabajadores nocturnos. ‘’A los efectos de lo dispuesto en la presente Ley, se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana. El empresario que recurra regularmente a la realización de trabajo nocturno deberá informar de ello a la autoridad laboral. La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no podrá exceder de ocho horas diarias de promedio, en un período de referencia de quince días. Dichos trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias’’.
Sobre el momento exacto que debe tenerse en cuenta como inicio y final del tiempo que el trabajador dedica a su prestación, o lo que es lo mismo el cómputo del tiempo de trabajo, es de singular importancia la regla establecida en el Art. 34.5 ET: ‘’El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo’’. Esto significa que algunos períodos de tiempo, como regla general, no cuentan para el cómputo de la jornada; tales son: - Tiempos de desplazamiento en la ida y en la vuelta del trabajo; Los de cambio de ropa o equipo para efectuar el trabajo; Los desplazamientos desde la entrada en el centro de trabajo hasta el puesto y; Otros similares.
Jornadas Especiales: Determinadas actividades, por la índole o las circunstancias de los servicios prestados, no están sometidas a las normas generales sobre jornada que acaban de ser expuestas, sino que se someten a los preceptos del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo (RJE). La habilitación para esta regulación se encuentra en los Arts. 34.7 y 36.1 ET.
El objetivo del RJE es hacer compatibles las necesidades específicas de determinados sectores y actividades con el respeto del derecho de los trabajadores al descanso y a la limitación de la jornada laboral, de forma que se llegue a una ordenación más flexible.
Estas jornadas laborales pueden tener bien ampliaciones y compensaciones del tiempo de trabajo o bien, limitaciones del tiempo de trabajo por razones de salud.
En el primero de los ámbitos tenemos los Arts. del 3 al 22 RJE en los que encontramos un conjunto de normas de ampliación de la jornada de trabajo en diversas actividades productivas. Uno de estos primeros grupos normativos se dirige a los trabajadores de vigilancia, un segundo grupo está integrado por actividades con un fuerte componente estacional, como las agrícolas y hostelería, además también encontramos modalidades de los sectores de trasporte, entre muchas otras.
En el segundo de los ámbitos tenemos los Arts. del 23 al 31 RJE en los que se contemplan supuestos de reducción o limitación de la jornada de trabajo, cuya razón de ser es que la prolongación de la prestación del servicio puede incidir negativamente sobre la salud de los trabajadores. En este sentido tenemos limitaciones para el trabajo en el campo en faenas que exijan extraordinario esfuerzo físico o sean de especial penosidad, aquí la jornada laboral no podrá exceder de seis horas y veinte minutos, reduciéndose hasta seis cuando el trabajador haya de realizar su trabajo con los pies en agua o en fango. También encontramos los trabajos en interior de las minas, trabajadores en cámaras frigoríficas y de congelación, entre muchos otros.
A las reducciones de la jornada por razones sanitarias establecidas por el RJE para determinadas actividades especialmente penosas o nocivas, se han de añadir reducciones singulares de la jornada en actividades que no presentan tales características, y que responden a otras razones distintas. La mayor parte de estas reducciones singulares de la jornada de trabajo están basadas en circunstancias familiares del trabajador, y responden al principio de conciliación del trabajo con la vida familiar. Aquí podemos encontrar: - - Reducción de jornada por ajuste temporal del empleo en la empresa: El empresario está facultado para solicitar a la autoridad laboral la reducción de la jornada de trabajo establecida en la empresa, siguiendo un determinado procedimiento cuando concurran ‘’causas económicas, técnicas, organizativas o de producción’’, según lo que establece el Art. 47.2 ET. A tal efecto se establecen un tope máximo y un tope mínimo de reducción, que son, respectivamente, ‘’un 10 y un 70 por cien de la jornada de trabajo’’ calculados ‘’sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual’’.
La finalidad de esta reducción es el ajuste temporal del empleo en circunstancias de descenso coyuntural de la actividad productiva. De ahí que la solicitud y la autorización de la reducción hayan de limitarse a un periodo de tiempo determinado y durante este tiempo ‘’no podrán realizarse en la empresa horas extraordinarias salvo fuerza mayor’’.
Reducciones de jornada por conciliación de la vida laboral y familiar: En este tipo de reducciones encontramos varios supuestos: o Supuesto previsto en el Art. 37.4 ET: ‘’Para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones’’, duración que se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple; la interesada ‘’podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla’’, si el padre y la madre trabajan, el permiso, la reducción y la acumulación ‘’podrá(n) ser disfrutado(s) indistintamente’’ por cualquiera de ellos.
o Supuesto previsto en el Art. 37.4 Bis ET: Es el de reducción singular de la jornada que resulta del derecho a la ausencia del trabajo de una hora y a la reducción de la jornada de dos horas por nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados a continuación del parto. Se reconoce igualmente al padre y a la madre.
o o 1.3.
Supuesto previsto en el Art. 37.5 ET párrafo 1 y 2: Es el referido a ‘’quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida’’; y también ‘’quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda cuidarse de sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida’’. En este caso la reducción conlleva ‘’la disminución proporcional del salario’’ y que, para el caso de que dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por razón del mismo sujeto causante, ‘’el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa’’ Supuesto previsto en el Art. 37.5 párrafo 3: La causa de reducción de jornada de este supuesto ha de ser acreditada oficialmente por el correspondiente servicio público de salud, es el cuidado directo de un menor afectado por cualquier enfermedad grave, siempre que el tratamiento prescrito implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera atención personal continua y permanente.
Jornada laboral extraordinaria. Horas extraordinarias: En la regulación de la jornada de trabajo la ley utiliza los calificativos de ordinarias y extraordinarias para referirse a la jornada y a las horas de trabajo.
La jornada y las horas ordinarias son las que corresponden al tiempo de trabajo hasta el máximo previsto por la ley o en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo (Art. 34.1 y 3 ET). Las horas extraordinarias son ‘’aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo’’, según lo que menciona el Art. 35.1 ET. Es decir, el tiempo de trabajo que exceda de las horas ordinarias de la semana (las cuarenta fijadas como máximo por el Art. 34 ET o, en su caso, la cifra inferior fijada por convenio colectivo o contrato).
En el supuesto de que en la empresa se haya fijado una jornada anual, sólo podrán ser calificadas como extraordinarias las horas que excedan de la cifra total anual.
En todo caso, el concepto de hora extraordinaria se refiere a una jornada de trabajo completa; las horas realizadas por encima de las pactadas en el contrato de trabajo a tiempo parcial no son extraordinarias sino que son horas complementarias.
Limitaciones, prohibiciones y controles: El Art. 35.2 ET establece un límite cuantitativo general de las horas extraordinarias que pueden realizarse: - Su número no podrá ser superior a 80 al año.
No se computan a estos efectos ni las horas extras que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los 4 meses siguientes a su realización – Art. 35.2 ET –.
La infracción de este límite legal, es decir la realización de horas extraordinarias en número superior al tope de 80 horas anuales, no exime al empresario de su pago, con los incrementos correspondientes en su caso.
Rige aquí el principio de efectividad de la retribución aunque el trabajo se haya ejecutado en virtud de una cláusula aquejada de nulidad parcial (Art. 9.1 ET).
La limitación del trabajo en horas extras tiene el objetivo de evitar la realización de jornadas excesivamente prolongadas.
Pactos individuales y colectivos de horas extraordinarias: La prolongación de la jornada a través de las horas extraordinarias se concibe, en principio, como voluntaria por parte del trabajador. Esta voluntad de aceptar el trabajo en horas extras puede expresarse: - En el contrato individual de trabajo O, caso por caso a medida que la empresa proponga la realización de estas.
Pero para generar el deber de realizar estas horas extraordinarias es suficiente con que se haya pactado en convenio colectivo. Aunque, este pacto de horas extraordinarias por colectivos debe respetar, como es lógico, las prohibiciones y limitaciones máximas de horas que se pueden realizar.
Retribución o compensación: La prolongación del trabajo conlleva su retribución, que puede ser superior a la de la hora ordinaria. Pero la ley permite la solución alternativa de compensar la retribución añadida por tiempo de descanso remunerado. Es decir, la ley establece que mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido.
Si se elige la primera opción, la del abono de la cuantía por horas trabajadas, el trabajador recibirá el salario correspondiente a ese tiempo extraordinario trabajado incrementado en la cuantía pactada. Y, si por el contrario, se opta por la compensación en tiempo libre, el trabajador tendrá derecho a quedar liberado de su obligación de trabajo en jornadas posteriores por un tiempo equivalente al trabajado como extraordinario.
A falta de opción expresa, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización – Art. 35.1 ET –.
2. Horario de trabajo: 2.1.
Concepto: Según dispone el Art. 34.6 ET, anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral. Su aprobación corresponde al empresario pero los representantes de los trabajadores tienen derecho de consulta y de informe previo.
El calendario laboral es un documento en el que figuran normalmente para cada año los días de trabajo, los días de descanso, las fiestas y otros posibles días de libranza. A efectos de conseguir su mejor conocimiento por parte de los trabajadores, debe exponerse en un lugar visible de cada centro de trabajo.
En este ámbito debemos incluir el horario de trabajo, que es entendido como aquella determinación del momento inicial y final del tiempo de trabajo a lo largo de una unidad temporal de referencia (día, semana, mes, etc.) y este puede ser fijado dentro del calendario laboral.
Como se ha dicho puede ser fijado dentro del calendario laboral aunque, el empresario no está obligado a incluirlo en este. Y se debe tener en cuenta que el ET no contiene una regulación general y completa del horario. Por ello, los convenios colectivos han regulado de manera más precisa este aspecto de la ordenación del tiempo de trabajo.
2.2.
Fijación y modificación: La fijación del horario la marca el empresario en convenio colectivo o contrato individual.
Para modificar el horario, el empresario está facultado si convienen causas organizativas, técnicas, económicas o de producción y seguirá el procedimiento establecido en el Art. 41 ET (modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo).
2.3.
Clases: Podemos encontrar varias clases o modalidades de horario de trabajo: - La llamada jornada continuada, que es aquel horario en el que la prestación laboral diaria se realiza de manera ininterrumpida La denominada jornada partida, que es aquella en la que el tiempo de trabajo diario se divide en dos fracciones, con una interrupción entre ellas que normalmente corresponde a la hora del almuerzo.
Y, la jornada intensiva, que es aquella que normalmente es aplicada en los meses de verano y, es al mismo tiempo, continuada y más reducida que la trabajada el resto del año.
El Art. 34.4 ET se refiere a la jornada continuada al establecer que siempre que la duración de la jornada diaria continuada excede de 6 horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de duración no inferior a 15 minutos. Calificado por la norma como período de descanso, la regla general es que este tiempo (los 15 minutos) no cuenta para el cómputo de la jornada de trabajo; pero el mismo precepto permite que el convenio colectivo o el contrato de trabajo lo consideren como tiempo de trabajo efectivo.
Por lo tanto, cuando este período de descanso se considere tiempo de trabajo efectivo deberá retribuirse.
Cabe añadir que, para los menores de 18 años, la pausa o descaso dentro de la jornada, que deberá establecerse cuando el tiempo seguido de trabajo exceda de cuatro horas y media, tendrá una duración mínima de 30 minutos.
También podemos encontrar el horario flexible el trabajador debe estar presente en su puesto de trabajo en determinadas horas, pudiendo completar el resto de ellas en el momento de su elección. Así, a diferencia de un horario rígido, único para la totalidad de los trabajadores del centro o de la empresa, los horarios flexibles pueden adaptar parcialmente el inicio o el final de su jornada, o la distribución de sus horas de trabajo, según sus conveniencias personales, familiares o sociales.
Aunque también nos encontramos con que en determinadas ramas y actividades productivas, no es posible prever el momento en que la empresa va a necesitar la prestación de trabajo de una parte mayor o menor de sus trabajadores. Para estos supuestos los convenios colectivos pueden establecer un régimen de trabajo por llamada en horario variable, en el que el trabajador se compromete en el contrato de trabajo a prestar sus servicios, previo aviso con una antelación mínima, cuando el empresario lo llama.
2.4.
Horario de trabajo nocturno: Debemos relacionar con el horario de trabajo el trabajo nocturno, que es definido por el Art. 36.1 ET como el realizado entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana. Y, según puntualiza este precepto para que el trabajador se considere nocturno no es necesario que realice su jornada completamente en ese período, sino que tan solo exige que el trabajador realice normalmente en período nocturno una parte no inferior a 3 horas de su jornada diaria de trabajo o que se prevea que puede realizar en tal período una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual.
Puesto que el trabajo realizado en esas horas es un trabajo más penoso, la ley añade algunas limitaciones al tiempo de trabajo del trabajador nocturno.
- El trabajador nocturno no podrá realizar una jornada que exceda de 8 horas diarias de promedio, en un período de referencia de 15 días.
El trabajador nocturno no podrá realizar horas extraordinarias. Aunque, el RJE permite la superación de la jornada de 8 horas, mediante la realización de horas extraordinarias, cuando resulte necesario para reparar y prevenir siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes.
La ley añade que estos trabajadores deberán gozar en todo momento de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo, incluyendo unos servicios de protección y prevención apropiados, y equivalentes a los de los restantes trabajadores de la empresa.
La mayor dureza del trabajo realizado de noche tiene como consecuencia que se obligue al empresario de garantizar a estos trabajadores la disposición de una evaluación gratuita de su salud antes de ser afectados a un trabajo nocturno y luego a intervalos regulares en los términos que establezca la normativa específica en la materia.
Si al trabajador se le reconocen problemas de salud ligados al hecho de su trabajo nocturno, tiene derecho a ser destinado a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sea profesionalmente apto.
La retribución de estos tipos de trabajos nocturnos también es especial. Según el Art. 34.2 ET este trabajo tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, especificidad que parece exigir una retribución superior a la fijada para el salario diurno.
2.5.
Trabajo a turnos: Los turnos de trabajo o trabajo a turnos es aquella modalidad de organización de las prestaciones laborales en la empresa, justificada por la necesidad de atender con sucesivos equipos de trabajadores una actividad productiva que se prolonga las 24 horas diarias o, por lo menos, más allá de las horas que puede realizar un único equipo.
El Art. 36.3 ET define el trabajo a turnos como toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un período determinado de días o de semanas.
Para los casos en los que la actividad de la empresa se desarrolla durante todos los días de la semana, incluyendo domingos y festivos, el Art. 36.3 ET permite dos formas diferentes de organizar y cubrir los turnos de trabajo: - - Mediante la formación de equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas completas, lo que implica que el trabajador, cubierta esa semana, disfruta del descanso a su término.
O, mediante el contrato de personal para completar los equipos necesarios durante uno o más días a la semana, lo que significa que el período de descanso semanal de los trabajadores que realizan su actividad por turnos es cubierto por otros trabajadores, contratados específicamente para esos días u horas.
La ley contiene tres previsiones sobre el régimen jurídico de los turnos: - - - La primera es la advertencia del Art. 36.3 ET de que se tenga en cuenta la rotación de los turnos, lo que significa que el trabajador prestará normalmente sus servicios en turnos distintos de forma sucesiva.
La rotación de turnos ha de procurar que ningún trabajador permanezca en el turno de noche más de 2 semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria.
El precepto tiene en parte carácter de recomendación al indicar que a rotación ha de ser tenida en cuenta, y en parte carácter imperativo, al prohibir la permanencia en el turno de noche más de 2 semanas seguidas, salvo acuerdo del propio trabajador afectado.
La segunda previsión legal para los trabajadores nocturnos es la exigencia de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza del trabajo, con servicios de protección y prevención apropiados y equivalentes a los existentes para el resto de los trabajadores de la empresa.
La tercera y última previsión legal, es que la asignación del turno habrá de hacerse respetando los derechos de formación del trabajador.
3. Interrupciones de la jornada laboral: 3.1.
Concepto: Además de regular el número de horas dedicadas a la prestación laboral, la ley atiende a fijar períodos de tiempo de cierta duración en los que el trabajador queda liberado de aquélla. Por lo tanto, la interrupción de la jornada laboral se puede definir como aquel período de tiempo en el que el trabajador queda liberado de la prestación laboral.
3.2.
Supuestos: interrupciones periódicas y no periódicas: Dentro de estas interrupciones podemos encontrar dos grupos: - - Un primer grupo, el más importante, es el denominado de interrupciones periódicas, que comprende el descanso diario, el descanso semanal, el descanso en días festivos y las vacaciones anuales.
Un segundo grupo comprende las interrupciones no periódicas u ocasionales de la prestación de trabajo motivadas por causas diversas. En general, estas últimas interrupciones responden a la idea de conciliar, si es posible, las obligaciones laborales del trabajador con otros aspectos o intereses de su vida dignos de protección, como la atención a la familia en determinados acontecimientos o situaciones, o el desarrollo de un proyecto de estudios o de formación, o el desempeño de cargos representativos.
4. Interrupciones periódicas: 4.1.
Descanso diario: El descanso diario hace referencia al derecho que tiene el trabajador al descanso diario entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente y, como mínimo, debe ser de 12 horas.
4.2.
Descanso semanal: La observancia de un descanso semanal se encuentra hoy establecida en el Art. 37.1 ET, que prescribe el derecho del trabajador a un descanso mínimo semanal, acumulable por períodos de hasta 14 días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. El mismo Art. 37.1 ET ordena además una duración superior para los trabajadores menores de 18 años, que será de dos días ininterrumpidos a la semana.
El carácter mínimo del descanso semanal implica su posible ampliación o mejora por convenio o contrato. Y los márgenes temporales de disposición atribuyen al descanso semanal una apreciable flexibilidad (medio día de descanso a disfrutar el sábado o el lunes). Obviamente, también es un factor de flexibilidad del tiempo de trabajo la facultad de acumular el descanso correspondiente a cada semana en períodos de 14 días, en cuyo caso el trabajador disfruta al menos de 3 días de descanso ininterrumpido cada dos semanas; esta facultad de acumulación puede ejercitarse tanto por vía de convenio colectivo como por vía de contrato de trabajo.
El descanso semanal debe entenderse retribuido; no lo dice expresamente el ET, aunque se desprende de la definición de salario contenida en el Art. 26.1 ET.
El segundo párrafo del Art. 37.1 ET faculta al Gobierno para fijar ampliaciones, reducciones y regímenes de descanso alternativos para actividades concretas.
4.3.
