Competencia Desleal (2012)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual
Año del apunte 2012
Páginas 10
Fecha de subida 27/10/2014
Descargas 17
Subido por

Vista previa del texto

  DERECHO  DE  LA  COMPETENCIA  DESLEAL     Tiene   un   cruce   importante   con   el   derecho   a   la   competencia.   Lo   que   busca   es   salvaguardar  que  los  empresarios  compitan  entre  si  en  base  a  sus  propios  meritos,  y   prestaciones.   Esto   es   lo   que   se   considera   una   competencia   en   base   a   la   buena   fe.   El   derecho   de   la   competencia   desleal   surge   en   la   Edad   Media,   del   mismo   modo   que   el   derecho  mercantil.   Se  inspiró  en  la  ley  suiza,  el  legislador  la  incorporó  y  la  mejoró.  Así  que  nuestra  ley  es   realmente   paradigmática.   Quería   hacer   una   ley   muy   didáctica,   en   realidad   sólo   era   necesario   1   artículo,   que   es   la   clausula   general.   Pero   quiso   hacer   una   ley   descriptiva   para   anticipar   cual   debía   ser   la   resolución   por   grupos   de   casos,   por   ejemplos   de   casos.   Hay  países  como  por  ejemplo  Alemania  en  que  los  jueces  están  tan  especializados  en   que  hay  jueces  solamente  especializados  en  competencia  desleal.  Aquí  tenemos  jueces   de  lo  mercantil  ya  es  mucho.  Antes  de  nuestra  ley,  sólo  teníamos  un  par  de  artículos   en   la   ley   de   marcas   que   regulaba   la   competencia   desleal.   Esta   ley   partía   de   una   concepción  de  competencia  desleal  entre  empresarios.  La  ley  de  competencia  desleal   del  91  parte  de  una  concepción  mucho  más  amplia,  una  concepción  social.  El  artículo  3   que   regula   el   ámbito   subjetivo,   habla   de   una   potencial   aplicación   de   la   ley   no   solo   a   empresarios  sino  a  cualquier  sujeto  que  con  su  actuación  pueda  generar  efectos  en  el   mercado.  Si  ese  acto  tiene  o  puede  tener  por  efecto  una  finalidad  concurrencial  la  ley   potencialmente  se  puede  aplicar.       Artículo  5:   El   artículo   5   de   la   ley   de   competencia   desleal   dice   que   se   reputa   desleal   todo   comportamiento  que  resulte  objetivamente  contrario  a  las  exigencias  de  la  buena  fe.   Antes  de  esta  ley,  el  parámetro  de  lo  lícito  no  era  la  buena  fe,  eran  los  buenos  usos  y   costumbres.   Esto   añadía   el   hecho   de   que   el   criterio   podía   cambiar   y   de   que   no   necesariamente   el   comportamiento   pudiera   ser   considerado   como   desleal.   Que   hay   que   entender   por   buena   fe?   Debe   ser   un   parámetro   objetivo,   técnicamente   es   el   de   “Leistungswettbewert”,  es  el  concepto  de  protección  de  la  competencia  en  base  a  las   propias  prestaciones,  a  su  propia  calidad,  por  lo  tanto  el  trafico  de  oferta  y  demanda   entre  empresarios  debe  basarse  en  las  buenas  intenciones.   Por   ejemplo,   si   nos   queremos   comprar   un   coche   y   nos   leemos   las   condiciones   y   nos   compramos  uno  y  luego  nos  damos  cuenta  de  que  nos  han  engañado  porque  nos  han   dicho   la   verdad   o   nos   han   omitido   información   importante,   no   hemos   comprado   el   coche   según   las   verdaderas   prestaciones   del   vendedor,   porque   de   haberlo   sabido   habríamos  comprado  probablemente  otro.   Concretaron   esa   clausula   general   en   grupos   de   casos,   explicando   cuales   son   las   circunstancias   de   deslealtad   según   tipos   de   conducta:   actos   de   daño,   actos   de   imitación,  etc.  Por  eso  cuando  exista  un  caso  de  competencia  desleal  hay  que  buscar   cual  es  el  tipo  que  mejor  se  le  acopla.   Entonces,   cual   es   la   función   de   la   clausula   general?   Mantenerse   como   principio   integrador,   interpretativo,   también   porque   hay   conductas   que   no   están   recogidas   en   los  tipos  especiales,  esto  significa  que  hay  que  buscarles  el  acomodo  dentro  de  lo  que   es   la   clausula   general.   Por   eso   puede   ser   aplicada   directamente   en   el   enjuiciamiento   de  conductas  que  no  estén  específicamente  reguladas  después.  Ejemplos:   -­‐La   publicidad   molesta:   son   aquellos   casos   en   los   que   el   usuario   es   puesto   en   una   situación   incómoda,   ya   sea   una   posición   física   como   una   posición   anímica     incluso   emocional   o   espiritual   que   le   incomoda   tanto   que   le   lleva   a   realizar   una   compra   involuntaria.  Por  ejemplo,  una  ama  de  casa  limpia,  le  viene  un  vendedor  a  casa  para   venderle  una  aspiradora  y  empieza  a  tirar  polvo  por  toda  la  casa,  tu  se  la  compras  para   que  pare  y  se  marche.  