tema 17 (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad de Málaga
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Penal I
Año del apunte 2015
Páginas 9
Fecha de subida 04/05/2016
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Apuntes elaborados personalmente combinando las explicaciones de clase con los manuales. Muy claros y bien organizados.

Los temas marcados con una (i) son los más importantes de cara a examen.

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TEMA 17 a.
LA GRADUACION DEL INJUSTO: Circunstancias atenuantes que disminuyen lo injusto:  Causas de justificación incompletas.
 Derivan de la atenuación aplicable a todas las eximentes incompletas, contenida en el artículo 21.1 CP.
 Constituye uno de los rasgos originales de la regulación española, frente a la regulación germánica, que no contempla la posibilidad de atenuar la antijuricidad.
 En este momento la hemos de limitar a las eximentes del artículo 20 constitutivas de causas de justificación, cuya apreciación incompleta habrá de entenderse como una disminución del injusto genérico.
- Por el contrario, un sector doctrinal y jurisprudencial considera que todas las causas de justificación incompletas disminuyen solo la culpabilidad.
- La crítica que se le ha hecho es que no tienen en cuenta la naturaleza graduable de la antijuricidad y que equiparan conceptualmente dos categorías de la infracción penal claramente diferenciadas.
 EXIGENCIAS GENERALES DE APLICACIÓN DE LAS EXIMENTES INCOMPLETAS: o El Tribunal Supremo exige que se trate de eximentes que contengan al menos conceptualmente varios requisitos, aunque no se mencionen expresamente en la ley.
o La doctrina y la jurisprudencia coinciden en la necesidad de que concurran los elementos esenciales de la eximente, pudiendo faltar los elementos inesenciales.
o El sujeto ha de actuar con conciencia y voluntad de que se den los elementos esenciales y de que falten los elementos inesenciales, lo que constituye el elemento subjetivo esencial de la causa de justificación incompleta. Si el sujeto cree erróneamente que concurren también los elementos inesenciales, rigen las reglas del error de prohibición del artículo 14.3.
o Son aplicables tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes, a semejanza de las causas de justificación completas.
 ÁMBITO DE APLICACIÓN DE CADA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN: 1.
LEGÍTIMA DEFENSA a. Elementos esenciales:  La existencia de una agresión ilegítima, y la necesidad de la defensa.
 La conciencia y voluntad de actuar en legítima defensa incompleta.
b. Elementos inesenciales:  La necesidad racional del medio empleado: - El exceso intensivo constituye el supuesto más frecuente: consiste en un exceso en la intensidad de la reacción defensiva, que va más allá de lo necesario para impedir o repeler la agresión. Ej. Basta con causar lesiones leves al agresor, y se le causa la muerte.
Con frecuencia se funda en una situación de miedo, lo que puede plantear eventualmente la apreciación de exculpación completa de miedo insuperable.
- El exceso cronológico: son casos en los que la reacción defensiva se produce tras cesar la agresión ilegítima, o cuando aún no se ha iniciado ni es inminente.
Es un falso exceso, puesto que faltan en él los elementos esenciales de agresión ilegítima, necesidad de la defensa y conciencia y voluntad de defensa. Por tanto, no da lugar a la eximente incompleta.
 La falta de provocación suficiente.
2.
ESTADO DE NECESIDAD a. Elementos esenciales:  La situación de necesidad.
 La conciencia y voluntad de actuar en estado de necesidad incompleto.
b. Elementos inesenciales:  El mal causado no es mayor que el evitado: faltará el elemento inesencial si el mal causado es menor o igual al evitado.
1  La situación no se haya provocado intencionadamente.
 No haya obligación de sacrificarse.
3.
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO.
a. Elementos esenciales:  La existencia real del deber jurídico o derecho.
 El respeto de las condiciones sustanciales de cumplimiento del deber o ejercicio legítimo del derecho. Este requisito habrá que determinarlo en función de cada deber o derecho. Ejemplos: - En el deber de obediencia: existencia de una relación jerárquica jurídica, la emisión de una orden, y la existencia de un deber genérico jurídico de obediencia.