Descanso anual: vacaciones: Un descanso más prolongado, de periodicidad anual, es el que hace referencia a las vacaciones periódicas retribuidas.
La finalidad originaria de la normativa de vacaciones anuales es procurar la recuperación física del trabajador y que pueda dedicar tiempo al disfrute personal y ocio.
La regulación legal vigente de las vacaciones se encuentra en los Arts. 38 ET y 125 – 126 LJS.
Contenido mínimo: El contenido mínimo del derecho a vacaciones consiste en la disposición de un período continuado aunque fraccionable, en cómputo anual, de días de libranza remunerada o interrupción efectiva de la prestación de trabajo pero no de la percepción de la retribución por parte del trabajador.
Es decir, este precepto comporta el deber del empresario de no exigir durante el mismo la obligación de prestación de servicios propia del contrato de trabajo. Este acto de disposición o ejercicio del derecho de vacaciones es, normalmente, el acto de fijación de común acuerdo entre el empresario y el trabajador.
Duración: La determinación de la duración de las vacaciones anuales es el resultado de la articulación de las normas legales y convenidas del Art. 38.1 ET: El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a 30 días naturales. El contrato de trabajo o el convenio colectivo pueden fijar una duración superior a esos 30 días, pero nunca inferior.
Retribución de las vacaciones: Tanto el Art. 40.2 ET como el Art. 38.1 ET califican expresamente el descanso anual como retribuido. El trabajador recibe durante las vacaciones una retribución, que es salario en sentido estricto.
Aunque el problema viene con el cálculo de la retribución. El Art. 7.1 del Convenio de la OIT número 132, se refiere a la remuneración normal o media, lo que debe interpretarse como la que normalmente recibe el trabajador durante los días de efectivo trabajo. Pero, determinados convenios colectivos suelen contener normas que resuelven el cálculo, determinando los conceptos que entran a formar parte del salario de vacaciones, sobre todo para los casos de salarios variables según las circunstancias de la prestación.
Y, el Art. 38.1 ET prohíbe, tal y como se ha dicho anteriormente, que el descanso efectivo sea sustituido por una compensación económica. Tan solo en el caso de que la relación de trabajo se haya extinguido antes de que el trabajador hubiera disfrutado del descanso es posible tal compensación.
Determinación del momento de disfrute: La fecha de efectivo disfrute de las vacaciones puede plantear diversos problemas. Es decir, que al conflicto de intereses entre el trabajador y el empleador, se pueden añadir los de los trabajadores entre sí, especialmente cuando la gran mayoría quieren tener este disfrute durante el mismo período de tiempo.
El Art. 38.2 ET deja la fijación al acuerdo entre el trabajador y el empleador.
Incidencia de la maternidad e incapacidad laboral temporal: El Art. 38.3 ET, en el primer párrafo, dispone que cuando el período de vacaciones coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el Art. 48.4 (descanso maternal y por adopción o acogimiento) y 48.bis (permiso de paternidad) de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar de las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural al que corresponda.
El Art. 38.3 ET, en el segundo párrafo, aplica la misma regla de disfrute de las vacaciones en fechas distintas a las inicialmente previstas para el supuesto de incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior, es decir, el accidente y la enfermedad. El nuevo período vacacional se fijará en principio durante el año natural a que correspondan, y si ello no es posible, una vez finalice la incapacidad, siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses a partir del final del año en que se hayan originado.
4.4.
Fiestas laborales: Al descanso semanal se añaden las fiestas laborales, días en los que tampoco se trabaja; a ellas se refiere el Art. 37.2 ET, especificando en cuento a su número que no podrán exceder de 14 al año, de las cuales 2 serán locales. Las fiestas laborales de ámbito nacional son 12 y se enumeran en el Art. 45 RD 2001/1983, de 28 de julio. Tales fiestas se relacionan en unos grupos: - Fiestas cívicas Fiestas conmemorativas Fiestas tradicionales Fiestas de la religión católica Fiestas locales A las 12 fiestas nacionales hay que añadir 2 que tienen carácter local, esto es, aquellas que por tradición le sean propias en cada municipio determinadas por la autoridad laboral competente a propuesta del pleno del Ayuntamiento correspondiente. Estas dos fiestas locales, junto con las doce anteriores, completan la cifra de 14 fiestas anuales.
La relación de las fiestas se completa con las siguientes normas incluidas en el Art. 37.2: - - El Gobierno queda facultado para trasladar a los lunes las fiestas que tengan lugar entre semana, excepto las de 1 de enero, 1 de mayo, 12 de octubre y 25 de diciembre.
Cuando alguna de las fiestas coincida en domingo, el descanso correspondiente se disfrutará el lunes inmediatamente posterior.
Las CCAA, sin sobrepasar el número máximo de las 14 fiestas anuales, podrán señalar aquellas fiestas que por tradición les sean propias, sustituyendo para ello las de ámbito nacional que se determinen reglamentariamente y, en todo caso, las que se trasladen a lunes. Y, también podrán hacer uso de la facultad de traslado a lunes que se reconoce al Gobierno.
Si alguna CCAA no pudiera establecer una de sus fiestas tradicionales por coincidir con domingo un suficiente número se fiestas nacionales, podrá añadir una fiesta más, con carácter recuperable, al máximo de 14.
Anualmente se publica por el Ministerio del Trabajo la elación de las fiestas laborales, con inclusión de las tradicionales de cada CCAA y de la opción de las dos fiestas mencionadas en el Art. 45.3 ET.
Las fiestas laborales (las 12 de carácter nacional más las 2 locales) son retribuidas, así lo dispone el Art. 37.2 ET. De acuerdo con lo establecido, cuando excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas no se pueda disfrutar de la fiesta, se deberá abonar al trabajador el impone de las horas trabajadas incrementando en un 75% como mínimo, salvo descanso compensatorio.
4.5.
Calendario laboral: El calendario laboral es un documento en el que figuran normalmente para cada año los días de trabajo, los días de descanso, las fiestas y otros posibles días de libranza. A efectos de conseguir su mejor conocimiento por parte de los trabajadores, debe exponerse en un lugar visible de cada centro de trabajo.
5. Interrupciones no periódicas: permisos y licencias: A los descansos que acabamos de ver se deben añadir otras interrupciones justificadas por causas diversas.
Permisos: El Art. 37.3 ET prevé una serie de tales interrupciones, calificadas como permisos. Los casos previstos en el artículo son: - - Matrimonio del trabajador: 15 días.
Nacimiento de hijo y fallecimiento, accidente o enfermedades graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad: 2 días, ampliables a 4 si se necesitase hacer un desplazamiento.
Traslado del domicilio habitual: 1 día.
Cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo: Tiempo indispensable o lo que disponga la normativa legal o convencional.
Realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente.
Realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo: Tiempo indispensable.
Son normas comunes aplicables a todos estos casos la obligación del trabajador de comunicar al empresario la concurrencia de la causa que en cada caso exista, así como la justificación de la misma; y la conservación del derecho a remuneración por el tiempo no trabajado.
Imposibilidad de la prestación por causas imputables al empresario: A diferencia de las situaciones anteriores, existen otras en las que el trabajador se encuentra dispuesto a realizar su prestación pero ésta no es posible.
El caso es el que prevé el Art. 30 ET: Cuando el trabajador no pudiese prestar el servicio porque el empresario se retrasare en darlo trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador.
La solución legal para este caso es que el trabajador conserva el derecho a su salario, con la expresa prohibición de compensar el trabajo que no se haya realizado por tal causa con otro trabajo realizado en otro tiempo. Con esto se quiere evitar que la carga de la interrupción recaiga sobre el trabajador, al corresponder dicho riesgo sobre el empresario.
Imposibilidad de la prestación por causa de fuerza mayor: Un supuesto igualmente de puesta a disposición del trabajador para realizar la prestación sin que ésta sea posible, de origen diferente al anterior, es la de la interrupción del trabajo causada por razones de fuerza mayor.
De acuerdo con la doctrina tradicional, la fuerza mayor es el acontecimiento de origen externo a la organización empresarial, imprevisible o en todo caso inevitable, que repercute sobre la actividad de esta última. Son hechos tales como la inundación, el terremoto, el incendio, etc.
En este caso, si la causa es imputable al empresario, se mantiene como regla general el derecho al salario sin prestación del trabajador. En caso contrario, cuando la interrupción se produce por causa no imputable al empresario, deben trabajarse las horas perdidas para mantener el derecho al salario.
LECCIÓN 7. LA PRESTACIÓN SALARIAL.
1. ELSALARIO.
1.1 Concepto.
La legislación laboral ha proporcionado tradicionalmente un concepto expreso de salario, por diversas razones. En primer término, porque la compensación económica que recibe el trabajador por cuenta ajena a cambio de su prestación de servicios presenta unas características especiales, que la distinguen de otras posibles remuneraciones del trabajo humano. En segundo lugar, porque con ocasión de su prestación de servicios el trabajador puede y suele percibir partidas muy diferentes, que no siempre se ajustan a lo que se entiende por salario. En tercer lugar, porque el salario actúa como presupuesto para la aplicación no sólo de multitud de reglas laborales (cálculo de pagas extraordinarias, paga de vacaciones o indemnizaciones de despido, alcance de los privilegios salariales, etc), sino también de otras normas de carácter no laboral, como las de seguridad social o las de contenido fiscal.
1.2 CaracteresJurídicos y Económicos.
El régimen jurídico del salario se encuentra principalmente en los artículos 26 a 33 ET. El artículo 26.1 ET, reproduciendo en buena parte lo que ya habían establecido normas precedentes, ordena que “se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como trabajo”. De esta descripción -más que definición en sentido estricto- merecen destacarse tres elementos o rasgos característicos.
A) Carácter global o totalizador.
El concepto legal de salario reviste un carácter global o totalizador, en dos sentidos. Por una parte, es salario todo lo que recibe el trabajador del empresario por la prestación profesional de sus servicios, al margen de su presentación o denominación formal (se le llame o no salario), de su composición real (conste de una o varias partidas) o de su procedimiento o período de cálculo (a tanto alzado, por actos de trabajo, etc). Por otra, es salario tanto lo que percibe el trabajador por el tiempo de trabajo efectivo como lo que se le abona por los tiempos de descanso computables como de trabajo (particulamente, por descanso semanal, por festivos o por tiempo de vacaciones, etc.). En particular, tiene naturaleza salarial la paga de vacaciones.
Como vemos, el salario no se concibe legalmente como contraprestación específica de una tarea concreta y perfectamente delimitada desde el punto de vista temporal o funcional, sino más bien como contraprestación genérica y global de la obligación de prestar servicios asumida por el trabajador en virtud del contrato de trabajo, concepto más evolucionado y moderno, y más propio de un contrato de ejecución continuada como es el trabajo. Esta misma dimensión global de la contraprestación salarial explica, a su vez, que a veces se califique como salario, incluso, lo que percibe el trabajador durante tiempos de no trabajo o de interrupción del trabajo, como ocurre en los permisos retribuidos en el artículo 37.3 ET.
De esa concepción global y totalizadora del salario la jurisprudencia ha extraído una presunción iuris tantum según la cual todo lo que recibe el trabajador de su empresario a cambio de su trabajo constituye salario, salvo que se demuestre otra cosa. Esa demostración en contrario puede derivar desde luego de la aportación de medios de prueba pertinentes por parte del interesado (capaces de llevar a la convicción de que no se retribuye el trabajo), pero también puede venir de indicaciones legales expresas dirigidas a exceptuar o excluir una determinada percepción del concepto de salario.
B) Contraprestación a cargo del empresario.
El segundo rasgo característico del salario está estrechamente ligado al carácter sinalagmático del contrato de trabajo. Por ello, salario tan sólo puede ser la contraprestación a cargo del empresario “por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, con la que guarda un indisoluble nexo de causalidad”. El concepto de salario está, así, indisolublemente unido al trabajo que presta el trabajador. Por tanto, no todo lo que el trabajador percibe o puede percibir con ocasión de su trabajo es salario. El trabajador puede y suele percibir alo largo de su estancia en la empresa, o a la terminación de la misma, otras cantidades que no alcanzan la condición de salario por no ser retribución del trabajo, sino más bien compensación por alguna otra circunstancia.
En este sentido, sólo es salario lo que recibe el trabajador de la empresa, y no es salario aquello que reciba o pudiera recibir con cargo a otros sujetos o de otras fuentes patrimoniales. Así pues, no son salario las prestaciones que el empresario pudiera pagar al trabajador por cuenta de la seguridad social, ni tampoco las propinas, cantidades -consagradas con frecuencia por el uso social- entregadas por un tercero que recibe los servicios prestados por el trabajador, características sobre todo de algunas actividades. El artículo 6 del Convenio OIT número 2 (1991), ratificado por España, sobre condiciones de trabajo en hoteles, restaurantes y establecimientos similares, establece que la propina es el dinero que el cliente da voluntariamente al trabajdor, además del que debe pagar por los servicios recibidos, añadiendo que independientemente de las propinas, los trabajadores interesados deberán recibir una remuneración básica que será abonada con regularidad. Al no ser pagadas por el empresario, parece claro su carácter no salarial, lo que confirmado la jurisprudencia.
C) Contenido patrimonial: referencia al salario en especie.
El tercer rasgo del salario estriba en su contenido económico. Las percepciones económicas a que se refiere el artículo 26.1 ET son otros tantos elementos destinados a producir un enriquecimiento patrimonial al trabajador, medio de vida para éste; el trabajo asalariado es trabajo con ánimo lucrativo, realizado a cambio de una ganancia. Tales percepciones pueden ser en dinero o en especie, siendo las segundas las consistentes en un bien distinto del dinero (alojamiento o manutención, por ejemplo), ya para uso o consumo directo por el trabajador o su familia, ya para su transmisión a otro mediante un precio.
El ordenamiento laboral contempla todavía con desconfianza el pago en especie, susceptible de generar abusos y causar perjuicios al trabajador. Para ello dispone que “en ningún caso el salario en especie podrá superar el 30% de las percepciones salariales del trabajador y que tal tipo de salario no puede dar lugar a una minoración de la cuantía íntegra del salario mínimo interprofesional”, reglas que forman parte del artículo 26.1 ET y que son aplicables también a todas las relaciones laborales de carácter especial.
Las percepciones en especie pueden revistir a su vez muy variadas y modalidades. El alojamiento y la manutención son sus expresiones más tradicionales, pero también puede consistir en la proporción de automóvil (en uso o en propiedad), en el suministro de energía, teléfono u otros medios electrónicos, en la suscripción de una póliza de seguros, en viajes o vacaciones, etc. Por ello, muchas veces se suscita la cuestión acerca no ya de su ilicitud, sino de su naturaleza salarial. En cuanto retribuyan el trabajo será salario, pero si su razón de ser es otra perderán ese carácter. Las normas fiscales y de seguridad social han optado por establecer topes o límites a la hora de computar, a efectos de cotización o tributación, muchas de esas prestaciones en especie.
1.3 Percepcionesextrasalariales.
El artículo 26.2 ET añade a todo lo anterior una precisión de carácter negativo, por la que excluye del concepto determinadas cantidades que, recibidas por el trabajador en el marco de la relación de trabajo o como consecuencia de ella, no pueden ser calificadas como salario al faltarles el carácter de contraprestación por los servicios realizados: tales son las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.
En el caso de las indemnizaciones o suplidos, el empresario compensa en metálico al trabajador por los gastos que éste ha debido realizar en la prestación de su trabajo. Así ocurre, por ejemplo, en el supuesto de las dietas, cantidades destinadas a cubrir los gastos de manutención y alojamiento cuando el trabajador se ve obligado a prestar eventualmente su trabajo en lugar distinto al de su residencia y contrato. Por su naturaleza indemnizatoria quedan excluidos también del concepto de salario las cantidades abonadas como quebranto de moneda.
En el caso de las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social, es claro que el deudor que soporta el gasto no es el empresario sino las entidades gestoras de la Seguridad Social, sobre las que recae la obligación de pago de las cantidades fijadas por la ley para cubrir determinadas contingencias; son supuestos de prestaciones sustitutorias del salario cuando éste, por definición, no puede obtenerse por el trabajador, como en el caso del subsidio por incapacidad temporal derivada de enfermedad o de accidente de trabajo. El hecho de que, en ocasiones, aparezca el empresario como pagador material de tales prestaciones no debe hacer pensar en su naturaleza salarial, pues estas cantidades no retribuyen un trabajo prestado y son objeto de descuento al abonar las cuotas de Seguridad Social.
En el tercer caso previsto en el artículo 26.2 ET (indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos) se producen pagos efectivos del empresario al trabajador, que tampoco retribuyen el trabajo prestado sino que encuentran su causa en hechos distintos. Unas veces, el trabajador recibe del empresario una cantidad que es propiamente indemnización como consecuencia de una modificación de las circunstancias de la prestación del trabajo. Otras veces, la indemnización recibida por el trabajador encuentra su causa en la pérdida del empleo por causas ajenas a su voluntadm como es el caso de la reconocida en el despido colectivo o el de la establecida para el despido por causas objetivas.
2. MODALIDADES Y SISTEMAS SALARIALES.
Los criterios o sistemas para determinar la retribución salarial son dos criterios: el tiempo durante el que se pesta el servicio contratado (salario por tiempo), y el resultado del trabajo realizado (salario por resultado).
Cabe, por supuesto, un tercer sistema consistente en la combinación de los criterios anteriores (salarios mixtos).
Los módulos temporales en el salario por tiempo son varios. El más habitual es el día o la jornada. También se utiliza el mes (al que corresponde el concepto de sueldo), e incluso otros como la semana, la quincena o el año. La retribución por tiempo queda referida en todo caso a la jornada ordinaria, esto es, a la que como máximo se trabaje, de acuerdo con los límites legales o convenidos. Su prolongación, a través de la realización de horas extraordinarias, puede suponer un incremento del salario ordinario, y la realización de una jornada inferior puede entrañar la reducción proporcional del salario. Se entiende, en todo caso, que no basta que el trabajador esté presente en su puesto de trabajo, sino que también debe observar los correspondientes deberes de rendimiento y diligencia.
El salario por resultado, que atiende al producto o rendimiento efectivo en la prestación de trabajo, presenta asimismo numerosas variedades, según la unidad de referencia, y según los factores de cálculo. La obligación del trabajador de cumplir su prestación laboral con la debida diligencia es, por supuesto, aplicable al trabajo retribuido por resultado.