Una  clínica  que  publica  en  la  vanguardia  un  domingo  un  anuncio   en  el  que  sostiene  que  tenían  la  única  capaz  de  hacer  un  barrido  PET  (maquina  para   detectar   cáncer)   y   el   anuncio   contenía   un   resultado   de   la   prueba   normal   que   te   hacen   en   los   otros   hospitales   con   muy   pocos   tumores   detectados   y   en   cambio   con   la   suya   salen  detectados  por  todo  el  cuerpo.  Es  una  forma  de  presentación  de  la  información   que  no  habla  solo  de  las  características,  si  no  que  además  genera  miedo,  y  esto  es  lo   que  se  prohíbe.  En  cambio  este  anuncio  dirigido  a  un  público  especializado  (a  médicos)   es  totalmente  distinto,  porque  la  recepción  es  distinta,  a  ellos  no  les  afecta  tanto.   -­‐Actos   de   obstaculización   o   de   exclusión:   durante   dos   meses   aparece   en   tu   correo   una   muestra   de   pasta   de   dientes   por   ejemplo,   de   forma   gratuita.   Te   pones   contento   porque  piensas  que  ya  no  te  hace  falta  comprar  pasta  de  dientes.  Dejas  de  comprar  a   otros  competidores.  Como  han  sido  tan  simpáticos  y  te  han  gustado,  te  vas  a  mantener   en  su  marca  y  lo  vas  a  comprar  de  su  marca  cuando  paren.  No  se  prohíben  los  regalos,   pero   sí   los   regalos   tan   dilatados   en   el   tiempo,   porque   suponen   costes   para   la   empresa   y  pretenden  excluir.     La  ley  de  la  competencia  desleal  parte  de  una  concepción  liberal,  la  imitación  es  libre,   en  principio  está  permitido.  Solo  en  circunstancias  especiales  que  ya  veremos  imitar  es   ilícito.  Por  lo  tanto,  siempre  debemos  partir  des  de  una  concepción  restrictiva,  ante  la   duda,  la  conducta  no  va  a  ser  reputada  como  una  conducta  de  competencia  desleal.       Artículo  6:   Art   6   se   regulan   los   actos   de   confusión   básicamente,   en   estos   actos,   el   actor   lo   que   pretende   es   generar   un   nexo   con   otra   empresa   a   los   ojos   de   los   consumidores.   Lo   que   se   pretende   es   que   el   público   consumidor   atribuya   a   unos   determinados   producto   o   servicios,   prestaciones   o   características   que   en   realidad   no   tiene,   las   tiene   otro   empresario   con   el   que   deliberadamente   estamos   generando   una   asociación.   Cuando   hay  confusión,  suele  haber  también  una  violación  de  marca.  Un  acto  típico  confusión   de   competencia   desleal   es   aquel   que   estamos   vendiendo   una   ginebra   que   se   llama   Lirios  con  una  etiqueta  parecida  y  una  botella  también  parecida.  El  riesgo  de  confusión   se  concreta  básicamente  con  una  “asociación”  indebida,  que  es  el  mismo  que  se  utiliza   para   el   registro   de   marcas.   Sin   embargo,   en   la   ley   de   la   competencia   desleal   se   distingue  entre  un  riesgo  de  confusión  inmediato  y  un  riesgo  de  confusión  mediato.     Actos  de  competencia  desleal:     La  realidad  en  la  ley  de  competencia  desleal  tenemos  3  momentos  importantes  :     1. la  cláusula  general:  clase  anterior       2. el  articulo  7  que  se  refiere  a  los  engaños     3. el  articulo  15  que  como  después  veremos  es  una  especie  de  cláusula  de  cierre     Introducción:  Cuando  hablamos  de  actos  de  competencia  desleal  en  general  se  suele   hacer   una   clasificación   entre   lo   que   serian   actos   de   competencia   desleal   frente   a   competidores     y   desde   esa   perspectiva   un   acto   de   competencia   desleal   típico   es   un   acto   de   denigración   a   un   competidor,   o   un   acto   de   violación   de   secretos   (robo   un   secreto   a   un   competidor),   actos   de   competencia   desleal   contra   el   X,   los   propios   del   artículo  15.  y  lo  mas  importante  en  general  actos  de  competencia  desleal  examinados   desde  los  consumidores,  desde  la  perspectiva  de  los  consumidores  o  usuarios.  Desde   esa   perspectiva   los   actos   típicos   son   los   actos   de   confusión   (deliberadamente   confundir   a   un   consumidor)   o   bien   los   actos   de   engaño,   desde   esta   perspectiva   el   tratamiento   de   los   actos   de   engaño   es   un   pilar   fundamental   de   lo   que   es   la   construcción  del  sistema  de  competencias.     Artículo  7:   El   artículo   7   se   refiere   a   los   llamados   actos   de   engaño:   en   realidad   muchas   de   las   cláusulas   posteriores   son   una   concreción   particular   de   este   artículo   7.   Cuando   hablemos   de   los   actos   de   comparación,   de   los   regalos,   de   los   actos   de   imitación   seguramente   estaremos   hablando   de   una   concreción   de   este   artículo   7,   es   mas,   hay   ordenamientos   como   el   ordenamiento   alemán   contra   la   competencia   desleal   que   hacen   de   la   cláusula   de   engaño   lo   que   ellos   llaman   una   segunda   cláusula   general.   