- En el derecho de corrección: la necesidad e idoneidad de la intervención correctora.
 Conciencia y voluntad de cumplir parcialmente ese deber, o de ejercitar parcialmente ese derecho.
b.
Elementos inesenciales:  El deber cumplido es superior o igual, y el derecho ejercido es superior, al deber de omitir la acción prohibida o realizar la acción ordenada.
 Respeto del resto de las condiciones de cumplimiento del deber o ejercicio legítimo del derecho. Ejemplos: - Que el subordinado cumpla sólo las órdenes lícitas o ilícitas obligatorias, o ajuste el comportamiento típico realizado a los límites de la orden recibida.
- Que el padre o maestro ejerza su derecho de corrección de manera proporcionada.
La inobservancia de tales condiciones dará lugar a supuestos de exceso en el cumplimiento de un deber.
 Atenuantes de lo injusto por analogía.
 ORIGEN: Surgen a partir de la existencia del artículo 21.6, que prevé de manera general la existencia de atenuantes por analogía (este artículo establece una serie de circunstancias atenuantes y finaliza afirmando que también lo serán todas aquellas otras circunstancias de significado análogo a los mencionados).
La analogía va referida a las circunstancias contenidas en el artículo 21, por lo que deja fuera a los supuestos de analogía con la atenuante de parentesco, contenida en el artículo 23, lo cual carece de fundamento.
 En cuanto al CONTENIDO de la analogía: o Un sector doctrinal estima que solo es necesario que estemos ante cualquier circunstancia que disminuya el injusto o la culpabilidad.
o Otra corriente afirma que es precisa la analogía entre los elementos constitutivos de una determinada circunstancia del artículo 21 y los de la circunstancia a apreciar.
o Opinión personal: además de constituir una disminución del injusto, culpabilidad o punibilidad, debe tener un fundamento específico análogo al de una circunstancia del artículo 21.
 HIPÓTESIS ABARCADAS EN EL CONJUNTO DEL ARTÍCULO 21.6 CP: o Eximentes incompletas del artículo 21.1, por falta de elementos esenciales.
o Eximentes del código no contenidas en el artículo 20, con falta de elementos inesenciales, e incluso esenciales, siempre que guarden analogía en su fundamento específico con las eximentes contenidas en el artículo 20.
o El resto de atenuantes del artículo 21, incompletas.
o Supuestos fácticos análogos a cualquiera de las atenuantes del artículo 21, sean de las eximentes incompletas del 21.1, o sean de las restantes.
 LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN INCOMPLETAS POR ANALOGÍA: o Son las únicas atenuantes de lo injusto por analogía incluibles en el artículo 21.6.
o Supuestos:  Causas de justificación incompletas a las que faltan elementos esenciales: la doctrina y la jurisprudencia las han considerado apreciables.
 Causas de justificación no incluidas en el artículo 20, incompletas, al margen de si lo que falta son elementos esenciales o inesenciales. Será el caso del consentimiento justificante.
 Supuestos fácticos análogos a las causas de justificación incompletas del artículo 21.
2 b. Circunstancias agravantes que aumentan lo injusto: 1) Alevosía.
 REGULACIÓN: Está contenida en el artículo 22.1 CP: cuando el sujeto comete cualquiera de los delitos contra la persona utilizando medios o formas que impidan la defensa de la víctima y aseguran su éxito.
 FUNDAMENTO: se basa en el aseguramiento de la consumación del delito y de la persona del ejecutor.
a.
b.
c.
A veces podrá implicar traición, aunque no es necesaria. En caso de darse, esta puede ser: - En sentido estricto, es decir, deslealtad, infidelidad a partir de una relación de confianza. Ej. Ataque a un amigo que no puede esperar tal cosa, agresión por parte del encargado de tu seguridad (escolta).
- En sentido más amplio, es decir, actuación engañosa, imprevista o sorpresiva. Ej. Ataque por la espalda, colocación engañosa en situación en que resulta difícil defenderse, ataque mientras duerme, etc.
En otras ocasiones puede implicar cobardía, en el sentido de que no tiene que afrontar, o reduce considerablemente, la reacción de la víctima. Tampoco es necesaria.