El salario mixto combina una retribución por unidad de tiempo (salario diario, salario mensual, en los casos más frecuentes) con otra partida calculada sobre los resultados obtenidos. Generalmente, los sistemas de primas e incentivos a que se ha hecho mención en el apartado anterior están estructurados de esta forma, de modo que las cantidades obtenidas por el trabajador como consecuencia de su rendimiento laboral vienen a sumarse a un salario por tiempo, invariable para cada unidad temporal de la correspondiente categoría.
3. ESTRUCTURA SALARIAL.
Cuando el salario adopta una estructura compleja (innata a los salarios mixtos, y muy habitual en todo tipo de salarios), el artículo 26.3 ET manda distinguir entre salarios base y complementos salariales.
3.1 Salario Base.
Salario base es la retribución fijada por unidad de tiempo o de obra. Es pues, una parte del salario que actúa como contraprestación ordinaria del trabajo, y que no responde a ninguna circunstancia especial. Su carácter básico contiene una doble referencia: suele ser, de un lado, la remuneración fundamental del trabajador, entendida como la más importante cuantitativamente (aunque a veces ciertos complementos o la suma de todos ellos llegan a igualar o, incluso, a superar la cifra del salario base, por ejemplo, en el caso de las comisiones); y suele ser, de otro lado, la parte que sirve de base para el cálculo de los complementos, lo que también suele ser la regla general (complementos calculados sobre un porcentage del salario base o en un número determinado de unidades de salario base, por ejemplo) que conoce igualmente excepciones, por aplicación de criterios distintos. La cuantía del salario base suele variar en función del grupo o nivel profesional, y suele estar especificada en las tablas salariales de los convenios colectivos.
La noción de salario base no coincide con la de salario mínimo: la primera se refiere a la estructura que adopta el salariom mientras que la segunda se refiere a la cuantía que (mediante la suma de todos sus componentes) debe alcanzar el salario.
3.2 Complementos Salariales.
Tienen naturaleza de complemento salarial las cantidades que se adicionan al salario base por la concurrencia en la relación de trabajo, o en la concreta prestación de servicios, de circunstancias específicas que merecen una retribución separada o adicional (mayor esfuerzo, mayor dedicación, mayor destreza, etc.).
El artículo 26.3 ET deja en manos de la negociación colectiva y del contrato de trabajo el establecimiento y la denominación concreta de estos posibles complementos, pero impone al mismo tiempo una clasificación general en la que formalmente deberán quedar adscritos. El precepto se refiere a tres grupos de complementos, que “se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten”, con lo que se está diciendo que el convenio colectivo y el pacto individual no sólo pueden determinar cuáles sean esos complementos, sino también proporcionar los elementos necesarios para establecer su efectía cuantía.
El primer grupo es el de los complementos fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador (1): la causa específica en ellos concurrente es una cualificación personal o profesional del que presta el servicio, que se tiene en cuenta a efectos de la retribución en cuanto que repercute en el trabajo realizado, en su contenido o en su calidad. Los convenios colectivos suelen establecer complementos de este tipo tales omo los correspondientes a la antigüedad del trabajador en la empresa, la posesión de títulos o de conocimientos especiales, la práctica de idiomas y otros semejantes.
El segundo grupo es el de los complementos fijados en función de circunstancias relativas al trabajo realizado (2): la cusa concurrente que ahora se tiene en cuenta se sitúa en el aspecto material del servicio prestado. De muy diferentes clases son los complementos de este tipo establecidos por la negociación colectiva en función de circunstancias de penosidad, toxicidad, peligrosidad, suciedad, turnicidad, residencia, horas extraordinarias y otras muchas que pueden estar presentes en la realización del trabajo y que justifican el nacimiento del derecho a la cantidad adicional para el trabajador que los presta en tales condiciones, de mayor exigencia o de mayor dureza que las del trabajo normal.
El tercer grupo de complementos es el de los fijados en función de circunstancias relativas a la situación y resultados de la empresa (3); aunque la formulación legal no es del todo clara (especialmente por esa mención de la situación de la empresa), es obvio que en este tipo de complementos salariales se comprenden las cantidades abonadas a los trabajadores en función de los beneficios obtenidos por la explotación empresarial, de los que se extrae una parte que aumenta la remuneración de aquéllos y también aquellos otros próximos (incentivos, pagas, pluses o similares) igualmente relacionados con los resultados o la situación de la empresa.
Remite también el artículo 26.3 ET al convenio colectivo el pacto sobre el carácter consolidable de dichos complementos salariales. Es claro que algunos de éstos tienen ese carácter por su propia naturaleza, conservando el trabajador el derecho a percibirlos en el futuro sean cuales sean las modificaciones operadas en su relación laboral, como es el caso de la antigüedad. Añade el precepto citado que, salvo acuerdo en contrario, no serán consolidables los complementos que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación o resultados de la empresa; en contraste con el anteriormente mencionado, éstos no son en principio consolidables, al estar condicionados a la prestación de trabajo en un puesto concreto y sólo durante el tiempo que se ocupe, o bien a los beneficios de la empresa, que pueden existir o no. Por tanto, para que el trabajador conserve éstos últimos en el futuro será necesario que el convenio colectivo así lo establezca expresamente.
4. FIJACIÓN DEL SALARIO.
La cuantía es un aspecto esencial del salario, no sólo porque refleja la valoración económica del trabajo, sino también porque determina los ingresos efectivos del trabajador por su dedicación a la empresa. A la cuantía se refiere la exigencia constitucional de “suficiencia” del salario (y su traducción legal en el “salario mínimo interprofesional”), y a ella se refieren asimismo, aunque desde otras perspectivas, reglas tan clásicas como la de igualdad salarial o la de compensación y absorción de subidas salariales. También es importante en este contexto la identificación de las fuentes aptas para determinar o fijar la cuantía del salario, y la descripción de los criterios que a tal efecto pueden o suelen utilizarse.
4.1 FijaciónHeterónoma: SalarioMínimoInterprofesional.
La fijación de un salario mínimo interprofesional está prevista en el artículo 27 ET. Es un instrumento para hacer efectivo el derecho constitucional a una “remuneración suficiente” reconocido a todos los españoles (art. 35.1 CE), y conecta también con la cláusula de Estado Social (art. 1.1 CE) y con las competencias estatales de planificación de la actividad económica (art. 131 CE). El Convenio OIT número 131 obliga a todo Estado miembro que lo ratifique a “establecer un sistema de salario mínimos que se aplique a todos los grupos de asalariados cuyas condiciones de empleo hagan apropiada la aplicación del sistema”.
✓ Características y procedimiento de fijación.
El SMI presenta dos grandes características. La primera de ellas es que entraña un mandato de retribución mínima, lo cual debe entenderse en dos sentidos: - Como retribución que como mínimo debe percibir el trabajador a cambio de su trabajo (sin perjuicio de que pueda ser mejorada por vía de contrato o convenio colectivo).
- Como montante económico que, al menos en teoría, se corresponde con un nivel de subsistencia aceptable, por debajo del cual no sería posible cubrir las necesidades elementales o básias del trabajador o, en su caso, las de su família.
La segunda característica es que esta exigencia de retribución mínima tiene alcance interprofesional, en el sentido que no se limita a sectores profesionales determinados ni a categorías laborales concretas, sino que afecta a todo trabajador asalariado; los convenios colectivos pueden establecer, y establecen con frecuencia, salarios profesionales, que, por contraste con éste del que ahora se habla, quedan referidos a categorías o profesiones concretas, y que naturalmente habrán de situarse por encima de la cuantía del SMI.
De acuerdo con el artículo 27 ET, el SMI es fijado por el Gobierno anualmente y previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas; la consulta previa e sobligatoria, según se desprende de la letra de la ley, pero no es vinculante, esto es, el Gobierno no está obligado a seguir las posiciones o indicaciones de los interlocutores sociales que, por otra parte, no tienen por qué coincidir y no coinciden normalmente. La correspondiente decisión del Gobierno se plasma en un reglamento con forma de real decreto que suele mantener todos los años la misma estructura, con variaciones solo cuantitativas.
Para la fijación de esa cifra anual el Gobierno deberá tener en cuenta una serie de datos que el propio precepto relaciona: índice de precios al consumo, productividad media nacional, incremento de la participación del trabajo en la renta nacional y coyuntura económica general. La utilización por la ley de la expresión “tener en cuenta” descarta una relación directa y automática entre dichos índices y la cifra en cuestión, concediéndose por tanto al Gobierno un apreciable margen de discrecionalidad en esa operación. Para la hipótesis de que no se cumplan las previsiones sobre el índice de precios citado el artículo 27.1 ET contempla la posibilidad de una revisión semestral.
✓ Cuantía y reglas de aplicación.
Las normas reguladoras del SMI para cada año vienen distinguiendo entre una cantidad diaria y una cantidad mensual, según se tenga un tipo u otro de salario, y añaden una cantidad anual a los únicos efectos de compensación y absorción, resultante de sumar a la cuantía mensual anterior los complementos de rigor. Establecen también aquellas normas reglas especiales para trabajadores eventuales y temporeros cuyos servicios no excedan de 120 días (añadiéndose a la cifra del salario mínimo la parte proporcional de domingos, festivos y gratificaciones extraordinarias) y para trabajadores del hogar familiar que trabajen por horas. Todas estas cuantías mínimas han de abonarse necesariamente en dinero, y no pueden reducirse mediante el pago de salario en especie.
La cuantía del salario mínimo interprofesional se entiende referida a la jornada legal de trabajo, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de domingos y festivos, de modo que si se realiza jornada inferior se percibe a prorrata.
A las cuantías reglamentarias de salario mínimo habrán de añadirse las cantidades correspondientes a los conceptos o complementos salariales a que el trabajador pueda tener derecho por concurrencia de la causa propia de cada uno de ellos: antigüedad, pagas extraordinarias, pluses de nocturnidad, peligrosidad, toxicidad u otros, horas extraordinarias, primas, etc.; en todos estos casos, si no se ha pactado un régimen más favorables para el trabajador, la cifra del salario mínimo sirve como base de cálculo del correspondiente complemento.
Como ya se ha comentado a propósito de la absorción y compensación de salario, la revisión del SMI no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando éstos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores a aquél, de modo que el incremento anual de la cifra del salario mínimo no provoca el de los niveles superiores fijados por convenio colectivo o por contrato, salvo pacto en contrario, y que sólo los salarios que queden por debajo deberán ser incrementados hasta igualarlo.
✓ El SMI como referencia normativa.
Los trabajadores afectados directamente por el SMI no parece que sean muy numerosos, dado que en la mayor parte de los casos rige un salario superior a través de la negociación colectiva. Cosa distinta es la repercusión del SMI en el conjunto del sistema económico y social (de la que da buena cuenta el Real Decreto Ley 3/2004, que atendió de modo específico esta importante faceta). Por lo pronto, la cifra del SMI influye en la aplicación de un buen número de reglas laborales, especialmente de las que se dedican a la protección del salario o, en general, del crédito laboral, incluidas las indemnizaciones. La cifra del SMI también sirve para fijar las bases mínimas de cotización a la Seguridad Social y para precisar las condiciones de acceso o disfrute de diversas prestaciones de dicho sistema. La cuantía del SMI, en fin, constituye una variable contable que se maneja con frecuencia para la concesión de subvenciones al empleo, y que tiene indudable incidencia en el funcionamiento del sistema económico y en el nivel de precios y servicios.
4.2 FijaciónConvencional: SalariosegúnConveniosColectivos.
En la fijación de la cuantía salarial pueden intervenir la norma estatal, el convenio colectivo y el contrato individual; en sectores productivos tradicionales también pueden desempeñar cierto papel los usos y costumbres. Estas distintas fuentes actúan con criterios de jerarquía, en el sentido de que la norma estatal suele establecer mínimos que deben respetar los convenios colectivos y los pactos individuales, y, al mismo tiempo, lo dispuesto en convenio colectivo actúa como mínimo respecto de lo que pueda pactarse en el contrato individual. Los usos y costumbres tienen carácter supletorio y son disponibles para esas otras fuentes.
A partir del nivel mínimo fijado por el Estado, la negociación colectiva constituye la principal fuente de regulación de las cuantías salariales, distinguiendo generalmente entre salario base y complementos y utilizando a tal efecto la correspondiente clasificación en grupos o niveles profesionales; también suelen referirse los convenios colectivos a las percepciones extrasalariales, dentro de un capítulo general sobre el régimen económico de la relación laboral. La fijación de cuantías salariales puede ser abordada por los convenios colectivos de cualquier nivel y ámbito, aunque los acuerdo interprofesionales suelen establecer bandas salariales, los convenios de sector suelen establecer cuantía básicas y los convenios y acuerdos de empresa suelen precisar la cuantía que corresponde concretamente a cada trabajador o grupo de trabajadores.
El convenio colectivo de empresa tiene prioridad aplicativa, en todo caso, en relación con la cuantía del salario base y los complementos salariales, y mediante acuerdo de empresa puede adaptarse o dejar de aplicarse la cuantía salarial fijada en convenio colectivo de sector o de empresa, por el procedimiento general de inaplicación del artículo 82.3 ET.
El contrato de trabajo y el acuerdo individual pueden mejorar los niveles salariales resultantes de la negociación colectiva, aunque esa posibilidad prácticamente queda reservada a trabajadores de alta cualificación, de gran poder contractual o de régimen especial (como altos directivos o mediadores mercantiles). El pacto individual también puede actuar en defecto de convenio o acuerdo colectivo.
4.3 AbsorciónyCompensación.
La cuantía salarial puede experimentar revisiones a lo largo del tiempo, normalmente en sentido ascendente.
Periódicamente, suelen revisarse al alza los niveles mínimos establecidos con carácter general por la norma estatal, y también suelen hacerlo los niveles profesionales establecidos por convenio colectivo.
De lo expuesto anteriormente sobre las fuentes de fijación del salario -norma estatal, convenio colectivo, contrato individual- se desprende que éstas configuran tres escalones o niveles retributivos sucesivos, en los que el salario mínimo interprofesional funciona como nivel mínimo absoluto respecto del pactado colectiva o individualmente, que en ningún caso puede ser inferior; y que, al mismo tiempo, la cuantía fijada por convenio colectivo funciona como mínimo respecto de que pueda pactarse en el contrato individual. El hecho de que tales cuantías se incrementen periódicamente (al menos las dos primeras: salario mínimo interprofesional y tablas salariales de los convenios colectivos) puede complicar la determinación de la cifra aplicable: así, la revisión del salario mínimo interprofesional puede acercarlo o llevarlo a una cifra superior a la que el convenio colectivo estableció en su día para una determinada categoría profesional, en su momento superior a la vigente entonces como salario mínimo; o, en otro ejemplo, el incremento salarial producido en un nuevo convenio colectivo se acerca a -o supera- la cifra fijada anteriormente en un contrato individual, que también fue en su día superior a la que el convenio estableció, pero que ya puede no serlo o no lo es en la misma cuantía.
La cuestión fundamental que debe resolverse en esa hipótesis de revisión salarial es si el incremento del nivel inferior se suma a los superiores que efectivamente se están percibiendo o, si, por el contrario, tal incremento queda absorbido o compensado por estas cifras superiores. La legislación laboral se pronuncia como regla general por esta segunda opción, pues según el artículo 26.5 ET “operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convecional de referencia”, regla que tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras. Ello quiere decir que si la cifra resultante de una subida salarial (por ejemplo, en convenio colectivo), sigue estando por debajo de la que realmente percibe el trabajador, ésta no se modifica (puesto que la diferencia puede ser absorbida por esa última cuantía), mientras que si, por el contrario, la subida salarial de referencia sobrepasa la cuantía del salario que realmente se percibe, éste debe sustituirse por el nuevo salariom en lo que sea necesario para compensar la diferencia.
No obstante, la regla general de compensación o absorción admite pacto en contrario, mediante convenio colectivo o mediante contrato de trabajo, con el fin de que se incremente el salario realmente percibido cuando se experimenta alguna de aquellas subidas en las fuentes de referencia. Podría pactarse en efecto que las subidas del salario mínimo, aun quedando por debajo de las cifras del convenio, repercutieran sobre éstas, que mantendrían en tal caso la diferencia cuantitativa anterior a aquella subida. Se tratará en tal supuesto de una regulación más favorable para los trabajadores, al impedirse la operación neutralizadora de la absorción que, sin esa previsión expresa, se produciría por aplicación de los mecionados artículos 26 y 27 ET.
La hipótesis de revisión al alza es la más frecuente, pero en los últimos años se han conocido experiencias de congelación salarial e incluso de revisión a la baja. Tal medida puede adoptarse, desde luego, a través de la negociación colectiva, siempre que se respete la cuantía del salario mínimo. También puede pactarse entre trabajador y empresario, siempre que no se reduzcan las cuantías mínimas fijadas por el Estado o por convenio colectivo. La legislación laboral prevé la posibilidad de que el empresario utilice el procedimiento de modificación de condiciones de trabajo regulado en el artículo 41 ET para ajustar los salarios fijados por decisión empresarial, pacto individual o acuerdo colectivo no estatutario, con base en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
4. LUGAR, TIEMPO Y FORMA DE PAGO.
Al ser el empesario, como se sabe, el obligado al pago del salario, a él va destinada una buena parte de las normas que garantizan su efectiva percepción. Cuatro aspectos son los destacables en la materia: los relativos al momento, al lugar, al medio y a la documentación del pago.
A) Momento del Pago.
Por lo que se refiere a esta primera circunstancia, las normas laborales son reiterativas al establecer la obligación de puntualidad: el artículo 4.2.f) ET incluye entre los derechos del trabajador en la relación de trabajo “la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida”, exigencia que repite el artículo 29.1 de la misma ley al establecer que “la liquidación y el pago del salario se harán puntualmente en la fecha convenida o conforme a los usos y costumbres”. El principio general que rige en la relación de trabajo es el llamado posremuneración, lo que significa que se abona el salario por un servicio ya prestado; claro está, el pago se divide en unidades temporales periódicas referidas siempre al período de trabajo inmediatamente anterior. El mismo artículo 29.1 ET puntualiza que “el período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes”; la comisión puede abonarse al finalizar el año, según el artículo 29.2 ET.