Hasta   este   punto   es   importante   esta   cláusula,   muchos   de   los   actos   de   competencia   desleal  son  en  esencia  actos  de  engaño.   Des   de   el   artículo   7   se   prohíbe   conducir   a   los   consumidores   o   usuarios   finales   a   una   situación   de   contratación   no   querida,   basada   en   una   comprensión   errónea   de   las   características   de   los   productos   o   servicios.   Aquí   en   el   artículo   7   tenemos   a   un   consumidor   o   usuario   que   a   la   luz   del   mensaje   recibido   de   un   oferente   percibe   erróneamente   lo   que   son   las   características   de   un   producto   o   de   un   servicio.   Y   basado   en   esa   concepción   errónea   lo   contrata,   de   tal   modo   y   manera   que   si   hubiese   conocido   la  verdad,  las  características  reales  de  ese  producto  o  servicio  no  lo  habría  contratado.     Como  se  engaña?     Se  engaña  bien  por  la  emisión  de  información  o  por  la  omisión  de  elementos  que  sean   relevantes.   Cabe   engañar   por   acción   en   cuyo   caso   se   supone   que   el   oferente   ha   realizado  afirmaciones  que  son  básicamente  incorrectas  o  que  son  falsas,  en  cuyo  caso   esas  afirmaciones  son  esenciales  conducen  claramente  a  una  comprensión  equivocada   acerca   de   lo   que   es   el   producto   o   servicio   en   cuestión.   También   se   puede   engañar   por   omisión.   Generalmente   esta   segunda   formula   es   la   más   habitual   de   engaño.   Por   omisión   quiere   decir   que   se   están   ocultando   datos   relevantes   que   de   haber   sido   conocidos  y  trasladados  al  consumidor  este  habría  adoptado  una  decisión  de  compra   alternativa,  es  decir  callar  en  publicidad  algo  relevante  es  igual  de  grave  que  mentir  ej.   Vendo   un   producto   sostenible   y   me   olvido   de   decir   que   utilizo   colorantes   y   conservantes,  eso  es  un  engaño  por  omisión.     El  engaño  en  la  practica  se  cifra  en  cuestión  de  lo  que  es  el  criterio  de  un  consumidor   medio   con   capacidad   crítica,   distinto   del   consumidor   informado.   En   materia   de   competencia   desleal,   cuando   se   habla   de   engaño   o   de   confusión   siempre   lo   es   con   referencia   al   criterio   de   un   consumidor   medio   críticamente   informado.   Esto   quiere   decir  que  en  la  práctica,  es  que  no  se  trata  de  un  consumidor  plano,  sin  ningún  tipo  de   formación,   pero   tampoco   de   un   consumidor   profesional   ni   con   una   capacidad   de   discernimiento  alta.  Un  consumidor  medio  es  alguien  que  sin  formación  técnica  tiene   una   capacidad   de   discernimiento   crítica   para   analizar   el   mensaje,   una   capacidad   normal  pero  crítica.  Dentro  de  esto,  en  un  mensaje  hay  siempre  una  parte  principalà   la   parte   captatoria   del   mensaje   y   hay   otra   serie   de   afirmaciones   que   en   general   desarrollan   esa   parte   captatoria   del   mensaje.   Cuando   quienes   analizan   un   mensaje   publicitario,  tenemos  que  hacer  2  ejercicios:   a) captar   la   impresión   global   de   ese   mensaje,   leemos   el   mensaje   en   su   conjunto   y   tenemos  que  extraer  cual  es  el  impacto  genérico  global  de  ese  mensaje.  Va  un   poquito  más  allá  de  la  parte  captatoria  del  mensaje.     b) Análisis   elemento   por   elemento,   afirmación   por   afirmación,   en   ese   caso   hay   que   ir   tanto   por   lo   que   es   la   juridicidad   de   la   parte   principal   del   mensaje,   como   por  la  juridicidad  de  cada  parte  del  mensaje   Al   final   de   este   análisis   puede   ocurrir   que   todo   el   mensaje   se   considere   engañoso,   suele  ocurrir  cuando  la  parte  captatoria  del  mensaje  se  considera  engañosa,  o  puede   ocurrir  que  se  considere  el  mensaje  parcialmente  engañoso,  en  cuyo  caso  hay  partes   del  mensaje  que  se  mantienen  y  partes  del  mensaje  que  hay  que  eliminar.     Hay   elementos   captatorios   que   son   sugestivos,   hay   elementos   captatorios   que   son   meros  juicios  de  valor,  es  decir  un  anunciante  generalmente  cuando  esta  presentado   sus   productos   o   servicios   los   esta   presentado   como   magníficos,   esta   emitiendo   opinión,  generalmente  esta  exagerando  a  la  hora  de  presentar  las  características  de  su   producto   o   servicio,   queriendo   convencer.   Hasta   ahí,   el   decir   yo   soy   muy   bueno,   no   deja   de   ser   una   exageración   publicitaria,   y   hasta   ahí   no   pasa   nada.   