Da lugar a un mayor contenido de lo injusto, que se plasma en un mayor desvalor de la acción derivado de su mayor peligrosidad objetiva, y del dolo directo de primer grado que la acompaña.
 ÁMBITO DE APLICACIÓN: - Se limita legalmente a los “delitos contra las personas”.
- Precisión del concepto: parece razonable limitarla a delitos contra la vida humana independiente y la integridad personal.
- Es irrelevante el lugar sistemático que ocupe en el código el delito contra las personas. Por tanto, se incluyen los homicidios y lesiones contra la familia real y a personas internacionalmente protegidas, el delito de terrorismo y el de genocidio.
 ELEMENTOS: - Se han de emplear en la ejecución medios, modos o formas que aseguren la consumación del delito y la persona del ejecutor, mediante la prevención de la defensa de la víctima.
1.
Este aseguramiento concurre si la ejecución se configura de modo que incrementa significativamente la peligrosidad de la acción típica.
2.
El incremento de la peligrosidad debe ir referido tanto a la consumación como a la seguridad del agresor, sin que baste con una de las dos referencias, y debe materializarse en la reducción o anulación de las posibilidades de defensa de la víctima. Abarca todas las posibles mientras se produzca la acción u omisión típicas, incluso cuando ya haya consumado el delito. No incluye las reacciones defensivas cuando ya ha cesado la acción u omisión típicas, aunque sea inmediatamente después.
3.
No se dará el incremento de la peligrosidad si los medios comisivos no añaden un mayor riesgo al ya existente sin ellos. Por ello no es correcto aplicar alevosía siempre que se incida sobre un niño, un anciano, un ciego, inválido, etc. Ello no excluye que pueda apreciarse la agravante de abuso de superioridad.
4.
La peligrosidad de la conducta tiene efectivamente que haberse incrementado, aunque finalmente no se logre la consumación o la indemnidad del agresor.
- Esos medios comisivos y el incremento de la peligrosidad producido han de ser directa y especialmente buscados. Esto abarca: 1.
Tanto los supuestos en los que el sujeto activo escoge los medios comisivos y provoca la situación de indefensión.
2.
Como aquellos en los que simplemente se sirve de ellos o de la situación, ya sea esperando a que se den, o interviniendo aprovechando su concurrencia.
Ambos implican dolo directo de primer grado.
 SUPUESTOS JURISPRUDENCIALES DE APLICACIÓN: o El Tribunal Supremo suele distinguir 3 grandes grupos:  Ataques precedidos de emboscadas, apostamiento, acecho, etc.
 Ataques por sorpresa, inesperados, por la espalda, etc.
3  o Ataques a persona acostada, dormida, embriagada, sentada, etc.
El Tribunal Supremo excluye en casos de riña, lo que es coherente teniendo en cuenta el hecho de que todos los participantes están advertidos recíprocamente frente al ataque de los demás, aunque cabe que en ocasiones no se esperen ciertos ataques.
2) Abuso de superioridad.
 REGULACIÓN: Está contenida en el artículo 22.2 CP.
 ELEMENTOS: o Se asegura la comisión del delito y la persona del ejecutor mediante el aprovechamiento de la notoria desproporción de fuerzas entre el sujeto activo y el pasivo (ej. 7 personas contra 1, cuando es contra un anciano, un niño, etc.) o El aseguramiento concurrirá si la ejecución se configura de modo que se incremente significativamente la peligrosidad de la acción típica, puesto que es más probable que se produzca el resultado. Este incremento de la peligrosidad:  Se concreta mediante el juicio de previsibilidad objetiva.
 Va referido tanto a la consumación como a la indemnidad del agresor, lo cual deriva implícitamente del hecho de la superioridad.
 Debe lograrse mediante la desproporción de fuerzas existente, derivada del uso de: 1.
Medios comisivos especialmente eficaces en circunstancias normales. Ejemplos: especial fortaleza física del sujeto activo, intervención de varias personas, uso de armas muy peligrosas, etc.
2.