El incumplimiento por parte del empresario de esta obligación de pago puntual lleva aparejada una consecuencia económica, cual es la del pago de un interés de demora, que se añade a la cantidad debida por el salario. Ese interés será el 10% de lo adeudado, en términos anuales (art. 29.3 ET); desde la declaración de concurso los créditos salariales reconocidos devengan el interés legal del dinero establecido para cada ejercicio presupuestario. La regla general de posremuneración en el pago del salario -primero se trabaja y luego se cobra- es compatible con el derecho del trabajador a percibir anticipos a cuenta del trabajo ya realizao antes de que llegue el día señalado para el pago, de los que también pueden ser receptores los representantes del trabajador con su autorización. El trabajador puede asimismo solicitar anticipos a cuenta de trabajo futuro, y puede ser beneficiario de préstamos a cargo de la empresa, concepto sustancialmente distinto del anticipo tanto en su configuración com en su problemática.
B) Lugar del Pago.
El objetivo de las normas que se refieren al lugar de oagi es evitar que el trabajador tenga que realizar un desplazamiento excesivo y costoso en tiempo y/o dinero para recibir su retribución; extremo éste de particular interés en aquellas empresas cuyos centros de trabajo se encuentran alejados de las unidades donde se realizan las liquidaciones salariales. El articulo 29.1 ET con una regla paralela a la relativa al momento del pago, prescribe que “la liquidación y pago de salario se hará en el lugar convenido o conforme a los usos y costumbres”; lo normal es que el trabajador reciba su salario en el mismo lugar donde presta su trabajo. La posibilidadm de la que inmediatamente se hable, de realizar el pago del salario a través de transferencia bancaria elimina, caso de utilizarse, el problema de determinación de un lugar físico concreto para efectuarlo.
C) Medio del Pago.
El artículo 29.4 ET ordena que el salario “podrá efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito”. Parece desprenderse de la formulación legal que la opción entre el pago en metálico y el pago por los otros medios corresponde al empresario, lo que confirma el iniciso final del precepto, que obliga a éste a comunicar previo informe a los representantes legales de los trabajadores de la empresa. Tal opción alcanza a la modalidad de pago por transferencia bancaria, aunque el trabajador podría negarse a la apertura de cuenta corriente o similar, que es conducta usualmente aceptada hot, si prueba una razón seria y fundada para ello.
D) Documentación del Pago.
El pago del salario debe documentarse: prescribe el párrafo tercero del artículo 29.1 ET que ello se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo de tal abono; ese recibo se ajustará al modelo que apruebe el Ministerio Fiscal y Seguridad Social, lo que se ha hecho por Orden de 27 de diciembre de 1994 (ORS). Por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores se puede establecer otro modelo distintos, que contenga con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan.
El modelo de recibo aprobado por la disposición vigenre, referido a mese naturales, contiene en primer término los datos que identifican al empresaro y al trabajador, así como el período de liquidación del salario; desglosa luego los distintos componentes de la retribución (salario base, complementos) y las percepciones no salariales, también las deducciones (parte de la cotización a la Seguridad Social a cargo del trabajador, impuesto sobre la renta de las personas físicas) y los anticipos abonados. Y exige la firma y el sello de la empresa y la firma del trabajador; esta última, reconocimiento de la percepción del salario por el interesado, no es necesaria si el abona se ha realizado por transferencia bancaria. La firma dará fe de la percepción por el trabajador de dichas cantidades, sin que suponga su conformidad con las mismas (art. 2 ORS), lo cual significa que en el caso de disconformidad con los conceptos o las cuantías liquidadas podrá realizar la oportuna reclamación.
El artículo 3ORS obliga al empresario a conservar el recibo (junto a los boletines de cotización a la seguridad social) durante un período mínimo de cuatro años, a fin de permitir las comprobaciones oportunas; le interesa, al menos, como prueba de su pago. Al trabajador, aparte de su valor como medio de prueba de la relación laboral, le será útil como base de posteriores reclamaciones.
5. PROTECCIÓN DEL SALARIO.
Para conseguir que la retribución sea percibida efectivamente y que pueda cumplir su función de sustento o medio de vida del trabajador y de las personas que de él dependen, la legislación laboral ha utilizado tradicionalmente distintas técnicas y medidas, que en algún caso se han extendido también a créditos no salariales (como las indemnizaciones de despido) y que pueden agruparse en cuatro grandes apartados. El primero comprende las reglas sobre el tiempo, lugar y modo de pago del salario (visto en el apartado anterior), que tienen por objeto específico que el trabajador perciba la retribución en las condiciones debidas. El segundo comprende reglas que tratan de amparar al trabajador frente a posibles acreedores del mismo, para garantizarle en todo caso un mínimo de disponibilidad. El tercero agrupa las distintas reglas que protegen al trabajador frente a otros posibles acreedores del empresario, especialmente en situaciones de concurso. Y el cuarto se corresponde con una especial institución de garantía de los créditos laborales que entra en juego, señaladamente, en los casos en que el empleador o es declarado insolvente o queda sujeto a los trámites del procedimiento concursal. Muchas de estas previsiones proceden de los Convenios de la OIT.
6.1Recargopor demora.
El incumplimiento por parte del empresario de esta obligación de pago puntual lleva aparejada una consecuencia económica, cual es la del pago de un interés de demora, que se añade a la cantidad debida por el salario. Ese interés será el 10% de lo adeudado, en términos anuales (art. 29.3 ET); desde la declaración de concurso los créditos salariales reconocidos devengan el interés legal del dinero establecido para cada ejercicio presupuestario.
6.2 Privilegios del CréditoSalarial (Protección respecto de los acreedores del empresario).
La concurrencia con otros acreedores del empresario puede originar distintas situaciones de riesgo para el trabajador. bien porque se adelanten en el cobro esos otros sujetos, bien porque los recursos empresariales sean insuficientes para hacer frente a todas las deudas pendientes. De ahí que la legislación haya concedido al trabajador preferencias para el cobro, generalmente mediante la técnica del privilegio. Actualmente, se distinguen dos grandes supuestos a estos efectos: (1) la concurrencia de acreedores en el seno de un procedimiento concursal, y (2) la concurrencia fuera de ese contexto. Ambos casos presuponen, a fin de cuentas, un proceso de liquidación de deudas o, en su caso, de ejecución dineraria en el que hay que establecer las pertinentes preferencias para el cobro.
A) Empresario no declarado en concurso.
El artículo 32 ET contiene tres reglas con tres tipos de privilegio, referidos a distintas partes o ingredientes del crédito laboral.
- La primera de ellas se refiere a los créditos salariales de los últimos 30 ías de trabajo y en cuantía que no supere el doble del SMI, que gozan de lo que la doctrina ha calificado como superprivilegio, así llamado porque supone una preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque éste se encuentre garantizado por prenda o hipoteca. Tal superprivilegio o privilegio singular en favor de la retribución del trabajo debe entenderse como general, en el sentido de quedar referido a la totalidad de los bienes del empresario deudor, sin limitación alguna.
- La segunda se refiere a los créditos salariales no satisfechos en virtud de la regla anterior, que gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario. Dos diferencias importantes muestra esta regla llamada privilegio refaccionario, frente al anterior.
a) En primer lugar, que no impone ninguna limitación respecto del período o de la cuantía de los salarios que se benefician de la protección.
b) En segundo lugar, que esa parte del crédito salarial, en el caso de que exista al no haber quedado satisfecha por aplicación de la regla anterior, sólo se hace efectiva sobre unos determinados bienes, no indeferenciadamente sobre cualquiera de los del empresario: los objetos elaborados por los trabajadores, en los que se entiende que ha quedado incorporado su trabajo, aunque pueda entenderse que beneficia a todos los trabajadores de la empresa, comprende tanto los bienes muebles como los bienes inmuebles, aunque respecto a estos últimos no existe unanimidad en la doctrina.
- Según la tercera regla del artículo 32 ET, los créditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores tendrán la condición de singularmente privilegiados en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquiere otro crédito, excepto los créditos con derecho real, en los supuestos en los que éstos, con arreglo a la ley, sean preferentes.
Limitación común a las tres reglas anteriores es la de que el derecho de preferencia debe ejercitarse en el plazo de un año a contar desde el momento en que debió percibirse el salario. Si la acción no se ejercita dentro de ese plazo, prescribirán tales derechos, esto es, se extinguen por falta de ejercicio.
B) Empresario declarado en concurso.
En principio, son créditos contra la masa los generados contra el deudor tras la declaración de concurso, pero también los que legalmente reciban esta consideración, y así ocurre con los créditos relativos a salarios por los últimos 30 días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, que por ello gozan de la máxima protección.
Los créditos contra la masa disfrutan de preferencia para el cobro, pues antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechso necesarios para sattisfacer los créditos contra ésta, que habrán de satisfacerse a sus respectivos venciminetos, cualquiera que sea el estado del concurso, sin perjuicio de que las oportunas deducciones se hagan con cargo de los bienes y derechos no afectados al pago de créditos con privilegio especial, de modo que en caso de resultar insuficientes, lo obtenido se distribuirá entre todos los acreedores de la masa por orden de sus vencimientos. Los créditos por salarios que tienen esta condición añaden la particularidad de que se pagarán de forma inmediata.
En lo que se refiere a la calificación y orden de preferencia de los créditos laborales incluidos en la lista de créditos concursales hay que hacer las siguientes precisiones: 1) Gozan de privilegio especial los créditos de los trabajadores respecto de los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado.
2) Se consideran créditos con privilegio general -situados en primer orden- una serie amplia de posibles créditos de los trabajadores frente a su empresario, entre los que cabe destacar los referidos a los salarios devengados con anterioridad a la declaración del concurso que no disfruten del privilegio especial anterior, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del SMI por el número de días pendientes de pago y los relativos a las indemnizaciones por extinción de los contratos devengados con anterioridad a la declaración del concurso, en la cuantía correspondiente al mínimo legal, calculada sobre la base que no supere el triple del SMI.
3) Los créditos laborales que eventualmente quedaran pendientes de pago tras aplicar las reglas anteriores habrían de incluirse en el capítulo de créditos ordinarios (créditos privilegiados > créditos ordinarios > créditos subordinados), cuyo pago se efectuará con cargo a los bienes y derechos de la masa activa que resten una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados.
6.3 Inembargabilidad del Salario (Protección respecto de los acreedores del trabajador).
Frente a la posible ejecución de los créditos de los acreedores del trabajador sobre su retribución, el artículo 27.2 ET dicta una regla de equilibrio entre los intereses de ambas partes, limitando la protección de aquélla: el salario mínimo interprofesional, en su cuantía, es inembargable. La finalidad de la ley es hacer que el salario mínimo -en la cifra que en cada momento está vigente- llegue en todo caso a manos del trabajador, precisamente por su carácter de mínimo vital indispensable. Como regla general, pues, los acreedores del trabajador que pretenden actuar sobre su patrimonio para obtener la satisfacción de sus créditos encuentran esta limitación infranqueable.
La escueta regla del artículo 27.2 ET se completa con lo establecido en el artículo 607 LEC, que reitera el carácter de inembargable del salario, sueldo, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada por el salario mínimo interprofesional, y que establece porcentages suplementarios de inembargabilidad para los salarios, sueldos, jornales, retribuciones que sean superiores al salario mínimo interprofesional. Ofrece a tales efectos una escala en la que la cuantía embargable aumenta conforme aumenta el salario: hasta el doble del salario mínimo el 30%,; hasta el triple, el 50%; hasta el cuádruplo, el 60%; hasta el quíntuplo, el 75%; para cantidades superiores, el 90%.
6.4 El Fondo de Garantía Salarial.
Según el artículo 33.1 ET, el Fondo de Garantía Salarial es un organismo autónomo dependiente del Ministerio del Trabajo, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines. Es, al mismo tiempo, un fondo económico que se nutre fundamentalmente de aportaciones de los empresarios y que se destina al pago de los créditos laborales -salarios e indemnizaciones, con exclusión de las cotizaciones y prestaciones de la Seguridad Social- en determinadas situaciones de insolvencia, crisis o dificultad económica de la empresa.
El Fondo de Garantía Salarial da cobertura a la generalidad de los trabajadores asalariados, de empresas públicas o privadas, con relación común o con relación laboral especial (siempre, en este caso, que así se disponga legal o reglamentariamente). De forma expresa quedan amparados por el FGS los deportistas profesionales y las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de otro, el personal de alta dirección y los minusválidos en centros especiales de empleo; también los trabajadores en contrato para la formación y el aprendizaje. Queda excluido, en cambio, el servicio doméstico así como una serie se supuestos en los que concurre la nota de laboralidad: socios de cooperativas de trabajo y socios de trabajo de otras sociedades cooperativas, consejeros y administradores sociales, o participantes en programas de formación vinculados a estudios universitarios o de formación profesional.
La protección del FGS se dispensará a los créditos impagados de los trabajadores que ejerzan o hayan ejercido habitualmente su trabajo en España cuando pertenezcan a una empresa con actividad al menos en dos Estados miembros de la Unión Europea, uno de los cuales sea España, si concurren determinadas circunstancias (apertura de un procedimiento basado en la insolvencia del empresario con desapoderamiento de éste y nombramiento de un síndico, o cierre definitivo de la empresa e insuficiencia del activo). Se prevé la solicitud de información y de colaboración por parte del Fondo a la institución de garantía del otro Estado miembro en el que se tramita el procedimiento; y, en su caso, la obligación de la institución española de proporcionar una y otra a la institución de garantía del otro Estado miembro en el que los trabajadores hayan ejercido o ejerzan habitualmente su trabajo.
El FGS desempeña varias funciones. La primera y más significativa es la cobertura de salarios e indemnizaciones pendientes de pago en caso de insolvencia del empresario (manifestada en un proceso individual o mediante la declaración de concurso), en el que el FGS asume una responsabilidad de carácter subsidiario y actúa como una especie de asegurador. Otra función importante es el pago de indemnizaciones de despido por fuerza mayor (art. 51.7 ET).
LECCIÓN 8: MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: 1. Modificación del contrato de trabajo 1.1 concepto y fundamento Antiguamente, una vez firmado el contrato de trabajo, los trabajadores se mantenían estables en la empresa mediante una relación estable en unas modalidades contractuales indefinidas, donde imperaba la fidelidad hacia la empresa a modo de antigüedad y, en consecuencia, se les atribuya a los trabajadores una retribución económica extra. A pesar de ello, en los últimos 20 años, los contratos han adquirido un carácter más afín a la brevedad y han desvirtualizado el valor de la antigüedad en la empresa. Aun así, en ambos casos, los contratos de trabajo tienen una vocación de perdurabilidad, en cuanto a las condiciones del trabajo como las funciones, el salario o bien el horario. Las últimas reformas laborales facilitan una relajación de esta realidad y suponiendo, así, una pérdida de la rigidez de los contrato de trabajo.
Por lo que, y en consecuencia, las condiciones de trabajo pueden flexibilizarse, modificarse, según las clases de condiciones de trabajo.
Por tratarse de una relación ejecutoria sucesiva, la relación laboral está expuesta a sufrir modificaciones en su contenido a lo largo de su vigencia. Tales cambios pueden ser introducidos por disposiciones legales, por convenios colectivos o por acuerdo entre las partes contratantes, salvaguardando siempre el orden jerárquico, las competencias de regulación de cada una de las fuentes y los límites que sean pertinentes, como la prohibición de renuncia de los derechos. Pero, esta posibilidad de modificar el contrato de trabajo, no puede ser introducida unilateralmente por las partes del contrato, puesto que el trabajador tiene vedada prácticamente esta posibilidad, por la nota de subordinación en el contrato de trabajo, aunque en el ejercicio de algunos de los derechos que legal o convencionalmente que se le reconocen, puede entrañar modificaciones en las condiciones del trabajo; tales como la reducción de jornada, el traslado por consorte, cambio de lugar de trabajo por razones de violencia de género, etc.). El empresario, sin embargo, puede introducir cambios en la prestación u organización del trabajo, ya sea al amparo de sus poderes ordinarios de organización y dirección del trabajo o ya sea al amparo de las facultades que específicamente se le confieren (artículo 41 ET). Para ello, no obstante, el empresario deberá cumplir con determinadas exigencias de fondo y de procedimiento, próximas, intensas y minuciosas.
1.2 Clases Cambios evolutivos de carácter no conflictivo: son cambios a causa de una evolución de la relación laboral en la que no existe conflicto entre el trabajador y el empresario, si no que son cambios relativos, por ejemplo, a la carrera profesional del trabajador, que provocan un ascenso o un plus por antigüedad.
Cambios potencialmente conflictivos: son cambios que vienen adoptados por el empresario a través de una decisión unilateral y provocan una situación de conflicto, como en el caso de la movilidad geográfica por traslado (artículo 40 ET) o modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (artículo 41 ET) 1.3 Efectos Debido a que las empresas se hallan insertas en la sociedad, se pretende facilitar la adopción de cambios económicos y sociales que en ella se produzcan. Estos cambios se articulan a través de las modificaciones que actúan como respuestas a la necesidad de adaptar la organización productiva a las circunstancias del mercado.
Son cambios muy intensos sobre condiciones esenciales del contrato de trabajo en las que, para su decisión, el empresario debe cumplir con unas determinadas exigencias de fondo y de procedimiento, ya que actúan esencialmente como manifestaciones del poder de dirección del empresario (ius variandi).
2. Movilidad funcional 2.1 Concepto, límites y efectos La movilidad funcional es la relación de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes a otro grupo profesional, que tan sólo será posible cuando concurran razones técnicas u organizativas acreditadas, y por el tiempo imprescindible para atender al cometido empresarial (artículo 39 ET) Son todo el conjunto de medidas que afectan al trabajador y que tienen por objeto mejorar la productividad del empresario. La movilidad funcional se centra en cambios que afectan al trabajo desarrollado; es decir, tras una relación contractual continuada, se producen una serie de cambios circunscritos en ese caso a las funciones que se desarrollan, tomando como punto de partida el poder de dirección del empresario.
Según el artículo 22 del ET, es una regulación del sistema de clasificación profesional que, mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación profesional de los trabajadores por medio de grupos profesionales.
Los grupos profesionales son una agrupación unitaria de trabajadores con unas determinadas aptitudes y titulaciones, así como el contenido general de la prestación del contrato de trabajo, de forma que se puedan incluir en los mismos distintas tareas, funciones, especialidades profesionales y responsabilidades asignadas al trabajador.
La definición de los grupos profesionales se ajustará a criterios y sistemas que tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación directa e indirecta entre mujeres y hombres. La negociación colectiva, toma un papel clave en la definición de los grupos profesionales.
La asignación del grupo profesional se hará por acuerda entre el trabajador y el empresario, pudiendo establecerse, como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo, la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de algunas de ellas.