La   barrera   del   engaño   se   traspasa   cuando   de   un   modo   directo   o   indirecto   el   oferente   se   presenta   afirmando   que   su   producto   o   servicio   tiene   unas   características   únicas   que   en   realidad   no  tiene  o  bien  afirmando  que  otros  competidores  no  poseen,  o  carecen  de  una  serie   de  características  que  curiosamente  el  si  que  posee.  Esa  publicidad  se  llama  publicidad   de  tono  excluyente,  esta  publicidad  supone  afirmar  que  uno  es  el  único  y  el  mejor,  en   comparación   con   ya   sea   a   nivel   global   el   resto   de   los   competidores   o   ya   sea   a   nivel   particular  con  algún  competidor  en  concreto.  En  general  la  publicidad  engañosa  y  en   particular  la  publicidad  de  tono  excluyente  son  ilícitas  en  la  medida  en  la  que  no  son   veraces,  es  decir,  no  hay  ningún  problema  en  afirmar  una  determinada  característica   de  un  producto  o  servicio,  incluso  de  la  forma  más  exagerada  posible,  de  la  forma  más   exclamatoria  posible  siempre  que  sea  cierto  lo  que  se  esta  afirmando  en  publicidad.  Es   decir,  en  la  medida  en  la  que  el  oferente  pueda  demostrar  que  lo  que  esta  afirmando   en   publicidad   es   comprobable,   que   lo   que   esta   sugiriendo   en   publicidad   es   demostrable   no   hay   ningún   problema.   Cabe   exagerar   en   publicidad,   cabe   utilizar   el   humor  y  la  sátira  en  publicidad,  cabe  ser  sugerente  en  publicidad  con  el  único  límite  de   que  nunca  se  puede  faltar  a  la  veracidad.  En  definitiva  esto  es  así  porqué  la  publicidad,   lo   que   se   considera   es   un   medio   de   información   de   los   consumidores,   la   demanda   (los   usuarios)  se  informan  a  partir  de  la  publicidad,  que  es  el  mensaje  de  información  que   transmiten   los   oferentes.   Se   supone   que   ese   canal   de   información   tiene   que   ser   transparente   y   que   los   usuarios   se   informan   de   los   productos   A,   B,   C   y   luego   optan.   Lo   que   se   busca   desde   la   ley   es   que   ese   canal   de   interrupción   sea   un   canal   claro   y   objetivo,   si   el   empresario   miente   ese   canal   ya   no   es   objetivo   y   por   lo   tanto   hay   que   interceptarlo   para   que   el   oferente   pueda   ser   sujetivo   pero   siempre   basándose   en   veracidades  objetivas.     El  concepto  de  engaño  esta  en  función  del  criterio  de  lo  que  es  el  destinatario  natural   de  ese  mensaje.  El  destinatario  puede  ser  un  destinatario  normal,  y  aquí  de  nuevo  el   criterio   que   se   utiliza   es   el   que   hemos   dicho,   o   bien   puede   ser   un   destinatario   especializado,   en   cuyo   caso   hay   que   estar   en   un   destinatario   profesional   medio,   razonablemente   bien   informado.   A   partir   de   ahí   el   mensaje   es   veraz   si   la   impresión   general   del   mensaje   no   lleva   a   una   compresión   errónea   de   las   características   del   producto   anunciado   sino   todo   lo   mas,   a   un   juicio   de   valor   unilateral   por   parte   del   anunciante,   a   una   exageración   del   anunciante.   Y   si   sobre   lo   anterior   no   hay   afirmaciones   particulares   que   atribuyan   a   un   producto   o   servicio   ya   se   por   acción   u   omisión  características  que  este  producto  o  servicio  no  posee.       Artículo  8:     Regula  los  obsequios,  primas  y  regalos.  La  ley  de  competencia  desleal  es  en  principio   liberal   y   sólo   en   circunstancias   muy   concretas   se   permite   la   deslealtad   de   la   conducta.   En   este   articulo   se   empieza   a   percibir   este   tono   liberal.   Establece   que   la   practica   de   regalos   es   lícita,   porque   se   considera   que   un   regalo   es   una   forma   de   captar   el   favor,   la   atracción,  de  los  consumidores.  Ahora  bien,  la  deslealtad  de  la  conducta  nace  cuando   la   fuerza   distorsionadora   del   regalo   lleva   al   consumidor   a   comprar   la   prestación   principal   basándose   exclusivamente   en   la   voluntad   de   acceder   al   regalo.   Es   decir,   el   consumidor   no   quería   adquirir   la   prestación   principal,   pero   para   poder   acceder   al   regalo  compra  la  prestación  principal.     Si   la   prima   tiene   un   valor   inferior   al   15%,   todavía   puede   tener   un   valor   distorsionador.   Hay   regalos   cuya   fuerza   distorsionadora   en   función   de   su   valor   unica,   los   hace   completamente  distorcionadora.   Se   supone   que   la   prestación   principal   i   la   prestación   accesoria   son   de   diferente   naturaleza,  pueden  ser  de  naturaleza  complementaria  (champú  más  acondicionador).   Por   otro   lado,   el   regalo   puede   ser   entregado   con   el   objeto   principal,   puede   ser   a   posteriori   (cheques   regalo).   