Medios comisivos especialmente eficaces respecto a personas con ciertas carencias. Ejemplos: el uso de fuerza física con niños, ancianos, inválidos, debilitados o enfermos, la amenaza con personas aterrorizadas, el engaño con personas débiles mentales, el empleo de armas frente a personas desarmadas.
En cualquier caso, no basta con la presencia de estas carencias, sino que la ejecución tiene que sacar provecho de ellas.
o El sujeto activo ha de aprovecharse de esos medios comisivos y del incremento de peligrosidad producido. Esto viene exigido por la exigencia legal de “abuso” de superioridad, lo que abarca supuestos equivalentes al dolo directo de primer grado, pero no de dolo directo de segundo grado o dolo eventual. No es precisa una tendencia subjetiva adicional.
 FUNDAMENTO: da lugar a un mayor contenido de lo injusto, plasmado en un mayor desvalor de acción, derivado de la mayor peligrosidad objetiva, y del dolo directo de primer grado que la acompaña.
 DELIMITACIÓN DE LA ALEVOSÍA: el abuso de superioridad carece de la limitación a los delitos contra las personas de la alevosía. Se trata de un rasgo diferenciador en el que existe consenso en la doctrina.
La explicación es que el abuso de superioridad es un aseguramiento basado en la desproporción de fuerzas, y no en la reducción o anulación de las posibilidades de defensa de la víctima. De este modo, si bien todo abuso de superioridad supone un comportamiento alevoso, no todo comportamiento alevoso es un abuso de superioridad. Se puede dar alevosía en situaciones de igualdad, o incluso de inferioridad de fuerzas. Por tanto, podemos concluir que la alevosía es el género y el abuso de superioridad es la especie.
*Opinión personal: la alevosía implica siempre abuso de superioridad, por lo que son incompatibles entre sí ambas circunstancias.
3) Aprovechamiento de circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de terceros.
 REGULACIÓN: Está contenida en el artículo 22.2 CP. Constituye una síntesis de una serie de circunstancias independientes existentes en el viejo código: despoblado y nocturnidad, auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen impunidad, morada y ocasión calamitosa.
Los contenidos de todas ellas no siempre coinciden, pero en todas sus variantes se exige que esos medios comisivos debiliten la defensa de la víctima o faciliten la impunidad del delincuente. De ahí que estemos ante una sola circunstancia agravante, con tres modalidades alternativas, de forma que se apreciará una sola agravación aunque concurran varias de sus tres modalidades, o una de ellas se dé de diferentes formas.
4  ELEMENTOS GENERALES: o Se pretende asegurar la consumación o no persecución del delito, y la persona del ejecutor, mediante el empleo de medios comisivos que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
 El aseguramiento concurre si la ejecución se configura de modo que se incremente significativamente la peligrosidad de la acción típica. Este incremento de la peligrosidad: 1.
Se concreta mediante el juicio de previsibilidad objetiva.
2.
Va referido tanto a la consumación como a la indemnidad del agresor.
3.
Debe lograrse mediante la anulación o reducción de las posibilidades de defensa de la víctima.
 o También se da el aseguramiento si la ejecución se configura de modo que se incrementen de modo significativo las dificultades para exigir responsabilidad al delincuente, lo que debe lograrse mediante la anulación o disminución de las posibilidades de descubrir el delito, o de identificar y perseguir al delincuente. Ejemplo: dificultando la localización del cuerpo del delito, la captura del delincuente, la obtención de pruebas, etc.
El sujeto activo se ha de aprovechar de esos medios comisivos y del incremento de peligrosidad o dificultad de perseguibilidad producido. Esto abarca supuestos equivalentes al dolo directo de primer grado, pero no de dolo directo de segundo grado o dolo eventual. No es precisa una tendencia subjetiva adicional.
 LOS MEDIOS COMISIVOS DE LUGAR: incluye los supuestos de: o Despoblado:  Este supuesto ya estaba previsto en la antigua agravante, y el Tribunal Supremo los considera incluidos en la actual referencia al lugar.
