Teoría del Derecho (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad de las Palmas de Gran Canaria
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Teoría del Derecho
Año del apunte 2015
Páginas 10
Fecha de subida 28/03/2016
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TEMA 10: LAS FUENTES DEL DERECHO 1.Concepto de fuentes del derecho Es común entre los juristas utilizar expresiones del lenguaje cotidiano, que permitan a personas sin conocimiento del derecho. Comprender los términos de los que se habla. Sin embargo, la ambigüedad característica de los vocablos del lenguaje ordinario hace que se muestren confusas algunas nociones. Ocurre esto con las fuentes del derecho. Esta expresión nos remite a la idea de origen o causa del fenómeno jurídico, pero no nos permite discernir entre dos de sus aspectos: su producción y su conocimiento.
La expresión fuentes del derecho nos remite intuitivamente a la idea de origen del orden jurídico, por lo que distinguimos entre su producción y su conocimiento. De ahí a la distinción entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento. Se entiende por fuentes de producción a los acontecimientos a los que se reconoce para producir derecho. Y la expresión conocimiento del derecho alude a los documentos que permiten conocer el contenido del orden jurídico. Las diferencias conceptuales que median entre estos dos significados de la expresión fuentes del derecho no impiden que en la práctica se relativice su contradicción dada la acentuada relevancia que viene adquiriendo en los sistemas jurídicos contemporáneos el derecho escrito, que se produce a través de documentos normativos que permiten alcanzar su conocimiento. La coyuntural relativización de la distinción entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento no puede justificar la confusión entre dos conceptos de perfiles absolutamente diferenciados.
El análisis de las fuentes del derecho se realizará desde la perspectiva de las denominadas fuentes de producción, que muestra un mayor empeño en la determinación de la génesis del derecho que en la catalogación de los documentos que posibilitan su conocimiento. Pero son muy diversos los aspectos que se puede tomar en consideración a la idea de producción del derecho, lo cual redunda en una pluralidad de acepciones de la expresión fuentes de producción del derecho.
La idea de fuentes del derecho refiriría las circunstancias que dan lugar a la producción del derecho, que pueden ser de muy diversa índole. Por ejemplo, la sensibilización social en relación a una situación de desamparo en que se puedan encontrar las minorías étnicas de un determinado país, sería fuente de las disposiciones jurídicas de carácter antidiscriminatorio que se promulgaran con el propósito de hacerla desaparecer. Serían fuentes de las disposiciones jurídicas que, en atención a una situación de excepcionalidad generada, se dictaran con vistas a su reparación, la acentuación de un determinado tipo de delincuencia lo sería de las disposiciones jurídicas que establecieran una más eficaz represión de tales comportamientos delictivos, la revolución sería fuente del orden jurídico que resultara de la misma, del orden jco que instaurarían los vencedores.
En un segundo sentido la expresión fuentes del derecho aludiría a las hipotéticas entidades externas al orden jurídico que lo constituyan como tal, al poder político, la razón humana o Dios.
En un sentido más propiamente técnico-jurídico, se identifica como fuentes del derecho a las entidades a las que el propio orden jurídico atribuye capacidad de innovar por medio de la producción de normas del derecho vigente. La idea de fuentes del derecho presupone la existencia de un ordenamiento jurídico que las determina. El proceso de producción normativa que normalmente habilitan los ordenamientos jcos, comparecen entidades de muy diferente condición en función de la utilización alternativa que los mismos prevén de las técnicas de la delegación del poder de producir normas jurídicas y de la recepción por el derecho de normas provenientes de otros ordenamientos diferentes.
En La utilización de la delegación del poder de producir normas jurídicas nos encontramos ante lo que podríamos denominar el proceso de producción normativa en sentido estricto y distinguimos cuatro elementos diferenciados: A) una autoridad normativa, un sujeto al que el ordenamiento jurídico atribuye la potestad de crear, modificar, o eliminar normas jurídicas, B) un acto normativo, una acto del sujeto encaminado a la creación, modificación o eliminación de normas jurídicas. C) un documento normativo que reflejaría el resultado del acto normativo. D) el contenido del significado del documento normativo que pondría de manifiesto el producto de la actividad interpretativa que se hubiera podido realizar sobre el documento normativo evidenciando la interiorización del mismo por parte de los diferentes destinatarios del derecho.