Posibilidad   de   con   la   compra   del   principal   acceder   a   un   concurso  de  algo.  Es  engañoso?  Según  la  profundidad  del  sorteo.  Cuanto  mas  regalos   en   menos   tiempo   son   posibles   más   altas   son   las   expectativas   del   consumidor   de   acceder  a  ellos.  Hay  mas  probabilidad  de  que  se  compre  la  prestación  principal  según   estas  expectativas  (la  circunstancia  que  te  lleva  a  considerar  si  la  entrega  aleatoria  es   probable  que  te  toque  a  ti).  Si  tienen  la  misma  naturaleza  (champú  más  champú)  en   rigor  no  se  habla  de  un  regalo  sino  que  se  habla  de  un  descuento  en  especie,  porque   en   realidad   no   estamos   obteniendo   un   regalo,   sino   más   cantidad   de   la   prestación   principal  a  un  menor  precio,  entonces  ya  estaremos  en  el  marco  del  articulo  17.     Articulo  9:     Actos   de   denigración:   la   regla   general   es   que   los   oferentes   tienen   libertad   de   expresión,   y   por   lo   tanto,   pueden   opinar   libremente   sobre   las   prestaciones   de   sus   competidores.   Libremente   significa   que   lo   pueden   hacer   de   forma   abiertamente   crítica,   incluso   duramente,   de   manera   agresiva.   Ahora   bien,   el   límite   de   lo   desleal   comienza   cuando   las   afirmaciones   no   son   veraces   o   no   son   pertinentes.   Hay   dos   planos:     -­‐el  propio  de  la  competencia  desleal     -­‐el  plano  de  la  protección  de  la  intimidad,  del  honor  y  del  libre  desarrollo  de  la   personalidad.   Lo  que  preocupa  en  competencia  desleal  es  que  la  crítica  sea  tal,  que  lejos  de  cumplir   una  finalidad  de  información  objetiva,  està  trasladando  al  consumidor  una  información   que   es   engañosa,   que   no   es   veraz.   Se   puede   decir   “todo”   siempre   que   sean   comprobables,  demostrables  i  veraces.   El  concepto  de  pertinencia:  una  afirmación  es  impertinente  cuando  es  objetivamente   inadecuada  a  efectos  de  trasladar  una  información  de  mercado  relevante.  Ejemplo,  si   una  institución  médica  dice  de  otra  institución  medica  que  el  titular  de  neurocirurgía   es  cocainómano.  Esto  es  una  información  que  puede  ser  veraz  o  no.  Si  no  es  veraz,  es   directamente  una  falsedad  y  se  aplica  el  articulo  9.  si  es  veraz,  tenemos  que  pasar  a  un   juicio   ulterior,   que   es   saber   si   es   pertinente.   Habría   que   ver   si   es   pertinente   o   no   en   la   medida   que   afecta   a   su   profesión.   Habría   que   ver   en   que   medida   afecta   a   su   vida   privada,  su  profesión,  etc.  Otro  ejemplo:  local  dal  mayer  de  delicatessen  en  el  centro   de   Munich,   es   un   local   de   toda   la   vida,   famoso   por   su   café.   Se   colocaron   varias   organizaciones   tipo   ong,   partido   verde,   se   conocaron   diciendo   que   sus   plantaciones   se   basaban  en  el  comercio  con  el  trafico  ilegal  de  niños,  etc.  Ibas  a  comprar  café  alli  i  te   sentías   mal.   Finalmente   se   corroboró   que   era   impertinente   porque   no   era   veraz.   Sin   embargo,  si  hubieran  tenido  razón  sí  hubiera  sido  pertinente.       Antes  de  la  ley  de  la  competencia  desleal  no  era  posible  comparar  entre  competidores,   era   ilícito.   Es   a   partir   de   esta   ley,   en   la   que   se   puede   comparar   entre   prestaciones,   productos   o   servicios   de   competidores.   En   realidad,   bajo   la   ley   de   competencia   se   mantiene   una   posición   liberal.   La   idea   de   que   en   principio   los   competidores   están   llamados  a  competir  entre  sí,  sometidos,  obviamente  a  una  serie  de  límites.       Artículo  10:     El   acto   de   comparación   es   un   acto   que   se   sobreentiende,   redunda,   en   la   mejor   información   de   los   consumidores,   des   de   una   perspectiva   conceptual.   El   acto   de   comparación  es  un  acto  de  información.  Cuando  los  competidores  se  comparan  entre   sí,   lo   que   hacen   es   lanzar   un   mensaje   informativo,   un   volumen   de   información   a   los   consumidores.  Des  de  esta  perspectiva,  los  actos  de  comparación  en  la  ley  se  perciben   como   en   potencia   un   momento   que   supone   para   el   consumidor   final   un   ahorro   de   costes  de  información.  Imaginad  que  nos  queremos  comprar  un  coche  y  tenemos  un   presupuesto.  Buscamos  unas  prestaciones  concretas.  En  principio  cuando  acudimos  a   la   información,   ésta   es   unilateral,   cada   concesionario   te   da   la   de   su   coche.   La   publicidad  comparativa,  lo  que  presupone  es  que  ese  juego  de  comparación  (ir  a  todos   los  concesionarios)  lo  hacen  por  nosotros.  