 Concepto: su requisito mínimo es que sea un lugar alejado de una población. No es suficiente con que sea un lugar donde no habita ninguna persona, pues incluiría erróneamente un edificio deshabitado dentro de una población. Además, debe haber efectiva ausencia de gente. Ejemplo: no basta con que el lugar despoblado sea el campo si se trata de un día de romería o hay una concentración deportiva en dicho lugar, puesto que de lo que se trata es de debilitar la defensa o facilitar la impunidad.
o Realización en morada del ofendido:  También estaba previsto en la antigua agravante, pero ahora el Tribunal Supremo no los incluye.
 Concepto: 1.
En sentido estricto, lugar donde habita una persona, de modo permanente o accidental. Se trata de un espacio susceptible de ser cerrado para realizar la vida íntima de una persona.
2.
En sentido amplio, comprende cualquier espacio en el que se desarrolle o pueda desarrollarse, con exclusión de los demás, cualquier actividad de una persona, aunque sea de tipo profesional, sin que tenga que desarrollar allí la vida intima. Por tanto, además de la vivienda, incluye cualquier despacho, oficina, consulta, etc. donde trabaje o realice ciertas actividades de ocio.
Procede el criterio estricto.
  o Ha desaparecido la antigua exigencia de que ofendido no haya provocado el suceso.
Bastará con que parte de los actos de ejecución se hayan realizado en la morada, aunque otros, incluso la consumación, hayan tenido lugar fuera.
Cualquier otro lugar donde se den los requisitos de la agravante: cualquier supuesto imaginable: lugares de trabajo fuera del horario laboral normal, sótanos, túneles o espacios aislados, lugares oscuros, etc.
 LOS MEDIOS COMISIVOS DE TIEMPO: incluye los supuestos de: o Nocturnidad:  Se trata de un supuesto que ya estaba previsto en la antigua agravante.
 Concepto: su requisito mínimo es que sea el tiempo comprendido entre el crepúsculo y la aurora. Además, no debe ser un lugar muy concurrido o suficientemente iluminado. Por tanto, no se dará en la plaza de un pueblo en fiestas nocturnas, o si ya hay suficiente luz natural derivada del crepúsculo o la aurora.
 Será de difícil (aunque no imposible) apreciación en delitos en los que esta circunstancia no suponga debilitación de la defensa ni facilitación de la impunidad. Ejemplos: delitos de cohecho, de falsedades documentales, etc.
5  o Basta con que se realicen sólo parte de los actos ejecutivos de noche, aunque otros, incluso el resultado, se produzcan de día. Sin embargo, no basta con que sólo el resultado se produzca de noche.
Ocasión calamitosa:  Pueden ser: 1.
Desgracias o calamidades públicas: ej. ataque terrorista masivo, inundación, desórdenes públicos, etc.
2.
Desgracias o calamidades privadas: ej. muerte de un familiar, padecimiento de una enfermedad, etc.
 Es irrelevante que la calamidad o desgracia la provoque o se sirva de ella, en la medida en que esté abarcada por su dolo directo de primer grado, sin perjuicio de que si la provoca se dará concurso con el eventual delito ligado a la calamidad o desgracia.
 LOS MEDIOS COMISIVOS DE AUXILIO DE TERCEROS: o El término auxilio “limita” la apreciación de la agravante al autor que se sirve de partícipes, sean éstos cooperadores necesarios o cómplices. No cabe aplicar la agravante a los coautores del delito.
 Tampoco cabe apreciarla a los cooperadores necesarios o cómplices que se auxilian de otras personas, pues éstas no auxilian al ejecutor.
 No es inconveniente que el auxilio se preste con posterioridad, para asegurar la impunidad, siempre que se haya acordado antes o durante la ejecución.
o No se precisa que los auxiliadores sean más de uno, ni que vaya armado.
 FUNDAMENTO: 1. En la variante de “debilitar la defensa del ofendido”, da lugar a un mayor contenido de lo injusto, plasmado en un mayor desvalor de acción, derivado de la mayor peligrosidad objetiva, y del dolo directo de primer grado que la acompaña.