Puede, asimismo, acordarse la realización de funciones propias de más de un grupo, dando lugar así a la polivalencia funcional. En estos casos, se asigna al trabajador aquel grupo en el que desarrolla durante más tiempo sus funciones.
2.2 Modalidades La movilidad funcional es la modificación unilateral por parte del empresario de las funciones que el trabajador venía desempeñando de manera habitual en la empresa. Esta movilidad funcional, aparece a través de dos clases de movilidad: 1. Dentro del mismo grupo profesional: Cuando se realiza una modificación unilateral del empresario respecto las funciones del trabajador, pero dentro del mismo grupo profesional, éste no deberá alegar causa alguna siempre que no se vulneren los derechos fundamentales del trabajador ni tampoco su dignidad.
2. Fuera del grupo profesional: El empresario, en este caso, deberá justificar la movilidad por razones técnicas u organizativas. Cuando se realiza un cambio fuera del grupo profesional, puede llevarse a cabo mediante dos formas: a. Movilidad funcional descendiente: se produce cuando se encomiendan funciones inferiores a las del grupo en el que se pertenecía. Para que se dé la movilidad funcional descendiente, deben existir necesariamente razones técnicas u organizativas, manteniendo siempre el salario de origen, con la debida información previa a los representantes de los trabajadores y sólo, por el tiempo imprescindible del que precise el empresario.
b. Movilidad funcional ascendiente: cuando al trabajador se le encomiendan funciones superiores a las del grupo. Deberán existir siempre razones técnicas u organizativas y se podrá reclamar que se cubra la vacante correspondiente a las funciones que desempeña el trabajador, de acuerdo con el sistema de ascensos aplicable en la empresa, si la movilidad se produce por un período superior a los 6 meses durante un año, u 8 meses durante 2 años.
Además, el trabajador tendrá derecho a percibir el salario correspondiente a la categoría superior mientras dura la situación.
2.3 Causas La movilidad funcional presta atención a la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional, sólo si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y que se establezca por el tiempo imprescindible para su atención. Además, el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos que se encomiendan funciones inferiores, en los que se mantendrá la retribución de origen.
3. Movilidad geográfica 3.1 Concepto, límites y efectos La movilidad geográfica (cambio de lugar de trabajo) podría adscribirse al régimen de la modificación sustancial de condiciones de trabajo pero, cuenta con un régimen específico que se encuentra en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores. Éste régimen específico se justifica por la singularidad de esta clase de cambios, en parte porque tiene efectos sobre la residencia del trabajador y en parte por que en ocasiones pueden ser de interés para ambas partes e incluso preferentemente para el trabajador. La movilidad geográfica ofrece además la particularidad de que puede tener alcance transnacional, con los problemas específicos que ello pueda general, como las condiciones mínimas aplicables, los trámites administrativos, etc.
El artículo 40 se refiere a la movilidad geográfica, en la mayor parte de sus pasajes, a los cambios de lugar de trabajo decididos por el empresario de manera unilateral.
Las decisiones de movilidad geográfica que puede tomar el empresario al amparo de dicho precepto, revisten tres notas características que son: - Implicación de un cambio de residencia Ha de fundarse en una causa objetiva Pueden tener distinta intensidad y duración La movilidad geográfica decidida por el empresario al amparo del artículo 40, no contempla cualquier cambio de lugar de trabajo, sino únicamente aquellos que implican cambios de residencia para el trabajador.
Las decisiones de movilidad geográfica que no tienen esta consecuencia, podrán ser adoptadas directamente por el empresario al amparo del poder de organización y dirección que le confiere el artículo 20, salvo que por alguna otra razón causen al trabajador un daño desproporcionado que, en cuyo caso, se podrían asimilar a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. El hecho que deba implicar un cambio de residencia, se presenta como una dificultad puesto que la identificación de esta cambio es difícil de precisar, pero en principio, esta cuestión depende de la distancia del lugar del trabajo al lugar del domicilio, pero también tienen que tenerse en cuenta distintas variables, sobre todo de los medios de locomoción y de las facilidades de desplazamiento.
Para tal efecto, los convenios colectivos podrán proporcionar reglas y precisiones a este respecto, como establecer un radio o perímetro territorial, y en su defecto, podrán utilizar criterios razonables que atiendan a las costumbres en el ámbito de referencia.
3.2 Modalidades: desplazamiento y traslado El artículo 40 ET distingue entre dos grandes tipos de movilidad geográfica: traslados y desplazamientos.
Ambos, exigen un cambio de residencia al respecto del domicilio habitual del trabajador, pero los primeros son de carácter definitivo o cuando menos de larga duración, y los segundos implican tan sólo un cambios temporal o transitorio. Por ello, los traslados implican un mayor impacto en la vida del trabajador, y en su caso a la organización de su familia, pero lo que las condiciones que se imponen al empresario son más rigurosas y exigentes.
A pesar de ello, el mismo precepto, no proporciona una línea de distinción absolutamente nítida entre una y otra forma de movilidad geográfica, sino que sólo dice que a estos efectos que los desplazamientos, cuya duración exceda de doce meses, por una sola vez o por la suma de tramos más pequeños dentro de un período de 3 años, tendrán el tratamiento de los traslados. Por lo que, los cambios que inicialmente tengan una duración inferior, serán tratados como desplazamientos (pero si llegasen a sumar ese período temporal, podrá preverse que sean reajustados en su régimen jurídico) Traslados El traslado es un tipo de movilidad geográfica que se caracteriza no sólo por la nota general de entrañar un cambio de residencia, sino también por su duración definitiva y muy prolongada en el tiempo, con el consiguiente efecto en la vida y en la organización familiar y personal del trabajador. Por ello, se exigen al empresario en estos casos unas condiciones de forma y procedimiento especialmente rigurosas. El artículo 40 distingue, dentro del tipo de traslados, unas subcategorías del mismo para precisar los requisitos impuestos al empresario.
a) Traslados individuales El traslado individual es el que afecta a un solo trabajador, o a pocos trabajadores, en comparación con el volumen de la plantilla de la empresa, conforme a los umbrales y límites temporales predeterminados. En este caso, el empresario tiene que notificar su decisión al trabajador y a sus representantes legales con una antelación mínima de 30 días a la fecha de efectividad del traslado. Se trata, de nuevo, de una comunicación del empresario que no requiere forma especial pero que ha de ser conocida por el trabajador para que produzca efectos y ha de contener una indicación suficiente acerca de su causa y la fecha de sus efectos, como garantía. Si el trabajador acepta la decisión empresarial tiene derecho a una compensación por los gastos propios y de su familia, ocasionados por el traslado, en los términos que pacten las partes y nunca en cuantía inferior a lo que se prevea en convenio. Si su cónyuge fuese trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo.
La notificación del traslado también permite al trabajador dos opciones: en primer lugar, puede inclinarse por le rescisión directa de su contrato, que le da derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades, sin necesidad de acreditar perjuicio. O bien, en segundo lugar, puede proceder a la impugnación de la orden empresarial ante la jurisdicción social, que deberá efectuarse en el plazo de 20 días hábiles, y que pone en marcha el proceso laboral especial regulado a partir del artículo 138 LJS, siempre sin perjuicio de la ejecutividad del traslado y de la consiguiente obligación del trabajador de seguir prestando servicios. A resultas de esa acción judicial, el juez declarará justificada injustificada la decisión empresarial, con la correspondiente orden de reposición del trabajador en su caso, o la declarará nula si concurre fraude de ley.
En el caso que el traslado redunde en perjuicio de la formación profesional o menoscabo de la dignidad del trabajador, puede fundarse una demanda de extinción del contrato de trabajo con mayor indemnización, al amparo del artículo 50 ET.
b) Traslados colectivos Los traslados colectivos son los que afectan a la totalidad del centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de 5 trabajadores, y que afecte al menos, dentro de un período de 90 días, al número de trabajadores señalado por los siguientes umbrales: - 10 en empresas de menos de 100 trabajadores 10% en empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores 30 en las que ocupen más de 300 trabajadores.
Si el empresario decidiera unilateralmente traslados en períodos sucesivos a los 90 días, en números inferiores a los umbrales señalados, sin que concurran causas que lo justifiquen, se considerarán efectuados en fraude de ley y serán declarados nulos y sin efecto.
El procedimiento de traslado colectivo es complejo, pues el empresario debe abrir un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de una duración no superior a 15 días, en el que se deben tratar las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir los efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. Aquí las partes también deben negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo, que en todo caso requiere la conformidad de la mayoría de sus miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos. Conseguido el acuerdo, el empresario habrá de actuar conforme al mismo.
En otros casos, el empresario puede actuar como en los traslados individuales, con la pertinente notificación de traslado u las mismas opciones para los trabajadores afectados, con la posibilidad añadida de poner en marcha el proceso de conflicto colectivo en los términos que para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.
Desplazamientos La regulación de los desplazamientos es más sencilla, entre otras razones, porque el cambio de puesto de trabajo tiene aquí menor intensidad en sus efectos sobre el trabajador y su familia. Por lo pronto, no se distingue entre desplazamientos individuales y colectivos, por lo que las reglas son comunes al margen del número de trabajadores afectados. Principalmente se dispone que si el desplazamiento es de duración superior a 3 meses, el trabajador afectado deberá ser informado con una anterioridad suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a los 5 días laborales.
Aceptado el desplazamiento, el empresario deberá abonar al trabajador los gastos del viaje y las dietas, conforme a lo que se disponga en el convenio colectivo en concepto de alojamiento y manutención. En desplazamientos de duración superior a tres meses, el trabajador tiene derecho a un permiso de 4 días laborales en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, cuyos gastos irán a cargo de la empresa. De cualquier modo, el trabajador afectado, también puede impugnar ante la jurisdicción social la decisión del empresario de desplazamiento en los mismos términos que para el traslado y con consecuencias equivalentes.
3.3 Causas La movilidad geográfica se hace coincidir con las razones económicas, técnicas y organizativas o de producción de la empresa, relacionadas con la competitividad, la productividad o la organización técnica del trabajo en la empresa.
4. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo 4.1 Concepto, límites y efectos Según el artículo 41 ET, la dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas o de producción, podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Se consideran tales las que estén relacionadas con la competitividad, la productividad u organización técnica o del trabajo en la misma empresa. Estas modificaciones sustancias, de las condiciones de trabajo, podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, acuerdos o pactos colectivos o disfrutar por éstos en virtud de una decisión unilateral del propio empresario de efectos colectivos.
Serán consideradas modificaciones sustanciales de las condiciones del trabajo, entre otras, todas aquellas que afecten a las siguientes materias: - Jornada laboral Horario y distribución del tiempo de trabajo Régimen de trabajos por turnos Sistemas de remuneración y cuantía salarial Sistemas de trabajo y rendimiento Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional se prevén.
El artículo 41 se ocupa específicamente de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Así pues, tal precepto no se ocupa de toda modificación sino únicamente de aquellas que, adoptadas o propuestas por el empresario de modo unilateral, afectan a las condiciones de trabajo y tienen carácter sustancial. Todo ello significa que las modificaciones pactadas entre las partes del contrato, no necesitan recorrer al cauce legal y que, cualquier otra modificación que pretenda efectuar el empresario unilateralmente, queda fuera del radio de acción del precepto, de modo que para valorar si puede o no llevarla a cabo, habrá que atender a otros pasajes legales y, en particular, al poder de organización y dirección que el artículo 20 del ET le concede, del que se deduce que el empleador puede introducir todos aquellos cambios que no sean sustanciales o que no afecten a las condiciones comprendidas en el artículo 41 ET, salvo que otro precepto legal se lo impida o le imponga restricciones al respecto.
Además, para llevar a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores le exige al empresario la concurrencia de una causa objetiva ligada a la situación de la empresa y el cumplimiento de determinadas condiciones de forma y procedimiento.
El hecho de que la calificación de sustancial se aplique por el precepto a la modificación, u no a la condición de trabajo afectada, obliga a concluir que no toda modificación afectada realizada en cualquiera de las materias relacionadas en aquella lista merece en todo caso la consideración de sustancial. En otras palabras, la modificación de las condiciones de trabajo que se mencionan en el artículo, podrán ser o no sustanciales, dependiendo de la intensidad del cambio introducido y también de su proyección temporal (Ej. no es igual un adelanto de horario de 5 minutos para una semana por circunstancias concretas, que un adelanto de una hora con carácter indefinido). En este sentido, hay que tener en cuenta que no todas las condiciones aludidas tienen la misma significación e importancia para los sujetos del contrato, de donde puede concluirse que respecto de las condiciones de trabajo básicas, un cambio de menor entidad, puede también llegar a ser sustancial.
Cabe añadir que, en muchos casos el carácter sustancial estará íntimamente ligado al carácter definitivo de la modificación, pero cabe imaginar supuestos en los que un cambio temporal o provisional pueda llegar a ser asimismo sustancial, como ocurre en el supuesto de la cuantía salarial. La temporalidad, por otro lado, puede admitir distintos grados o medidas diversas según trate de días, semanas o meses.
4.2 Manifestaciones Para establecer el cauce pertinente, el artículo 41 ET se hace cargo del impacto y de la envergadura de la decisión empresarial, y distingue a tales efectos entre modificaciones individuales y modificaciones colectivas. La línea de separación entre ambas se encuentra en el número de trabajadores afectados, de modo que se considera modificación de carácter colectiva la que afecta dentro de un período de 90 días al menos a 10 trabajadores en empresas que ocupen menos de 100, al 10% en empresas que ocupen entre 100 y 300, o a 30 en empresas que ocupen más de 300 trabajadores. Son unas cifras que se utilizan también en otros para atribuir carácter colectivo a la correspondiente medida empresarial y que, al igual que en esos otros casos, están acompañados de una regla preventiva que trata de evitar que el empresario utilice el procedimiento más sencillo de modificación individual cuando realmente corresponda el de modificación colectiva. Si el empresario realiza modificaciones individuales, reiteradas en períodos sucesivos de 90 días y en número inferior a esos umbrales, sin que concurran causas nuevas que lo justifiquen, se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto, puesto que las modificaciones individuales se definen como aquellas que no alcanzan esos umbrales numéricos para las colectivas.
Para que el empresario pueda llevar a cabo modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo, debe cumplir con los requisitos del procedimiento, de la forma y de la concurrencia de una causa objetiva ligada a la situación de la empresa. Tales requisitos varían en función, básicamente, del alcance personal de la medida y del período temporal en que se adopta, a partir de aquella distinción entre modificaciones individuales y modificaciones colectivas, con mayores restricciones y exigencias para éstas últimas.
- Procedimiento de modificación individual: El procedimiento para introducir modificaciones individuales es sencillo; Basta que la decisión empresarial se notifique al trabajador afectado y a los representantes legales en la empresa con una antelación mínima de quince días a la fecha de su actividad. Dicha notificación puede hacerse por todos aquellos medios que sean aptos para que el destinatario tenga conocimiento fehaciente de esa decisión empresarial, así como de la causa y fecha de efectos de la misma. La decisión empresarial es efectiva por sí misma, sin necesidad de aceptación ni intervención de ningún otro tipo por parte del trabajador afectado o de dichos representantes.
El trabajador que se muestre disconforme con la decisión empresarial, tiene dos posibles opciones antes esta decisión: a) En primer lugar, puede rescindir el contrato con derecho a un indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de 9 meses, acción que a falta de previsión más específica, se ha de ejercer dentro del plazo general de prescripción d un año.
b) La segunda opción que se concede al trabajador es la impugnación de la medida empresarial ante la jurisdicción competente – la social-, lo cual ha de hacerse dentro de los 20 días hábiles siguientes a la notificación, plazo que, en este caso, será de caducidad, y que dará apertura a un proceso laboral especial, regulado en el artículo 138 de la LJS. A resultas de dicho proceso, el juez deberá calificar la modificación como justificada o injustificada atendiendo a la existencia o no de causas objetivas, y deberá declararla nula cuando se pruebe fraude de ley o cuando se pretenda eludir, por parte del empresario, condiciones especiales de la modificación colectiva. El incumplimiento de la orden judicial de reposición del trabajador, por ser injustificada o nula la decisión empresarial, podrá justificar la demanda de extinción del contrato al amparo del artículo 50 del ET.
- Procedimiento de modificación colectiva: En estos casos, la decisión empresarial deberá ir predicha de un período de consultas con los representantes de los trabajadores. En principio están legitimados para ello los delegados de persona y el comité de empresas, aunque las secciones sindicales tienen preferencia para intervenir como interlocutores de la empresa si así lo acuerdan, siempre que sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal.
En ausencia de representación legal, los trabajadores pueden designar una comisión ad hoc de tres miembros- que adoptará sus acuerdos por voto favorable de la mayoría de sus miembros-, integrada por trabajadores de la propia empresa o por personas designadas por sindicatos legitimados para la negociación del convenio aplicable en la empresa, para que negocie con el empresario y éste, en este caso, podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviere integrada.
Durante tal período, que no podrá ser superior a 15 días, se deberá debatir acerca de las causas aducidas por la empresa, de la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y de las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, e incluso se deberá negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Se pretende un pacto en sentido propio, que requiere en todo caso la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que en su conjunto, representen a la mayoría de aquellos.
De alcanzarse acuerdo en el período de consultas, el empresario habrá de actuar conforme al mismo y deberá seguir, en su caso, con lo acordado en mediación o lo decidido por procedimiento arbitral. Si no hubiese acuerda, no se llegase a una solución por esas otras vías, podrá operar unilateralmente como en las modificaciones individuales, una vez concluido el período de consultas, habiendo de notificar su decisión a los trabajadores, en las condiciones previstas, surtiendo efecto la modificación en el plazo de 7 días tras su notificación.
En todo caso, el trabajador podrá usar sus facultades de impugnación de la decisión o de rescisión del contrato. La impugnación judicial de la decisión, en el procedimiento colectivo, puede hacerse a través de un proceso de conflicto colectivo: se plantea una acción colectiva que no elimina la posibilidad de ejercer acciones individuales, pero sí paraliza la tramitación de las mismas hasta que se dicte sentencia.
4.3 Causas El artículo 41 autoriza al empresario para efectuar ese tipo de modificaciones tan solo cuando de acredite la existencia de probadas razones económicas, técnicas, organizativas y de producción, con la precisión de que se consideren tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad y organización técnica del trabajo o bien de la empresa. Se presupone una necesidad de adaptación de la organización del trabajo en la empresa motivada por circunstancias internas o externas pero conectadas siempre a su situación dentro de la empresa des del punto de vista del entorno económico, empresaria y social, a su capacidad competitiva u de respuesta a la demanda de consumidores o usuarios o a sus previsiones de futuro, especialmente si son negativas.