Por  un  lado  tenemos  que  la  comparación  es   positiva   en   un   mundo   abstracto,   ya   que   la   información   es   más   filtrada,   tenemos   por   otro   lado   el   punto   en   que   los   empresarios   van   a   tratar   de   ser   …   en   su   publicidad.   Entonces,  hay  dos  opciones  o  se  prohíbe  o  se  tolera.  Desde  la  perspectiva  europea,  la   publicidad   comparativa   se   permite   pero   con   límites.   Se   considera   siempre   que   sea   fuente  de  información  objetiva,  y  tiene  que  respetar  una  serie  de  cánones  o  criterios.   El  criterio  principal  es  que  la  publicidad  comparativa  sea  veraz,  es  decir,  que  no  falte  al   engaño.  Para  que  no  falte  a  la  veracidad,  el  legislador  establece  una  serie  de  criterios   básicos.   Los   extremos   que   se   comparan   tienen   que   ser   análogos,   relevantes   y   comprobables,  en  definitiva  veraces.  Son  requisitos  cumulativos,  no  excluyentes.       -­‐Análogo:   que   cuando   comparamos   cosas   tenemos   que   compararlas   desde   una   perspectiva   similar.   La   comparación   tiene   que   ser   en   la   misma   característica,   en   la   misma   necesidad.   Si   estáis   comparando   para   que   alguien   pueda   optar   económicamente  entre  A  o  B,  lo  que  tenemos  que  comparar  es  que  A  o  B  satisfagan  la   misma  necesidad  de  un  modo  más  o  menos  similar.     -­‐Relevante:   para   que   una   comparación   sea   informativa,   que   es   lo   que   en   definitiva   preocupa   al   legislador,   tiene   que   estar   basada   en   extremos   que   efectivamente   aporten   información.   Aparentemente   podemos   hacer   una   comparación   pero   si   esa   comparación   no   se   basa   en   extremos   relevantes   no   estamos   ante   una   comparación,  a  lo  mejor  estamos  incluso  en  un  acto  de  engaño.  La  frontera  entre  actos   de  engaño  y  de  comparación  es  muy  fina.     -­‐Demostrable   en   todo   momento:   si   lanzamos   una   campaña   publicitaria   que   dura   3   meses   con   un   determinado   eslogan,   los   extremos   de   comparación   deben   ser   demostrables  siempre.       La   comparación   es   libre   siempre   que   cumpla   los   tres   límites   comentados,   sobre   extremos  análogos,  relevantes  y  demostrables  en  todo  momento.     Hay  otra  frontera:  la  de  los  actos  de  denigración.   En  nuestro  ordenamiento  no  hay  ninguna  traba  ni  frontera  a  la  libertad  de  expresión   en   el   sentido   que   los   empresarios   pueden   compararse   de   una   forma   muy   agresiva,   pueden   hacerse   las   críticas   más   duras.   Pero   hay   un   límite,   la   denigración,   que   es   distinto  del  engaño.       Aunque   yo   aparentemente   este   comparando   y   pueda   salvarlo   como   un   acto   de   aparente  comparación  a  lo  mejor  estoy  engañando.  Es  importante  no  dejarnos  llevar   por  un  acto  de  comparación,  siempre  debemos  mirar  si  es  un  acto  de  engaño  porque   puede  serlo.       Publicidad  subliminal   Dentro  de  lo  que  es  la  publicidad  engañosa  hay  la  publicidad  subliminal.  La  publicidad   subliminal   es   una   concreción   límite   de   lo   que   es   la   publicidad   engañosa.   El   sujeto   receptor   ni   siquiera   es   consciente   por   sus   sentidos   de   estar   recibiendo   un   mensaje   publicitario.     Ejemplo   clásico,   en   un   cine   americano   en   el   intermedio   se   pasa   un   fotograma   dentro   de   los   anuncios   con   una   cocacola.   Tu   no   la   ves   pero   tu   subconsciente  sí.  La  gente  sale  a  comprar  cocacola,  pero  no  eran  conscientes  de  que   estaban   realizando   un   acto   de   compra   no   volitivo,   estaban   realizando   un   impulso   de   manera  engañosa,  no  querían  comprar  cocacola  en  principio.   En   España,   anuncio   de   furgonetas   de   carga.   Era   una   escena   de   la   típica   plaza   de   un   pueblo.  Una  especie  de  cadena  de  hombres  empiezan  a  cargarla,  para  demostrar  que   dentro  cabían  un  monton  de  cosas,  pero  entremedio,  sin  que  nadie  lo  supiera,  hay  una   maniquí  desnuda,  que  se  la  pasaban  de  mano  en  mano  como  un  objeto  mas  de  los  que   cargaban  en  la  furgoneta.  Es  publicidad  subliminal  dirigida  a  los  hombres.       Artículo  11:   Actos  de  imitación:  la  ley  de  competencia  desleal  parte  de  una  aproximación  lineal,  tal   es  así  que  se  nota  en  lo  que  es  la  regulación  de  estos  acots  .Se  parte  de  la  noción  en  la   cual  la  imitación  es  libre,  porque  se  parte  de  la  base  de  que  el  ordenamiento  jurídico   ya   preve   a   los   empresarios   de   los   instrumentos   adecuados   para   poder   proteger   sus   inversiones,   a   través   de   lo   que   ya   conocemos,   en   particular   del   sistema   de   derecho   de   marcas,  derecho  de  patentes,  y  de  lo  que  es  el  sistema  de  protección  de  diseños  y  lo   que  conoceremos  mas  adelante.  