2. En la variante de “facilitar la impunidad” origina una mayor punibilidad: a. La responsabilidad por el comportamiento necesita ser incrementada en función del especial perjuicio a la efectividad de la norma que se produce, dadas las dificultades interpuestas intencionadamente por el delincuente para descubrir el hecho o identificar o perseguir a su autor.
b. Este incremento de la responsabilidad resultará útil a la hora de establecer la naturaleza y cuantía de la pena, con el fin de respetar el principio de proporcionalidad.
 DELIMITACIÓN DE LA ALEVOSÍA: las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de terceros no están limitadas a delitos contra las personas, a diferencia de la alevosía.
o Cuando estas circunstancias están encaminadas a debilitar la defensa del ofendido, no son acumulables a la alevosía, pues ésta es el género que incluye dentro de sí a la especie constituida por esas circunstancias.
o Cuando estas circunstancias están encaminadas a facilitar la impunidad, sí son acumulables a la alevosía.
4) Disfraz.
 REGULACIÓN: Está contenida en el artículo 22.2 CP.
 ELEMENTOS: o Se pretende asegurar la consumación o no persecución del delito, y la persona del ejecutor, mediante el empleo de disfraz.
o El aseguramiento concurrirá si la ejecución se configura de modo que se incremente significativamente la peligrosidad de la acción típica, o las dificultades para exigir responsabilidad al delincuente, lo que ha de lograrse mediante el empleo de disfraz.
o Concepto de disfraz: cualquier medio que el sujeto utilice para ocultar total o parcialmente su rostro o su apariencia verdadera.
o La peligrosidad o la dificultad de perseguibilidad han de haberse incrementado efectivamente, sin perjuicio de que efectivamente no se haya logrado la consumación o evitar la exigencia de responsabilidad. Ej. Al haber sido reconocido el ejecutor pese al disfraz.
o El sujeto activo ha de aprovecharse de esos medios comisivos y del incremento de peligrosidad producido, lo que abarca supuestos equivalentes al dolo directo de primer grado, pero no de dolo directo de segundo grado o dolo eventual. No es precisa una tendencia subjetiva adicional.
6  FUNDAMENTO: da lugar a: o Un mayor contenido de lo injusto, plasmado en un mayor desvalor de acción, derivado de la mayor peligrosidad objetiva, y del dolo directo de primer grado que la acompaña.
o O bien a una mayor punibilidad: la responsabilidad por el comportamiento necesita ser incrementada, en función del especial perjuicio a la efectividad de la norma que se produce. Este incremento de responsabilidad luego será útil a la hora de establecer la naturaleza y cuantía de la pena proporcionada.
 DELIMITACIÓN DE OTRAS CIRCUNSTANCIAS: Esta circunstancia es acumulable a la alevosía sólo en la variante que atiende a una mayor punibilidad.
5) Prevalimiento del carácter público del culpable.
 REGULACIÓN: Está contenida en el artículo 22.7 CP.
 ELEMENTOS: o Se asegura la consumación del delito mediante el empleo del carácter público que posee el culpable.
o El aseguramiento concurrirá si la ejecución se configura de modo que se incremente significativamente la peligrosidad de la acción típica, lo que se concreta mediante el juicio de previsibilidad objetiva. El incremento de la peligrosidad va referido a la consumación del delito y no a la incolumidad del agresor, y debe lograrse a partir de las facilidades ejecutivas que le otorga la posición de poder derivada de su carácter público.
o Concepto de carácter público: consiste en que participa en el desempeño de funciones públicas, aunque sea temporalmente, por lo que no es necesario que responda al concepto de funcionario del artículo 24.
o El sujeto activo ha de aprovecharse de las facilidades ejecutivas ligadas a su carácter público y del incremento de peligrosidad producido, lo que abarca supuestos equivalentes al dolo directo de primer grado, pero no de dolo directo de segundo grado o dolo eventual. No es precisa una tendencia subjetiva adicional.
o El aprovechamiento del carácter público puede estar amparado en la causa de justificación de cumplimiento de un deber del artículo 20.7, donde se integraría la conciencia y voluntad de cumplir con su deber, lo que dejaría fuera de consideración la posterior graduación del injusto genérico mediante esta agravante.