LECCIÓN 9: SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: 1. La suspensión del contrato de trabajo: 1.1.
Concepto y fundamentos: La suspensión del contrato de trabajo entra una paralización temporal o transitoria de sus efectos principales: trabajar y pagar el salario. Este elemento temporal es esencial a dicha institución, con independencia de que su duración pueda estar prevista y predeterminada o de que, por el contrario, se encuentre indeterminada por lo que respecta su momento final. El hecho de la paralización, por otra parte, puede estar previsto con antelación o, en cambio, puede producirse de forma inesperada o repentina. La paralización, en fin, puede derivar de una decisión voluntaria de las partes del contrato (unilateral o pactada) o derivar de un acontecimiento externo o extraño a esos sujetos.
1.2.
Causas: El Art. 45 ET establece las diferentes causas de suspensión que admite la ley.
a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) l) m) n) Mutuo acuerdo de las partes.
Las consignadas válidamente en el contrato.
Incapacidad temporal de los trabajadores.
Maternidad, riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora y adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente, de menores de seis años.
Cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria.
Ejercicio de cargo público representativo.
Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria.
Suspensión de sueldo y empleo, por razones disciplinarias.
Fuerza mayor temporal.
Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
Excedencia forzosa.
Por el ejercicio del derecho de huelga.
Cierre legal de la empresa.
Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
1.3.
Efectos: Como dice el Art. 45.2 ET la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Por lo tanto, el principal efecto de la suspensión consiste, por lo general, en que los servicios laborales dejan de prestarse, y la empresa, en consecuencia queda exonerada de su obligación a pagar los salarios.
2. Supuestos de suspensión del contrato de trabajo: Por causas referentes al trabajador:  Ejercicio del derecho de vaga.
 Incapacidad temporal de los trabajadores.
 Incapacidad permanente  Maternidad, paternidad, adopción, acogimiento y asimilados.
 Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
 Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género (causas personales).
 Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria.
 Cumplimiento del servicio militar o de la prestación social substitutoria.
Por causas referentes al empresario:  Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
 Cerramiento patronal legal de la empresa (cierre legal de la empresa).
 Suspensión de sueldo y empleo, por razones disciplinarias.
Por causas independientes de la voluntad de las partes:  Derivadas de procedimiento concursal.
 Ejercicio de cargo público representativo.
 Excedencia forzosa.
 Fuerza mayor temporal.
 Causas no conflictivas: o Mutuo acuerdo de las partes.
o Las consignadas válidamente en el contrato.
2.1.
Especial consideración de las excedencias (art. 46 ET): La excedencia supone la paralización de las obligaciones de trabajar y abonar el salario, con mantenimiento del vínculo laboral y algunas obligaciones propias del mismo, pero presenta algunas diferencias con la suspensión del contrato. Se puede ampliar y mejorar la situación legal, por convenio colectivo.
El personal laboral de la Administración Pública, podrá acceder a los supuestos de excedencia que estén previstos para funcionarios públicos, si se dispone mediante convenio colectivo.
 Excedencias forzosas: Se concede por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo y por cargo electivo a nivel provincial, autonómico o estatal en las organizaciones sindicales más representativas. Es casualizada, porque solo puede utilizarse en los supuestos previstos legalmente, y no para cualquier circunstancia.
Es obligatoria, para quien se encuentre en el supuesto de hecho, ya que puede ser impuesta por el empresario por haber incompatibilidad entre el ejercicio del cargo y la normal continuidad de la prestación de trabajo (“cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo).
o Da derecho a conservar el puesto de trabajo (derecho de reingreso).
o Da derecho al cómputo de la antigüedad durante el tiempo que se disfruta de la excedencia: el tiempo transcurrido durante la reserva del puesto de trabajo se une al cómputo de cantidad.
o   Para su reincorporación al puesto de trabajo, el trabajador debe solicitarlo dentro del mes siguiente al cese del cargo público (art. 48.3 ET).
Podemos diferenciar la excedencia de los permisos del artículo 37 ET, porque para poder determinar que hablamos de una excedencia, el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal debe suponer la imposibilidad de prestación de trabajo debido de más del 20% de las horas laborales en un periodo de 3 meses. En este caso el empresario podrá pasar al trabajador ante una situación de excedencia del artículo 46.1 ET.
Excedencias voluntarias: Es voluntaria para el trabajador y el empresario está obligada a concederla, siempre que cumpla los requisitos: trabajador que tenga un año de antigüedad en la empresa y la excedencia será de mínimo 4 meses y máximo de 5 años.
Si el mismo trabajador desea ejercitar nuevamente la excedencia voluntaria, deberá esperar 4 años a contar desde que finalizó la anterior.
o Al ser voluntaria no se disfruta del derecho de reserva del puesto de trabajo; pero se le concede un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que haya en la empresa.
o No tiene derecho al cómputo de antigüedad durante el tiempo de la excedencia, porque el periodo de excedencia no computa como tiempo de servicios (puede haber pacto entre las partes).
Excedencias por cuidado de hijos y familiares (relacionadas con cargas familiares) que pueden disfrutarla tanto hombres como mujeres: puede disfrutarse de forma fraccionada, alternándola con periodos de trabajo.
 Atención de hijos nacidos: no superior a 3 años para cada hijo a contar desde la fecha de nacimiento o desde la resolución judicial/administrativa en los supuestos de adopción.
 Cuidado de familiar hasta 2º grado de consanguinidad o afinidad que no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida: no superior a 2 años, pudiéndose ampliar por negociación colectiva.
 Derecho a reserva de trabajo: o Durante el primer año de la excedencia, se reserva el puesto de trabajo.
o Durante los siguientes, sólo se tiene derecho a reserva del puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.
o En caso de familia numerosa, la reserva de puesto de trabajo dura 15 meses. Si la familia numerosa tiene 5 hijos o más, se amplía a 18 meses.
 Da derecho al cómputo de la antigüedad durante el tiempo que se disfruta de la excedencia.
 El trabajador tendrá derecho a acudir a cursos de formación profesional, previa convocatoria del empresario.
Cuando concurran varios trabajadores en esta situación, el empresario podrá denegar la solicitud cuando ella pueda afectar al buen funcionamiento de la empresa.
LECCIÓN 10: EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: 1. La extinción del contrato de trabajo 1.1 Concepto y fundamentos La extinción del contrato de trabajo lleva consigo la ruptura total de la relación laboral y, consiguientemente, la cesación definitiva de sus efectos, sin perjuicio de que alguna obligación pueda quedar vigente (como el pacto de no competencia) o pendiente de cumplimiento (pago de salarios o indemnizaciones). Por esa razón, se debe diferenciar de aquellas otras vicisitudes de la relación de trabajo (suspensión, excedencia, interrupción en los trabajos fijos discontinuos...) que no implican su disolución, sino únicamente la paralización de sus efectos.
La extinción del contrato de trabajo puede llevarse a efecto, al igual que su celebración, por acuerdo de las partes; también puede producirse por decisión unilateral de una de ellas o por la concurrencia de circunstancias que conducen necesariamente a la terminación del contrato o hacen aconsejable su conclusión.
Excluidos legalmente los vínculos de carácter vitalicio, es previsible que el trabajador esté interesado en la estabilidad de su empresa y, en su caso, en resolver fácilmente el contrato cuando ello le resulte conveniente, entre otras razones para preservar su derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio (art.35.1 CE). Por su parte, el empresario suele buscar un margen amplio de libertad en la contratación y gestión de la mano de obra, amparándose a la libertad de empresa (art. 38 CE).
El OJ ha tratado de dar respuesta a esos distintos intereses, mediante un conjunto de reglas que en cierta medida tienen su raíz en las causas generales de extinción de las obligaciones y contratos, pero que también muestran una notable autonomía. La regulación vigente de la extinción del contrato de trabajo gira en torno al art. 49 ET, muchos de cuyos pasajes se desarrollan después en los arts. 50 a 57 ET. Los convenios colectivos, que tienen aquí un papel secundario, precisan o completan la aplicación de las causas previstas por la ley, o mejoran, en favor del trabajador, los requisitos de forma o cuantía de las indemnizaciones, que también pueden complementarse mediante cláusulas pactadas en contrato de trabajo.
1.2 Causas La lista general de causas de extinción del contrato de trabajo se recoge en el art.49 ET, que permite la identificación de tres grandes grupos: 1) Causas por decisión unilateral de alguna de las partes del contrato de trabajo (empresario o trabajador) - El art. 49 ET permite la ruptura del contrato de trabajo por la voluntad unilateral del empresario en varios supuestos, a los que alude con distintas expresiones: despido del trabajador, despido por causas objetivas, despido colectivo, por fuerza mayor, extinción de la personalidad jurídica del contratante y, aunque se sitúa fuera de dicho precepto, la facultad de desistimiento que re reconoce durante el período de prueba, según el art. 14.2 ET.
- El trabajador, por su parte, puede extinguir el contrato de trabajo por "dimisión", que no requiere causa específica, y por "resolución", que se funda en un daño o incumplimiento contractual imputable al empresario. También cuenta con la facultad de "desistimiento" durante el período de prueba y con el "abandono", éste último, un supuesto muy particular de ruptura por parte del trabajador.
2) Causas ligadas a la voluntad conjunta de ambas partes: Expresión clara de ello es el mutuo acuerdo, pero también encajan en este supuesto la extinción por las causas consignadas válidamente en el contrato y la que se produce por expiración del plazo o término convenido o por la realización de la obra o servicio. Estos últimos supuestos, no se dirigen directamente a la extinción del contrato, sino a concretar su duración mediante la fijación de plazo, término o condición resolutoria, acto que dará lugar a la terminación del contrato.
3) Causas derivadas de acontecimientos que afectar a una u otra de las partes del contrato e impiden física o legalmente su continuidad: Son muy variadas, y su característica común es que no expresan una voluntad encaminada directa y exclusivamente a la extinción del contrato, sino que derivan de una decisión o acontecimiento que provoca, exige o justifica su finalización (p.ej. muerte, jubilación e incapacidad permanente del trabajador o empresario).
1.3 Efectos Los efectos de la extinción del contrato de trabajo variarán en función de las causas de extinción. Asimismo, la extinción del contrato de trabajo deja sin efectos los derechos y obligaciones de ambas partes correspondientes a la relación laboral (esencialmente, la prestación de la actividad por la que fue contratado y, la contraprestación). En algunos casos, el trabajador percibirá una prestación de la SS sustitutoria del salario.
Cuando el contrato temporal finaliza, el trabajador tiene derecho a recibir una indemnización equivalente a la parte proporcional a la cantidad que resultaría de abonar 12 días de salario por año trabajado.
2. Supuestos de extinción del contrato de trabajo Por decisión del trabajador A. Dimisión: Facultad del trabajador de resolver libre y voluntariamente el contrato de trabajo, mediante consentimiento no viciado y sin necesidad de alegar causa (ad nutum). Es un derecho de carácter general, pues se aplica indistintamente tanto a contratos temporales como indefinidos. La facultad de dimisión, no obstante, puede tropezar con alguna limitación cuando se han asumido compromisos ciertos de estancia en la empresa, como sucede cuando se firma un pacto de permanencia en la empresa, al disponer la ley que si el trabajador abandona el trabajo deberá indemnizar al empresario los perjuicios causados. Lo mismo sucede con los contratos a término, por tiempo fijo o por obra cierta (criados de labranza, menestrales, artesanos y demás trabajadores asalariados); contratos de trabajo de los deportistas profesionales, contrato de duración determinada de los artistas en espectáculos públicos, etc. En éstos no se prevé la dimisión, de modo que la ruptura del contrato sin causa justificada genera derecho a indemnización.
La dimisión deberá efectuarse mediante el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar; podrá también fijarse en el contrato o pacto individual (si el CC no prevé los días: mínimo 15 días de preaviso). Esta exigencia tiene por objeto que el empresario pueda sustituir adecuadamente al trabajador dimisionario, y de ella se deduce, a su vez, que la dimisión se configura como una declaración de voluntad de carácter recepticio¸ pues para que produzca plenos efectos, y suponga la extinción del contrato, es necesario que sea conocida por el otro contratante (la comunicación del preaviso al empresario debe ser inequívoca, si bien exteriorizada de cualquier forma, sea expresa o tácita). La omisión del preaviso, puede generar derecho a indemnización de daños y perjuicios en favor de la parte afectada, si se acreditan perjuicios. No obstante, el solo hecho de la dimisión del trabajador no genera derecho a indemnización para ninguna de las partes, salvo pacto o previsión en contrario. No generará derecho al paro para el trabajador.
B. Resolución causal del contrato (o dimisión extraordinaria). De acuerdo con el art. 49.1.j) ET, el contrato de trabajo puede extinguirse por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. Pese a su tenor literal, el contrato de trabajo podrá extinguirse por voluntad del trabajador cuando, aún siendo lícito el comportamiento empresarial, cause un perjuicio grave a los derechos o intereses legítimos del trabajador. Además, concede al trabajador una indemnización de cuantía tasada.
En todo caso, las causas que permiten esta vía de extinción se encuentran en el art.50 ET: a) modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador; b) incumplimiento de un mandato judicial de reposición; c) falta de pago o retraso en el abono del salario; y, por último, d) cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor.
C. Desistimiento de la relación laboral durante el período de prueba (art. 14.2 ET). No hay derecho a la prestación por desempleo.
D. Desistimiento por violencia de género. El art. 49.1. m) admite la extinción del contrato por decisión de la trabajadora que se ve obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género. No es dimisión en sentido estricto, pues responde a un motivo concreto, ni tampoco se equipara a la resolución causal, pues carece de consecuencias indemnizatorias.
E. Abandono (dimisión tácita). No existe un concepto legal de la figura del abandono, habiendo sido la jurisprudencia que ha definido este concepto jurídico-laboral y ha acotado sus efectos. El abandono es la dimisión no preavisada del trabajador y manifestada por hechos concluyentes. No existe abandono en el caso de negativa del trabajador a firmar la prórroga de un contrato de trabajo, ya que las prórrogas son voluntarias. No es abandono la contratación del trabajador en otra empresa durante la suspensión del contrato de trabajo por causas económicas en la empresa en la que trabajaba, por no existir en este caso una voluntad inequívoca de abandono del trabajador. Si el trabajador no se reincorpora a su puesto de trabajo tras una suspensión contractual, existe abandono, siempre que de las circunstancias concurrentes se deduzca la voluntad extintiva del trabajador. Basta con que la voluntad del trabajador de dar por terminada la relación laboral se manifieste de forma explícita, bien expresamente, bien tácitamente, derivada de manifestaciones hechas, actos u omisiones anteriores, coetáneos o posteriores al abandono. El empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios por la falta de preaviso, haya sido pactada o no.
Por voluntad concurrente de ambas partes A. Mutuo acuerdo (art.49 ET): Se trata de un mutuo acuerdo resolutorio, puesto que expresa la ruptura entre las partes y su voluntad de dar por terminad la relación laboral; es un acuerdo libertario, cuyo fin es poner fin a una relación laboral. El acuerdo que pone fin a la relación laboral y declara "remate de cuentas" y liquidación de obligaciones pendientes, suele recibir el nombre de finiquito. Es negocio válido siempre que su objeto sea lícito y no entrañe renuncia de derechos en los términos del art.3.5 ET. No está sujeto a forma ad solemnitatem, aunque habitualmente se refleja en un documento. Las partes pueden acordar indemnización a favor del trabajador.
B. Causas válidamente consignadas en el contrato de trabajo, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario (49 ET). El precepto alude implícitamente a la extinción por el cumplimiento de condición resolutoria incluida en el contrato (consignada de forma escrita u oral), como acontecimiento futuro objetivamente incierto del cual se hace depender la resolución del contrato, de acuerdo con la regla general del art.1114 CC. La condición resolutoria, además, ha de ser válida, esto es, posible y respetuosa a la ley y a las buenas costumbres; no puede constituir abuso de derecho, lo que significa que no debe entrañar un aprovechamiento de las partes de las circunstancias concurrentes para ejercer su derecho más allá de los límites normales, o cuya concurrencia tan sólo pueda influir al empresario pero no al trabajador, y menos aún para eludir la aplicación de otras causas como el despido objetivo. La condición que no se ajuste a la ley, o constituya abuso de derecho, se tendrá por no puesto, y el contrato de trabajo seguirá siendo válido en lo restante (en virtud al art.9.1 ET).
Además del cumplimiento de la condición prevista, se requiere la denuncia de alguna de las partes, acompañada por una propuesta de liquidación; si no hay denuncia, no se produce la extinción y, el contrato se convierte en indefinido, ya que se presume la voluntad de las partes de seguir con la relación laboral. La extinción de la relación laboral por esta vía no genera derecho a indemnización para ninguna de las partes, salvo que se hubiera previsto en pacto individual o colectivo.
C. Expiración del plazo o término vencido o por realización de obra o servicio (49 ET). En este caso, la extinción del contrato se produce por la llegada del término resolutorio previsto por las partes, como acontecimiento futuro, objetivamente cierto, del cual depende la extinción del contrato. A diferencia de la condición resolutoria, el tiempo expresa a ciencia cierta que el contrato va a extinguirse con el transcurso del tiempo, ya sea de forma directa (mediante la inclusión de una fecha) o bien, de forma indirecta (mediante la remisión a la duración de la obra o servicio objeto del contrato). En uno u otro caso, deberá estar previsto de forma escrita u oral.
Por causas independientes de la voluntad de las partes A. Por muerte, la jubilación e incapacidad permanente del trabajador (art. 49 ET).
- Muerte: Al no ser jurídicamente posible su sustitución, la muerte del trabajador produce automáticamente la extinción de la correspondiente relación laboral. El fallecimiento debe comunicarse al empresario por parte de herederos o causahabientes al efecto de que produzca los correspondientes efectos laborales y de Seguridad Social. No opera esta causa cuando con anterioridad el trabajador es objeto de despido.