El  legislador  parte  de  que  el  ordenamiento  ya  ofrece   instrumentos   concretos   de   protección   de   lo   que   son   las   inversiones   creativas,   por   consiguiente   si   un  empresario  no  invierte   en   esos   instrumentos   de   protección,   no   es   digno   de   tutela   subsidiaria   a   través   del   ordenamiento   contra   la   competencia   desleal.   La   idea   en   definitiva   es   que   el   mercado   fluya   con   rapidez,   que   las   ideas   sean   libremente  apropiables,  que  los  competidores  lo  hagan  entre  si  de  manera  fuerte.  Si  ya   existen   mecanismos   de   protección   lo   que   no   vale   es   servirse   del   ordenamiento   de   competencia   desleal   como   protección   subsidiaria.   El   ordenamiento   es   único,   no   podemos   entender   la   protección   de   competencia   desleal   desligado   de   toda   la   protección   que   hemos   estudiado   antes,   no   es   un   cajón   de   sastre.   No   lo   podemos   utilizar  para  buscar  la  protección  que  no  hemos  conseguido  por  otras  vías.  La  copia  es   libre  salvo  que  este  protegida  por  un  derecho  de  marca,  patente  …     Acomulitivamente  a  ese  tipo  de  protección  (que  te  da  el  derecho  de  marca,  patente  o   de   autor)   el   derecho   de   la   competencia   desleal   reputa   como   competencia   desleal   la   imitación  evitable  de  una  prestación  ajena.  Es  decir,  cuando  exista  en  una  prestación   ajena   un   componente   que   sea   original,   que   sea   único,   que   sea   inequívoco,   en   definitiva  de  un  concreto  origen  empresarial,  imitar  ese  tipo  de  prestación  supone  una   deslealtad.   Porque   de   alguna   manera   significa   apropiar   esa   forma   en   una   prestación   que  el  publico  conoce.  Requisitos:       1.  La  imitación  ha  de  ser  evitable,  si  es  inevitable,  si  lo  que  se  esta  copiando  es   algo  que  es  absolutamente  instrinsèco  en  lo  que  es  la  forma  de  un  producto  o  servicio,   eso   no   supone   ningún   tipo   de   copia   ni   de   engaño.   Lo   primero   que   debemos   plantearnos   es   si   es   evitable   o   no,   en   la   medida   de   que   si   puede   presentarse   lo   mismo   de  una  forma  distinta.       2.   Segundo   rasgo   un   poquito   mas   difícil   es   que   la   imitación   para   poder   ser   desleal  (aunque  no  lo  dice  exactamente  así  la  ley)  a  parte  de  basarse  en  elementos  que   son  evitables,  de  alguna  manera  ha  de  causar,  un  daño  al  imitar  al  punto  que  le  puede   causar  un  lucro  cesante,  un  descenso  en  la  ventas.  Cuando  la  imitación  es  muy  potente   y   desleal   de   alguna   manera   el   consumidor   se   confunde   y   genera   un   transito   entre   que   yo  quería  A  pero  me  compre  B  (la  copia)  porque  me  da  igual  A  que  B.  Cuando  existe  la   posibilidad   de   substitución   el   riesgo   de   deslealtad   aumenta.   Cuando   no   existe   ese   riesgo  de  tránsito  definir  la  deslealtad  de  una  conducta  resulta  mas  difícil,  porque  no   hay  perjuicio  para  el  supuesto  imitado.       Caso  real  entre  los  relojes  Rolex  y  Trolex,  entre  un  supuesto  de  imitación  no  desleal.   Otro  ejemplo:  entre  relojes  Rolex  i  Molex,  imaginamos  que  un  rolex  consta  6.000  euros   y   un   molex   nos   cuesta   100   euros,   aparentemente   son   semejantes,   quien   accede   a   la   compra  de  un  reloj  de  100  euros  sabe  que  no  se  esta  comprando  un  rolex,  sabe  que  se   esta   comprando   un   molex.   Sabe   que   no   es   de   verdad,   que   si   lo   lleva   a   una   relojería   diciendo  que  es  un  rolex  se  van  a  reír,  pero  quiere  llevar  un  molex.  Eso  a  rolex  no  le   causa  ningún  lucro  cesante,  rolex  sabe  que  a  ese  sector  de  la  población  jamás  le  va  a   vender  un  rolex.  No  hay  lucro  cesante,  hay  piratería.  En  cambio  también  hay  un  juego,   porque   a   rolex   esto   también   le   interesa   porque   igual   ese   sector   que   compra   molex   algún   día   comprará   un   rolex,   no   hay   una   imitación   relevante   objetivamente   por   lo   tanto  no  hay  competencia  desleal.     En   definitiva,   el   segundo   requisito   es   que   esa   imitación   para   ser   desleal   tenga   una   sustantibilidad   tal   como   para   poder   provocar   un   desplazamiento   objetivo   de   la   demanda.   Si   ese   desplazamiento   objetivo   de   la   demanda   no   es   importante,   no   estamos  delante  de  un  caso  de  competencia  desleal.     Artículo  12:   Recordando  la  cláusula  general  de  competencia  desleal:  los  empresarios  compitan  en   base  a  su  propio  bondad  y  merito  en  lo  que  son  sus  caracterisitcas  en  su  oferta,  con  su   propio  esfuerzo.  