 FUNDAMENTO: da lugar a: o Un mayor contenido de lo injusto, plasmado en un mayor desvalor de acción, derivado de la mayor peligrosidad objetiva, y del dolo directo de primer grado que la acompaña.
o En ocasiones, el desvalor de acción se incrementará adicionalmente debido a la infracción del deber producida, siempre que sea funcionario público y realice el delito en desempeño de sus funciones.
 DELIMITACIÓN DE OTRAS CIRCUNSTANCIAS: o Esta circunstancia no es compatible con la alevosía, pues el Prevalimiento del carácter público es una especie del aseguramiento mediante la prevención de la defensa de la víctima.
o Resulta acumulable al abuso de superioridad, pues éste se basa en desproporción de fuerzas, y el Prevalimiento del carácter público en el abuso ventajista de una posición de poder.
o Es inherente a los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos. Supuestos que sí se integran en la agravante: 1.
Casos de delitos cometidos por funcionarios al margen de sus funciones, pero abusando de ellas.
2.
Casos de delitos cometidos por personas con carácter público, pero que no cumplen las características del concepto de funcionario del artículo 24.
3.
Casos de funcionarios que realizan, en el ejercicio d sus funciones y prevaliéndose de ellas, conductas típicas no previstas entre los delitos de funcionarios o asimilados.
7 6) Abuso de confianza.
 REGULACIÓN: Está contenida en el artículo 22.6 CP.
 ELEMENTOS: o Se asegura la consumación del delito mediante la utilización de la relación de confianza existente entre autor y víctima.
o El aseguramiento concurrirá si la ejecución se configura de modo que se incremente significativamente la peligrosidad de la acción típica, y ello debe lograrse a partir de las facilidades ejecutivas que le otorga la confianza que la víctima tiene con el autor.
o Concepto de relación de confianza:  Según un concepto amplio, basta con la ausencia de motivos para desconfiar, por lo que incluye las relaciones laborales ocasionales. Ej. Fontanero que viene a reparar algo.
 Según un concepto intermedio, ha de preexistir alguna relación personal, por lo que incluye a algún conocido con el que se ha tenido trato. Ej. Compañero con el que se ha compartido piso.
 Según un concepto estricto, es necesario un buen conocimiento de esa persona que le hace a la víctima estar convencida de que puede confiar en ella. Ej. Amigos íntimos, parejas sin problemas de relación, etc.
o o La peligrosidad ha de haberse incrementado efectivamente, sin perjuicio de que efectivamente se haya logrado la consumación o no.
El sujeto activo ha de aprovecharse de las facilidades ejecutivas ligadas a la confianza que la víctima tiene en él, y del incremento de peligrosidad producido, lo que abarca supuestos equivalentes al dolo directo de primer grado, pero no de dolo directo de segundo grado o dolo eventual. No es precisa una tendencia subjetiva adicional.
 FUNDAMENTO: da lugar a: o Un mayor contenido de lo injusto, plasmado en un mayor desvalor de acción, derivado de la mayor peligrosidad objetiva, y del dolo directo de primer grado que la acompaña.
o En ocasiones, el desvalor de acción se incrementará adicionalmente debido a la infracción del deber específico de lealtad producido, siempre que la relación de confianza se entienda en sentido estricto.
 DELIMITACIÓN DE OTRAS CIRCUNSTANCIAS: o Es inherente a todos los delitos que incorporen al tipo un abuso de confianza. Ejemplos: 1.
Estafas y apropiaciones indebidas de los artículos 248 y ss.
2.
Delito societario del artículo 295.
7) Ensañamiento.
 REGULACIÓN: Está contenida en el artículo 22.5 CP.