La extinción del contrato por fallecimiento no genera legalmente el derecho a indemnización laboral para ninguna de las partes, sin perjuicio de que puedan causarse prestaciones de Seguridad Social o, en concepto de mejoras de Seguridad Social, para determinadas defunciones derivadas -básicamente- de contingencia profesional, pueda establecerse en la negociación colectiva indemnizaciones a favor de los herederos o causahabientes. Asimismo, los herederos podrán reclamar las paridas en cobro pendiente. Sin embargo, se ha postulado la vigencia del Decreto de 2 de marzo de 1944, que obligaba al empresario a una indemnización de 15 días de salario, en favor de la viuda o descendientes menores o inválidos, hermanos huérfanos menores o ascendientes pobres sexagenarios o incapacitados. La STSJ Cataluña de 19-04-02 ha negado su actual vigencia. Por el contrario, las SSTSJ del País Vasco de 10-05-05 y de 12-02-08 mantienen que este reglamento es vigente al no constar derogado ni de forma expresa ni tácita.
- Incapacidad: La incapacidad permanente del trabajador es causa directa de extinción del contrato, en sus grados de total, absoluta o gran invalidez. No da derecho a indemnización, salvo previsión en contrato o convenio colectivo. La jurisprudencia, entiende que es necesaria una resolución administrativa firme de los órganos correspondientes de la SS, así como la denuncia de alguna de las partes. No extingue la relación laboral la declaración de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez cuando la misma se somete a un período de revisión por mejoría -dos años- que permitiera su reincorporación al puesto de trabajo, hallándose durante este período a una situación de suspensión del contrato de trabajo (Art. 48.2 ET). La declaración de incapacidad absoluta o gran invalidez, conduce directamente a la ruptura del contrato, pues afecta a todo tipo de trabajo. En cambio, la incapacidad total, sólo afecta a la profesión o actividad habitual del trabajador, de manera que, el trabajador podría llevar a cabo otras actividades en la empresa, siempre que haya un acuerdo entre las partes. De modo que, no supone la extinción del contrato de trabajo, sino tan sólo su suspensión.
La extinción del contrato de trabajo por I.P. ni es un despido ni se requiere su tramitación como tal, bastando la notificación del empresario del motivo de la extinción, con efectos meramente declarativos y no constitutivos o extintivos.
- Jubilación: A diferencia del régimen de los funcionarios públicos, la jubilación de los trabajadores asalariados es, como regla general, de carácter voluntario, de modo que el trabajador no puede ser obligado a cesar en el trabajo por el mero cumplimiento de una determinada edad. La jubilación es un derecho que podrá ejercitarse por el trabajador tras reunir las condiciones dispuestas por las normas de la SS.
B) El art.49.1. g) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por muerte, jubilación o incapacidad del empresario, o por extinción de la persona jurídica contratante.
La muerte rompe la estructura bilateral del contrato de trabajo y supone en consecuencia su conclusión, sin más requisitos que la manifiesta voluntad de los herederos de no continuar el negocio. Es decir, para que el fallecimiento del empresario extinga el contrato de trabajo, es precio que no entre en juego el mecanismo de la subrogación empresarial. Para la efectividad de esta extinción, será suficiente que el sucesor comunique al trabajador el fallecimiento y la voluntad de los herederos de no continuar con la actividad.
En la incapacidad se incluye tanto la incapacidad permanente en el ámbito de la SS, como la incapacidad jurídica o de obrar declarada judicialmente con arreglo a las normes del Derecho Civil, e incluso la incapacidad física, profesional o de hecho, que no requiere declaración judicial. Probablemente no deba incluirse, la mera incapacidad técnica o falta de habilidad para conducir la empresa, pues ésta se ha equiparse más bien a la causa económica o tecnológica contemplada en el art. 51 ET.
En cuanto a las formalidades para la extinción por incapacidad del empresario, bastará con la no continuidad del empresario y la consiguiente comunicación de esta voluntad a los trabajadores, sin necesidad de acudir al ERE, permitiéndose un período prudencial para la liquidación de la empresa por otra persona, variable en función de las circunstancias concurrentes, sin que ello suponga una sucesión de empresa.
Por último, la jubilación del empresario, incluye no sólo la cesación en el trabajo a causa de la edad, sino también el cierre del negocio. En todo caso, la jubilación del empresario, como la ordinaria del trabajador, nace de una decisión previa y voluntaria de esa persona.
El empresario, persona física, cuando se jubila como trabajador autónomo, puede cerrar la empresa y extinguir los contratos de los trabajadores por esta causa, o bien mantener la titularidad de la misma y continuar con su actividad empresarial, aun dejando de trabajar físicamente en ella. En el supuesto de jubilación de uno de los cotitulares de una empresa no cabría la extinción de los contratos de trabajo ya que cabe la continuidad empresarial. La extinción la podrá hacer el jubilado nada más obtener el reconocimiento de la jubilación o en un tiempo posterior (no pudiendo alegar la iniciación del expediente), siempre que sea prudencial y dirigido a la liquidación y cierre del negocio. Si se admitiera que la jubilación permitiera la continuación sin más de los contratos hasta que el empresario quisiera utilizar dicha causa de extinción, se estaría aceptando la inclusión de una cláusula resolutoria potestativa no permitida en nuestro derecho.
En cuanto a las formalidades en la extinción de contratos por jubilación del empresario, bastará con la no continuidad de la actividad empresarial y la consiguiente comunicación de dicha voluntad a los trabajadores, sin necesidad de acudir al expediente de regulación de empleo, permitiéndose un período prudencial de liquidación de la empresa por otra persona o por el propio empresario que se jubile, tras la jubilación, sin que ello suponga una sucesión de empresa En cualquiera de estos casos, la extinción sólo puede producirse si no hay continuación o sucesión en la empresa o en el negocio que regentaba el anterior empleador (p.ej. concurre causa de extinción de los contratos de trabajo cuando el empresario fallece y los herederos manifiestan su voluntad de no continuar la explotación). Para que se produzca la extinción es necesaria, por otra parte, una declaración fehaciente de esos hechos. La decisión de jubilación o la declaración de incapacidad, debe ir seguida del cese de la actividad y de la comunicación de extinción de los contratos de trabajo; para ello, el empleador cuenta con un plazo “prudencial”, que no puede ser prolongado como para que desaparezca la relación de casualidad entre uno y otro acto. La extinción del contrato de trabajo por muerte, incapacidad o jubilación del empresario conlleva una indemnización equivalente a un mes de salario.
Por decisión del empresario A) Despido Por despido se entiende la extinción del contrato de trabajo por decisión o voluntad unilateral del empresario. En nuestro sistema esa decisión tan sólo puede adoptarse cuando concurre con una causa justificada, cuya ausencia entraña consecuencias negativas para el empresario. De ahí que el despido sea causal y no libre, sin perjuicio de que de modo excepcional se admitan supuestos de despido sin causa, como el período de prueba. Junta a la exigencia de causa justa, han surgido otras garantías de tipo formal o procedimental: la exigencia de forma escrita para la validez del despido, con expresión de causa y fecha, y la posibilidad de reclamar jurisdiccionalmente frente a la decisión empresarial.
Una garantía complementaria que establece la legislación laboral con vistas a la correcta liquidación de las cantidades pendientes es que, cuando se comunique o preavise el despido, el empresario estará obligado a presentar al trabajador una propuesta de liquidación de las cantidades adeudadas, para que el interesado pueda realizar las comprobaciones oportunas. Esta obligación trata de evitar abusos e incumplimientos con ocasión del "finiquito" o "saldo de cuentas".
Si el despido es: - Disciplinario: no existe indemnización.
Por causas objetivas: la indemnización es de 20 días por año trabajado (12 meses) Improcedente: indemnización de 33 días por dos años trabajado (24 meses) - Despido disciplinario - art.49 y 54 ET- (tema 11): El despido disciplinario es la sanción más grave que puede imponer el empresario y, en consecuencia, la manifestación más intensa de su poder sancionador o de disciplina en la empresa. Según el art. 54.1 ET, el despido disciplinario puede adoptarse como respuesta a un incumplimiento grave y culpable del trabajador: grave, porque debe alcanzar cierta entidad (p.ej. faltas de asistencia o puntualidad repetidas), y culpable, por que debe ser imputable al trabajador, sea por dolo, culpa o negligencia (p.ej. faltas al trabajo injustificadas).
- Despido colectivo (tema 11): El art. 49.1 i) prevé, entre las causas de extinción del contrato de trabajo, el despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que aquél haya sido debidamente autorizado. La calificación de despido colectivo corresponde a la extinción del contrato de trabajo que se caracteriza por dos elementos, necesariamente concurrentes: su causa, de carácter económico o inherente al funcionamiento de la empresa, y su alcance personal, puesto que ha de afectar a todos o, la menos, a una parte significativa de los trabajadores, dentro de un período temporal determinado. Se diferencia del despido individual por causas objetivas en cuanto al número de trabajador que se despiden. Asimismo, el procedimiento del art. 52.c) es más sencillo, pues basta con una simple notificación más una indemnización. El despido colectivo se deberá negociar con los representantes de los trabajadores, a diferencia del individual.
- Despido por causas objetivas (tema 10, punto 3): No hay incumplimiento por causa del trabajador, se produce por una circunstancia que permite, por decisión unilateral del empresario, extinguir el contrato.
Deberá indemnizarse al trabajador, por no ser culpa del mismo, 20 días de salario por año de servicio, siempre que se justifique la causa, dado que si no se acredita, la indemnización se elevará a 33 días de salario por año de servicio.
- Despido fuerza mayor: El art.49.1.h) ET dispone que se extinguirá el contrato de trabajo por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, siempre que su existencia hay sido debidamente constatada.
Según el art.51.7 ET, el empresario habrá de presentar solicitud ante la autoridad laboral acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultáneamente habrá de remitir comunicación a la representación legal de los trabajadores, que ostentan la condición de parte interesada en la tramitación del expediente. La autoridad laboral, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de 5 días desde la solicitud, de acreditarse la causa, deberá tomar la decisión de despido, que tendrá efectos desde la fecha del hecho causante, y que deberá ser comunicada a los trabajadores afectados, a los representantes de los mismos y a la autoridad laboral. Asimismo, los trabajadores afectados, tendrán derecho a una indemnización equivalente a la prevista para el despido colectivo.
B) Extinción de la personalidad jurídica del contratante (art. 49 ET). Se extingue en sí el contrato de trabajo, salvo que se dé una situación de sucesión de empresa (se elimina una sociedad para crear una nueva igual).
C) Desistimiento durante el periodo de prueba (art. 14.2 ET).
3. Extinción por causas objetivas 3.1 Concepto La legislación laboral prevé otros supuestos de despido, reunidos en el art.49.1.l)ET bajo el rótulo de causas objetivas legalmente procedentes, y regulados en los arts. 52 y 53 ET, complementados por los arts. 120 a 123 LJS en sus aspectos procesales. Pese a que la ley ha optado por utilizar la expresión "extinción del contrato por causas objetivas" (art.52 ET), se trata más concretamente de una modalidad de despido, pues, con independencia de la causa en que ha de fundarse, la extinción del contrato de trabajo se produce por decisión unilateral del empresario.
3.2 Causas A diferencia del despido disciplinario, que gira alrededor del incumplimiento del trabajador, en este caso, la ley no proporciona una causa unitaria para el despido por razones objetivas. Puede decirse que, este tipo de despido, se basa o bien en una especie de incompatibilidad objetiva entre el trabajador y el puesto de trabajo, o bien en la necesidad de amortizar puestos de trabajo por razones técnicas, económicas o de organización.
- Motivos que justifican el despido (art.52 ET): - Ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, con la salvedad de que la ineptitud existente antes del cumplimiento de un período de prueba, no puede utilizarse para justificar el despido, ya que en ese caso el empresario tuvo conocimiento de valorar la aptitud del trabajador y de desistir libremente del contrato. La ineptitud puede entenderse como ausencia en el trabajador de las condiciones necesarias para desempeñar adecuadamente un determinado trabajo; como una inhabilidad, una falta de aptitud, preparación, suficiencia o idoneidad para desarrollar de manera útil y provechosa la prestación de trabajo.
- Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en el puesto de trabajo, siempre que dichos cambios sean razonables. Si bien, el origen de la falta de adaptación es externo al trabajador, pues no radica en sus condiciones profesionales o personales, sino en los cambios operados en el puesto de trabajo. La finalidad de esta causa de despido es la de facilitar la adaptación de la plantilla a las innovaciones técnicas. A tal fin establece que el trabajador no puede ser despedido hasta que transcurran dos meses como mínimo desde la introducción de las modificaciones técnicas o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.
- Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que puedan justificar un despido objetivo o un despido colectivo. Se podrá utilizar esta vía para despedir a la totalidad de los trabajadores por cierre de la empresa, siempre que la plantilla no exceda de 5 empleados.
- Faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes. No hace referencia a las faltas por puntualidad, tan sólo son computables las ausencias por jornada completa. Han de ser, además, faltas de asistencia intermitentes, independientemente de su duración, lo cual implica cierta reiteración y excluye las ausencias coyunturales, aisladas o producidas en un único período. Se incluyen tanto las ausencias justificadas como las injustificadas.
Determinadas ausencias, sin embargo, quedan expresamente excluidas del cómputo, bien porque son resultado del ejercicio por parte del trabajador de derechos reconocidos en la ley (huelga legal, licencias, vacaciones...), bien porque se derivan de situaciones especialmente protegidas (accidentes de trabajo, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y lactancia...). Las ausencias por enfermedad o accidente no laboral solamente se computan si tienen una duración inferior a 20 días consecutivos o cuando, siendo superiores a ese plazo, no hubieran sido acordadas por los servicios sanitarios oficiales; de lo que se deduce que el art.52.d) ET pretende combatir ante todo las ausencias por enfermedad que tienen cota duración que se amparan en una decisión adoptada sin control sanitario oficial, por ser seguramente una práctica extendida. No computan, en particular, las ausencias debidas a tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
- Insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo que se trate. Esta causa tan sólo es aplicable a los contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados¸ siempre que no cuenten con dotación económica estable y que se financien mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales de las Administraciones Públicas.
3.3 Procedimiento El empleador ha de respetar determinados trámites y requisitos formales: A) Comunicación escrita y preavisada. En primer lugar, el empleador debe comunicar al trabajador por escrito la decisión de extinguir el contrato el trabajo. Según el art. 53.1 ET, esta comunicación debe reflejar de manera expresa la causa del despido y, aunque no se diga expresamente, deberán manifestarse los hechos que lo motivan, para que el trabajador pueda ejercer con garantías el derecho a reclamar la decisión empresarial que le reconoce el art.53.3 ET.
La comunicación por escrito ha de remitirse con preaviso de 15 días respecto de la fecha de extinción del contrato, plazo computable desde la entrega de la comunicación al trabajador; cuando la causa sea económica, técnica, organizativa o de producción, de este preaviso, deberá hacerse copia a la representación legal de los trabajadores. El preaviso tiene por fin facilitar al trabajador la búsqueda de nuevo empleo, y por ello durante este período aquél tiene derecho a una licencia de 6 horas semanales, sin pérdida de retribución. Según el art.49.2 ET el empresario debe acompañar al preaviso propuesta de liquidación de cantidades adeudadas.
B) Indemnización. En segundo lugar, el empleador debe poner a disposición del trabajador, en el momento de entrega de la comunicación escrita, una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, equivalente a la establecida para el despido colectivo. Los períodos inferiores a un año se prorratean por meses para el cálculo del montante total de la indemnización.
Si el trabajado impugna la decisión empresarial, la consolidación o no de esta indemnización depende de la calificación del despido: si es procedente se consolida; si es improcedente, habrá de devolverse en caso de readmisión o completarse con la indemnización correspondiente en caso de ruptura del contrato.
3.4 Efectos Como en el despido disciplinario, el trabajador puede impugnar jurisdiccionalmente la decisión empresarial desde la fecha del preaviso o dese la fecha de despido, si bien el cómputo del plazo de 20 días hábiles comienza desde esta última.
La reclamación del trabajador da lugar a la calificación del despido. Cuando además de cumplirse los requisitos formales se acredite la causa alegada por el empresario, el despido será declarado procedente. En este caso, la relación laboral se extingue y el trabajador tiene derecho a la indemnización. Resultará improcedente el despido cuando no se acredite la concurrencia de la causa alegada, o cuando no se hubieran cumplido los requisitos del art. 53.1 ET (comunicación escrita y puesta a disposición de la indemnización pertinente), con la precisión de que la no concesión de preaviso o la existencia de error excusable en la indemnización no son motivo de improcedencia.
El despido objetivo será nulo cuando se den las causas de nulidad del despido disciplinario, y cuando se realice en fraude de ley, eludiendo las normas sobre despidos colectivos previstas en el art. 51 ET.
TEMA 11. DESPIDO COMO CAUSA DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: 1. Despido disciplinario: 1.1. Concepto: El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión unilateral del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador (art. 54 ET).
Previsto como causa de extinción en el art. 49.1.k ET y desarrollado en los art. 54, 55 y 56 ET.
1.2. Causas: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo (art. 54.2 a) ET): Diferenciar:  Impuntualidad: Falta del cumplimiento en el horario laboral (se llega tarde/se va antes).
 Inasistencia: Debe concurrir gravedad (hechos reiterados) y culpabilidad (que no exista causa de justificación) en la conducta.
En ambos casos, el ET no cuantifica cuantas faltas deben concurrir para accionar ésta vía, pero en determinados convenios colectivos si se cuantifica. Y si no está cuantificado, la decisión judicial resolverá según las circunstancias.
La inasistencia debe justificarse, y ante ello, la jurisprudencia ha fijado que esta causa no opera individualmente, sino que debe analizarse cada conducta respecto de cómo se han relacionado trabajador y empresario:  Al empresario le corresponde probar las faltas de asistencia.
 Al trabajador la justificación de las mismas.
En cualquier caso, deberá ponderarse la trayectoria del trabajador y la situación que ha motivado la inasistencia.
Supuestos de inasistencia típicos:  Incapacidadtemporal: El trabajador debe comunicar la situación a la empresa y aportar los partes de baja laboral.
 Privación de libertad: Sólo a partir de la firmeza de la sentencia penal será posible accionar esta vía de incumplimiento contractual.
 Toma de vacaciones unilateralmente: Como deben ser pactadas, si el trabajador las disfruta sin acuerdo previo, esta situación activa el despido disciplinario.
b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo (art. 54.2 b) ET): Incumplimiento de las órdenes dadas por el empresario en el ejercicio de su poder de dirección y organización de la actividad empresarial, como se establece en el art. 20. 2 ET. Es decir, incumplimientos del deber de obediencia del trabajador, ya sea una desobediencia a una orden concreta o bien respecto de normas que regulen el modo en que debe realizarse el trabajo.