Desde  el  artículo  12  se  penaliza  lo  que  es  la  explotación  del  esfuerzo   de  las  inversiones  en  utilmo  termino  de  la  reputación  de  un  tercer  empresario.    Lo  que   es  penaliza  es  tratar  de  asociar  de  atriburise,  sin  ningu  ntipo  de  legitimidad,  sin  ningún   tipo   de   autorización   ni   licencia   ni   permiso,   características   que   son   propias   de   otras   prestaciones.   Puede   ser   un   acto   típico   el   acto   típico   de   empresarios   que   no   llevan   mucho   tiempo   en   el   sector   y   que   lo   que   buscan   es   de   alguna   forma   general   algún   tipo   de   asociación,   de   calidad,   con   una   marca   obviamente   notoria   que   es   ajena   y   que   ya   esta   implantadisima.   Un   caso   muy   famoso   de   una   cerveza   alemana,   nueva   en   el   mercado  en  la  que  sale  como  4  o  5  chicos  y  chicas  guapos  apoyados  en  un  rolls  roys   magnifico,  evidentemente  nadie  se  ha  tomado  una  cerveza  apoyado  en  un  rolls  roys,   digamos   que   se   genera   esa   asociación   de   que   si   me   tomo   esa   cerveza   soy   lo   más.   Esta   es   la   idea,   rolls   roys   no   había   autorizado   esta   publicidad,   no   había   autorizado   el   elemento  propio  de  su  marca  que  es  un  elemento  publicitario  para  comunicar  en  un   mensaje  un  prestigio  que  no  tenia  nada  que  ver  con  la  cerveza.     Generalmente   en   estos   casos,   junto   a   una   explotación   indebida   de   la   reputación   ajena   suele   haber   una   violación   de   marca.   Suele   haber   un   uso   no   autorizado   de   la   marca   ajena   aunque   no   sea   a   titulo   de   marca   (aunque   no   utilices   la   marca   rolls   roys   para   hacer  una  cerveza,  pero  si  que  hay  una  utilización  no  consentida  de  la  marca).       Artículo  15:   Se   refiere   a   la   violación   de   normas.   En   realidad   es   una   especie   de   válvula   de   cierre   del   ordenamiento  contra  la  competencia  desleal.  En  realidad  en  la  ley  solo  hacían  falta  el   art.   5   y   art.   15.   Es   un   artículo   importantísimo   que   el   legislador   introduce   de   una   forma   novedosa   en   lo   que   es   el   panorama   de   la   legislación   europea   que   en   principio   paso   bastante   desapercibido   pero   que   ha   tenido   en   la   practica   mucha   importancia.   Este   artículo  considera  desleal  obtener  una  ventaja  competitiva  por  el  hecho  de  violar  una   norma   en   la   medida   en   la   que   el   resto   de   los   competidores   se   mantengan   fieles   al   cumplimiento  de  la  norma.  Es  decir,  si  existe  una  norma  de  acceso  al  mercado  y  esa   norma  la  respeta  todo  el  mundo,  si  alguien  se  la  salta  obtiene  una  ventaja  competitiva   y  eso  es  desleal.  El  artículo  desgrana  entre  2  supuestos  de  hecho  importantes:       1.   reputa   como   desleal   la   infracción   de   cualquier   norma   en   la   medida   de   que   la   infracción   implique   la   obtención   de   una   ventaja   competitiva.   Aquí   generalmente   se   habla   de   norma   que   no   regulan   el   mercado,   tipo   la   submisión   a   una   autorización   administrativa,  la  colegiación  obligatoria,  imaginamos  que  un  abogado  trabaja  y  cobra,   esa  persona  no  esta  colegiada,  se  esta  saltando  las  reglas  del  juego  y  esta  obteniendo   una   ventaja   por   ello.     Hay   alguien   que   se   esta   prevaliendo   de   una   norma,   que   esta   obteniendo   una   ventaja   competitiva   (ya   sean   costes,   sin   cumplir   una   obligaciones   jurídicas,  ..)  los  demás  no  pueden,  o  pueden  hacerlo  con  mas  costes.       2.   considera   desleal   de   forma   automática   como   supuesto   de   deslealtad   el   incumplimiento  de  una  norma  que  regula  el  orden  competitivo  es  per  se,  por  si  misma   desleal,  no  hay  que  comprobar  nada  más.  Si  hay  una  normativa  de  horario  comercial,   que   dice   que   el   domingo   no   se   puede   abrir   y   alguien   abre   el   domingo   esta   obteniendo   una   ventaja   comercial.   Es   algo   que   regula   competencia,   si   me   lo   salto   es   directamente   anti  competitivo.       El  artículo  15  es  una  clausula  general,  el  15.2  es  un  juicio  de  deslealtad  automático,  y  el   15.1   no   es   necesariamente   normas   que   regulan   la   competencia   pero   si   que   regulan   de   alguna   manera   como   presentar   las   prestaciones.   Aunque   no   sean   normas   competitivas,   el   incumplimiento   de   ello   supone   obtener   una   ventaja   en   costes   (económicos  o  de  tiempo)  y  desde  esta  perspectiva  es  anticompetitivo.         ...