 ELEMENTOS: o Se aumentan inhumanamente los sufrimientos de la víctima de un modo innecesario para la ejecución del delito.
o La ejecución se configura de modo que produzca un aumento de la lesividad del comportamiento. Ese aumento de lesividad se refiere a la producción, durante la ejecución, de sufrimientos a la víctima, que pueden ser físicos, psíquicos, o de ambas clases.
o Concepto: se trata de sufrimientos cuya especial intensidad los hace merecedores del calificativo de inhumanos, y que supondrá, por lo general, un incremento de la lesión del bien jurídico propio del delito, normalmente en el marco del agotamiento del delito. Ej. Detenciones que se prolongan.
o Ese incremento de la lesividad de los medios comisivos es innecesario para asegurar o facilitar la ejecución del delito, pues el autor estaba en condiciones de configurar o modificar su plan de ejecución de un modo que, sin dejar de obtener el menoscabo pretendido, no causara esos sufrimientos, sin perjuicio de que pueda ser imprescindible para conseguir otros fines. Ej. obtener cierta información, calmar rencor o deseos de venganza, etc.
o Esos sufrimientos innecesarios han de haberse producido efectivamente.
o Su producción innecesaria debe haber sido conocida y querida, lo que abarca todas las modalidades de dolo.
 FUNDAMENTO: da lugar a un mayor contenido de lo injusto, plasmado en un mayor desvalor de resultado, con su correspondiente desvalor de acción, derivado de la mayor lesividad producida, y de haber optado innecesariamente por un plan ejecutivo que conllevaba tal incremento de lesividad.
8 8) Parentesco como agravante.
 REGULACIÓN: Está contenida en el artículo 23 CP. Aparece dentro de una estructura de circunstancia mixta, es decir, que puede funcionar como atenuante (contra el patrimonio: ej. quitar dinero al padre para ir al cine en vez de al vecino) o como agravante (delitos contra la vida, la integridad física, la libertad sexual, etc. ej. violación de una niña por parte de su padre en vez de por un extraño).
 EVOLUCIÓN: en cuanto a su contenido, aunque ha mantenido hasta ahora sus rasgos originales básicos, ha sufrido numerosas reformas recientemente, ligadas sobre todo a la reforzada persecución de la violencia doméstica.
 ELEMENTOS: o El comportamiento contradice el respeto mutuo ligado a las relaciones de parentesco o análogas entre el sujeto activo y el agraviado.
o Concepto de agraviado: el sujeto pasivo del delito, o portador del bien jurídico. no se identifica siempre con el objeto material personal, es decir, con la persona sobre la que recae la acción, pues no resulta necesariamente afectado por la conducta típica un bien jurídico propio de ésta. Tampoco se incluye al perjudicado, pues los perjuicios sufridos por sus intereses originan una pretensión civil.
o Relaciones personales incluidas:  Las relaciones conyugales o análogas de efectividad estables. Pueden ser presentes o pasadas, y deja fuera las relaciones de noviazgo sin convivencia.
 Las relaciones de ascendencia, descendencia o fraternas con el ofensor, su cónyuge o su conviviente.
o o Se infringe un deber jurídico o una obligación social de respeto mutuo. Este deber será jurídico-civil en el caso de relación conyugal, parejas de hecho y parentesco consanguíneo, y será de naturaleza social en el resto de los casos. No es necesario que el respeto vaya acompañado de afecto.
El sujeto activo debe conocer y querer actuar dándose esa relación personal, lo que abarca hipótesis equivalentes a todo el dolo.
 ÁMBITO DE APLICACIÓN: o Dado que puede actuar como atenuante o como agravante, no es obligatoria aplicación si se dan las relaciones personales aludidas.
o Dejará de apreciarse cuando la relación personal sea intrascendente, lo que sucederá cuando ha dejado de ser exigible el respeto mutuo, bien por falta de contacto personal, por carencia de afecto, o por haber mediado provocación de la víctima.
o Suele funcionar como agravante en los delitos contra la vida, integridad personal, libertad, libertad sexual e integridad moral.
o A pesar de todo, la jurisprudencia en ocasiones no la aprecia, o la aprecia incluso como atenuante en delitos contra la vida e integridad personal si ha mediado provocación por parte de la víctima o estamos ante un comportamiento eutanásico.
 FUNDAMENTO: da lugar a un mayor contenido de lo injusto, plasmado en un mayor desvalor de acción, derivado de la infracción de la obligación jurídica o social de respeto mutuo.
 DELIMITACIÓN DE OTRAS CIRCUNSTANCIAS: Es compatible con el abuso de confianza, dado que en ella prima la mayor facilidad de ejecución.
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