Para que esta causa prospere:  Debe tratarse de una desobediencia injustificada: cuando la orden empresarial es ilegal.
 La desobediencia debe ser clara, terminante y firme = No puede ser ocasional.
c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos (art. 52.2 c) ET): Un sujeto pasivo (empresario, personas que trabajan en la empresa, clientes o público) sufre insultos, acoso sexual o agresiones físicas (tanto verbales como escritos). Cabe incluir la amenaza y el chantaje.
Se pretende proteger la convivencia y la buena organización de la empresa.
Debe concurrir en el sujeto activo, intencionalidad y ánimo de injuriar.
Es indiferente que la conducta sea constitutiva de sanción penal o no.
Debe ponderarse la conducta con otras circunstancias, como la antigüedad, la responsabilidad o la publicidad de la ofensa.
d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo (art. 54.2 d) ET): El concepto clave es la deslealtad; se incumple el deber de la buena fe contractual y se abusa de confianza en el desempeño del trabajo (que es exigible en el trabajador como en el empresario).
Ej: Trabajador en incapacidad temporal que lo ven haciendo excursionismo o trabajado en otro lugar.
e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado (art. 54.2 e) ET): Debe concurrir una disminución injustificada de rendimiento voluntaria y continua (no transitoria o eventual), pues sin este requisito no alcanzaría la gravedad necesaria.
Para medir tal disminución, debe tenerse presente: la productividad media entre el estándar, o bien según la pactada.
 Al empresario le corresponde probar la disminución del rendimiento.
 Al trabajador le corresponde probar las circunstancias que lo justifican.
La disminución por causas ajenas al trabajador o casusa no imputable, no puede ser objeto de sanción, pero en ciertos casos el empresario podrá utilizar el despido por causas objetiva.
f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo (art. 54.2 f) ET): Para ser sancionable debe ser habitual y repercutir en el trabajo o a terceros. Abarca tanto la drogadicción como el alcoholismo.
f) El acoso (art. 54.2 f) ET):  Acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual  Acososexual o por razón de sexo, al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
En resumen, la regulación del despido disciplinario es muy inconcreta; conviene que los convenios colectivos cuantifiquen y concreten estos supuestos para evitar que la decisión quede en manos de la arbitrariedad de los tribunales.
1.3. Procedimiento: forma, lugar y tiempo (art. 55.1 ET) Forma: Para que sea válido, la ley prevé que debe cumplir ciertos requisitos.
El empresario debe comunicar al trabajador el despido, mediante la carta de despido, la cualdebe contener los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Debe ser por escrito y la notificación debe ser receptícia.
Puede hacerse mediante carta o a través de otro medio apto para una notificación por escrito. El fin de la carta de despido es que el trabajador tenga conocimiento fehaciente de la decisión empresarial y pueda reaccionar a tiempo ante dicha decisión.
Tiempo: Por fecha de despido se entiende aquella en que se producen sus efectos, por ello debe llegar a conocimiento del trabajador (esta fecha no tiene por qué coincidir con la fecha de la carta). Ej. La carta se manda el martes, pero hasta el jueves no la recibe el trabajador; una vez recibida se considera el despido).
La fecha de despido abre el plazo para presentar demanda, y se computa desde el día siguiente en el que se hubiera producido el despido. El trabajador cuenta con 20 días para impugnar el despido, a contar desde el día siguiente al de su fecha.
El despido debe adoptarse por parte del empresario, dentro de los plazos de prescripción de las faltas laborales, a cuyo transcurso caen las facultades empresariales. El artículo 60.2 ET, establece que:  Las faltas leves, prescribirán a los diez días.
 Las faltas graves, a los veinte días.
 Las faltas muy graves, a los sesenta días, a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.
Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegadosindical, procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, el interesado y los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.
Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.
El empresario que incumpla alguna de las formalidades del artículo 55.1 ET (las comentadas en este punto), puede realizar un nuevo despido en el plazo de 20 días, contados a partir del día siguiente del primer despido. Este nuevo despido solo surtirá efectos desde su fecha, por la cual el empresario ha de poner a disposición del trabajador los salarios devengados en los días transcurridos entre un despido y otro y manteniendo el alta en la Seguridad Social.
1.4. Efectos: Los tribunales pueden calificar el despido como:  Despido procedente: Cuando se acreditan los hechos,la gravedad y la culpabilidad. En este caso no procede indemnización alguna, ni salarios de tramitación, salvo que se haya pactado otra cosa. En cambio, si que tiene derecho a prestaciones de desempleo.
 Despido improcedente (art. 56 ET): El empresario no acredita el incumplimiento alegado en la carta de despido o no acredita la gravedad: se debe indemnizar al trabajador con 33 días de salario por año trabajado con un máximo de 24 mensualidades.
El empresario en 5 días desde la notificación de la sentencia, elige entre la readmisión o indemnización (se extinguirá el contrato de trabajo), salvo si el trabajador es representante sindical, en cuyo caso será el trabajador quien elegirá entre estas 2 opciones.
 Despido nulo: Supuesto de discriminación o afectación de DF: Supone la readmisión inmediata del trabajador.
 Incidente de no readmisión: Ejecución de la sentencia cuando el empresario se niega a readmitir al trabajador.
LECCIÓN 11. EL DESPIDO COMO CAUSA DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 2. EL DESPIDO COLECTIVO.
2.1 Concepto.
El despido colectivo es una forma de extinción del contrato de trabajo por iniciativa o decisión del empresario que como ha destacado la jurisprudencia, se caracteriza principalmente por dos rasgos: su causa y su alcance personal o numérico. La causa es equivalente a la que se prevé en el artículo 52.c) ET para el despido colectivo (causas inherentes a la actividad o el funcionamiento de la empresa, en definitiva), pero, a diferencia de esta otra modalidad, el despido colectivo debe afectar a todos o a un número significativo de trabajadores en relación con el total de la plantilla (art. 51.1 ET).
2.2 Causas.
El despido colectivo debe fundarse en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Tales causas pueden justificar la adopción por parte del empresario de otras medidas (modificación de condiciones de trabajo, reducciones de jornada, suspensión de los contratos), pero en este caso se entiende que, por su intensidad o sus efectos, obligan más bien a la cesación total de la actividad empresarial o cuando menos a una reducción significativa de la plantilla, mayor en todo caso de la que habilita para el despido objetivo. Son causas, como se ve, de distinta etiología y distintas características: una veces endógenas, en cuanto se deben a una decisión empresarial (cambios organizativos, por ejemplo), y otras exógenas, en cuanto vienen provocadas por factores externos (la crisis financiera, por ejemplo). Lo importante es que, por una u otra razón, exigen o aconsejan desde el punto de vista empresarial la adopción de medidas de reestructuración de la plantilla.
Se considera legalmente que concurren causas económicas, cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, que puede manifestarse, entre otras circunstancias, por la existencia de pérdidas actuales o previstas o por la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas, circunstancias que no es preciso que se den de forma conjunta; concurre esta causa, en todo caso, si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior (art. 51.1 ET).
Las causas técnicas, organizativas y de producción expresan, por su parte, la necesidad o conveniencia de introducir cambios en la empresa para la buena marcha de la misma. Tales cambios pueden afectar al ámbito de los medios o instrumentos de trabajo (causas técnicas), al ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o al modo de organizar la producción (causas organizativas) o, en fin, al ámbito de la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado (causas productivas).
Para proceder al despido colectivo el empresario deberá acreditar la existencia de alguna de estas causas y su idoneidad, en términos de gestión empresarial, para justificar una medida como la extinción de los contratos de trabajo.
La concurrencia de las causas anteriores puede motivar el despido de parte de los trabajadores o el cierre total de la empresa, según su envergadura o incidencia. La extinción de los contratos de trabajo habrá de tramitarse según las normas del despido por circunstancias objetivas si queda por debajo de aquellos umbrales numéricos en el cómputo correspondiente, o conforme a las reglas del despido colectivo, que son aplicables en los dos siguientes supuestos: a) Cuando los despidos deriven de un cese total de la actividad empresarial y alcancen a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco.
b) Cuando tales despidos, sin presuponer el cierre de la empresa, afecten al menos a diez trabajadores en empresas de menos de 100 trabajadores, al 10% de trabajadores en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores, y a 30 trabajadores en las que ocupen a más de 300.
2.3 Procedimiento: Períodos de Consulta, Expediente de RegulaciónyAutorizaciónAdministrativa.
La decisión de despido colectivo obliga al empresario a cumplimentar un procedimiento que consta básicamente de cuatro pasos: comunicación fehaciente a los trabajadores o a sus representantes de la intención de tomar esa medida, comunicación escrita a la representación de los trabajadores y a la autoridad laboral para proceder a la apertura de un período de consultas, desarrollo de un proceso de consulta y negociación entre la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores acerca del despido, y comunicación a los sujetos afectados de las decisiones finalmente adoptadas por la empresa. Estos pasos se regulan principalmente en el artículo 51.2 ET y los artículos 2 a 4 RRE.
A) Comunicación de apertura, constitución de la comisiónnegociadora y competencias de la autoridad laboral.
Para iniciar el procedimiento de despido colectivo, el empresario debe remitir una comunicación en forma fehaciente a los trabajadores o a sus representantes, para que organicen una comisión representativa que actúe en su nombre en el proceso de consulta y negociación. Tal comisión representativa debe constituirse en el plazo de siete días desde la comunicación empresarial (o de quince días en determinadas circunstancias). Transcurridos esos plazos sin procederse a la constitución de la comisión; podrá seguirse el procedimiento directamente con los representantes de los trabajadores.
Si la comisión representativa de los trabajadores constituyera tras el transcurso de esos plazos y una vez abierto el período de consultas, podría actuar en el procedimiento, pero sin amplicación de los plazos máximos previstos para dichas consultas.
La comisión representativa de los trabajadores debe constituirse en principio con representantes de las secciones sindicales existentes en la empresa o en sus centros de trabajo afectados por el despido, siempre que éstas así lo acuerden, y siempre que tengan la representación mayoritaria entre los comités de empresa o entre los delegados de personal del ámbito afectado. En su defecto, la mencionada comisión representativa debe constituirse con los representantes unitarios de los trabajadores de los centros afectados (preferentemente, el comité intercentros), o, si no los hubiera, o allá donde no los hubiera, con representantes de comisiones nombradas ad hoc por los trabajadores para el desarrollo de estas funciones. El procedimiento que ha de seguirse para ello es el que ya vimos para la modificación sustancial de condiciones de trabajo.
Una vez cubiertos esos trámites, el empresario debe remitir comunicación de apertura del período de consultas, tanto a la representación de los trabajadores como a la autoridad laboral. Esa comunicación debe ir acompañada de la información necesaria para acreditar las causas de despido y, concretamente, debe contener los siguientes extremos: - Especificación de las causas de despido.
- Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.
- Número, clasificación profesional y criterios de designación de los trabajadores afectados por el despido.
- Período de preaviso para la realización de los despidos.
- Copia de aquella comunicación de inicio del procedimiento.
- Mención de quines hubieran sido designados para actuar en representación de los trabajadores, con indicación en su caso de la falta de constitución de aquella comisión representativa.
La comunicación empresarial deberá ir acompañada asimismo de una memoria explicativa de todo ello, con datos y especificaciones que varían según se trate de causa económica (cuentas anuales, criterios de estimación de pérdidas, etc.) o de las restantes causas que pueden justificar ese despido, y que sobre todo se han de acreditar mediante documentación contable y fiscal e informes técnicos. Las empresas con más de cincuenta trabajadores deben aportar en todo caso un plan de recolocación externa para los trabajadores afectados.
Recibida la comunicación de apertura del período de consultas, las competencias de la autoridad laboral se concentran prácticamente en un deber de comprobación del cumplimiento por parte de la empresa de sus deberes de comunicación, documentación y recolocación (con posibles advertencias sobre sus defectos), en un deber de comunicación del inicio del expediente a la entidad gestora de las prestaciones de desempleo, y en un deber de recabar con carácter preceptivo informe de la Inspección de Trabajo sobre las causas del expediente y sobre el desarrollo del período de consultas, que tendrá que ser evacuado en el plazo improrrogable de 15 días y ser incorporado al expediente, también puede realizar durante el período de consultas funciones de mediación y de asistencia. Como se verá, a estos deberes básicos se unen algunas otras competencias relacionadas con el desarrollo del período de consultas, la consecución de acuerdos o la notificación de despidos. Téngase muy en cuenta que la reforma laboral de 2012 suprimió la competencia de autorización de los despidos colectivos que anteriormente tenía la autoridad laboral.
La competencia para conocer del expediente puede recaer en la Administración General del Estado o en la Administración autonómica, según el ámbito territorial o de las características de la empresa afectada. En el primer caso, la autoridad laboral competente se determina teniendo en cuenta el número de trabajadores afectados, el número de centros de la empresa, la ubicación territorial de ésta y la trascendencia social de los despidos. En el ámbito de las Comunidades Autónomas con competencias en la materia será el órgano competente el que determine la comunidad respectiva. El deslinde de facultades de una y otra Administración, estatal y autonómica, ha de completarse con las normas de traspaso de competencias, cuyo incumplimiento puede motivar la nulidad de los actos correspondientes.
B) Período de consultas: desarrollo y finalización.
Para la sustantación del período de consultas debe constituirse una única comisión negociadora con un máximo de trece representantes de la dirección de la empresa y otros tantos de los trabajadores, que habrán de extraerse de aquella comisión representativa o de aquellas otras fórmulas alternativas de representación. Al ser la única, la citada comisión negociadora realizará las correspondientes tareas de consulta y negociación para toda la empresa o, en su caso, para el conjunto de los centros de trabajo afectados por la iniciativa de despido colectivo. El período de consultas tiene por objeto el análisis de la propuesta empresarial y de las causas alegadas, pero también cumple la finalidad de barajar e incorporar en su caso medidas sociales de acompañamiento, para evitar o reducir los despidos, o para atenuar sus efectos en los trabajadores despedidos. El período de consultas, de esa manera, puede desembocar en un despido pero también en otras medidas alternativas de reestructuración de la plantilla de la empresa.
El período de consultas tendrá una duración no superior a 30 días, plazo que se reduce a 15 en empresas de menos de cincuenta trabajadores. Durante ese trámite las partes no sólo deben intercambiar información o pareceres, sino que también deben negociar de buena fe, con el finde alcanzar un acuerdo, y pueden utilizar en cualquier momento los procedimientos de mediación o arbitraje de aplicación en el ámbito de la empresa. La autoridad laboral debe velar por la efectividad de las consultas, y a tal efecto podrá hacer advertencias y recomendaciones, que en ningún caso paralizarán o suspenderán el procedimiento.
El acuerdo en período de consultas requiere la mayoría de los miembros de la comisión negociadora y, en particular, mayoría de los representantes de los trabajadores en ese proceso de consulta y negociación, con el requisito añadido de que dichos sujetos habrán de representar a la mayoría de los trabajadores del centro o de los centros de trabajo afectados por el despido. Del resultado del período de consultas, de las actas de las reuniones y, en su caso, del texto del acuerdo, deberá dar traslado el empresario a la autoridad laboral, que podrá impugnar lo acordado por las partes (ante los órganos de la jurisdicción social, a través del procedimiento de oficio del art. 148 LJS) en dos hipótesis: - Cuando estime que en su consecución ha mediado fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
- Cuando la entidad gestora competente informe que dicho acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de prestaciones de desempleo.
El acuerdo deberá respetar la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores y de aquellos otros colectivos que por razón de sus cargas familiares, su edad o su discapacidad la tengan establecida por convenio colectivo.
C) Toma de decisiones y efectos del despido (apartado 2.4 del temario).
El acuerdo que se alcance dentro del período de consultas vincula al empresario, que habrá de proceder conforme a lo pactado (número de despidos, calendario de despidos, medidas de acompañamiento, etc.).
Pero si transcurrido el plazo máximo legalmente establecido no se hubiera alcanzado acuerdo, el empresario podrá decidir unilateralmente tanto el despido como las condiciones del mismo. En todo caso, exista o no acuerdo, en el plazo de 15 días desde la última reunión el empresario debe comunicar tanto a los representantes de los trabajadores como a la autoridad laboral su decisión acerca del despido; si transcurre dicho plazo sin comunicación caduca el procedimiento, de modo que el despido sólo podrá producirse tras la apertura de otro procedimiento, si persisten las causa. Cuando la extinción afecta a más del 50% de trabajadores, el empresario también debe dar cuanta a esas instancias de la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyan el tráfico normal de la misma.
Una vez comunicada la decisión a los representantes el empresario deberá notificar su decisión a cada trabajador afectado con observancia de los requisitos propios del despido objetivo: comunicación de la causa y fecha de despido con un preaviso mínimo de 15 días (con la exigencia en este caso de que transcurran como mínimo 30 días entre la apertura del período de consultas y la efectividad del despido), concesión de licencia de 6 horas semanales, y puesta a disposición de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades. Naturalmente, el empresario habrá de respetar las prioridades de permanencia anteriormente mencionadas (a favor de los representantes de los trabajadores o de otros colectivos, según el artículo 51.5 ET).
Dos obligaciones adicionales pueden afectar a las empresas en caso de despido colectivo. Por un lado, las empresas no incursas en procedimiento concursal que despidan a trabajadores de cincuenta y cinco años o más sin la condición de mutualistas en la fecha del 1 de enero de 1967 deben financiar un convenio especial de seguridad social a favor de los mismos (art. 51.9 ET). Por otro, las empresas que procedan a despidos colectivos que incluyan a los trabajadores de cincuenta o más años de edad deberán hacer una aportación económica al Tesoro Público.
La decisión empresarial de despido colectivo puede ser impugnada ante la jurisdicción social, tanto mediante una acción colectiva ejercitada por los representantes de los trabajadores como mediante acciones individuales de los trabajadores afectados. La demanda de los representantes de los trabajadores puede motivar que el despido se califique, con carácter global, como ajustado a derecho, no ajustado a derecho o nulo. La demanda individual, que se tramita por el proceso de despido objetivo, permite que el correspondiente despido se califique como procedente, improcedente o nulo. La demanda colectiva paraliza la tramitación o, en su caso, suspende el plazo de caducidad de las acciones individuales hasta su resolución. De no ejercitarse la acción colectiva en el plazo establecido para ello, el empresario puede interponer demanda judicial con vistas a que su decisión se declare ajustada a derecho.
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