1 La utilización de la técnica de recepción de normas da lugar a dos supuestos diferentes según se trate de dar acogida a normas provenientes de otro ordenamiento jurídico o de elevar la categoría de norma jurídica a un hecho normativo carente hasta entonces de fuerza jurídica.
En el supuesto de la recepción de normas provenientes de otro ordenamiento, el proceso de producción normativa constaría de al menos tres elementos: A) un documento normativo integrante de un ordenamiento jurídico distinto al que dispone, B) la incorporación del contenido del documento normativo, C) el contenido de significado del documento normativo, que reflejaría el resultado de la actividad interpretativa que hubieran podido realizar los destinatarios del orden jco en el que el mismo se integra.
En el supuesto de elevación a la categoría de norma jurídica de un hecho normativo carente hasta entonces de fuerza jurídica, el proceso se compondría de: A) un hecho normativo, un acontecimiento al que se le reconoce una capacidad regulativa de la vida de los individuos, B) el contenido del significado del hecho normativo, que reflejaría el resultado de la actividad interpretativa que hubieran podido realizar los destinatarios del orden jurídico que eleva a la categoría de derecho al hecho normativo en cuestión.
La consideración de los hechos o actos generadores de normas jurídicas como fuentes de producción del derecho llevaría a interpretar como tales al acto del sujeto encaminado a la creación, modificación o eliminación de normas jurídicas en los casos que reconocíamos bajo la denominación de delegación del poder de producir normas jurídicas; a la incorporación del contenido del documento normativo , a través de la correspondiente previsión normativa, al ordenamiento jurídico que dispone la recepción, y al propio hecho normativo.
Más habitual es la consideración como fuentes del derecho de los modos de expresión de la normatividad jurídica.
Con arregle a este criterio se ha reconocido como fuentes del derecho a determinados arqueotipos normativos entre los que cabe mencionar a la ley, al reglamento, a la costumbre, a los principios generales del derecho y la jurisprudencia. No supone ello que los diferentes modelos normativos que representan hayan sido únicamente considerados como fuentes del derecho ni entre los analistas del fenómeno jurídico, que divergen en la caracterización como tales del todos ellos o de un número más o menos limitado de los mismos ni por parte de los ordenamientos jurídicos que suelen incorporar bajo el rótulo de fuentes del derecho a un elenco aleatorio y hasta cierto punto caprichoso que no guarda relación con la solución que a este problema se atribuye desde la consideración unitaria del ordenamiento jurídico.
Patentar el carácter teórico del concepto fuentes del derecho que se limita a constituir un simple instrumento dogmático de exposición del derecho, es útil para la teoría jurídica por lo que supone de indicación de los distintos cuerpos normativos que pueblan el derecho pero irrelevante desde el punto de vista de la regulación jurídica en la medida en que se comprueba que el régimen jurídico se atribuye a los diferentes hechos y actos normativos no guarda relación de necesidad con su hipotética inclusión en el catálogo de fuentes del derecho que expresamente pudiera diseñar el ordenamiento en cuestión.
La inclusión de un modelo normativo en el catálogo de las fuentes del derecho responderá singularmente a la particular idiosincrasia del sistema jurídico de que se trate y al poder real que en cada momentos histórico pueda ostentar el grupo social que dispone de la fuerza suficiente para imponer la institucionalización jurídica de su modo de expresión más particular y característico.
La apariencia de racionalidad que se le reconoce y el sistema de valores que representa(la realización del ideal de seguridad o certeza del derecho) han permitido a la ley ocupar, al menos en los ordenamientos jurídicos que responden al denominado modelo continental, el lugar destacado que en otras etapas de la evolución jurídica han venido ocupando la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina científica.
2. Descripción de las fuentes del Derecho 2.1La ley 2.2Las vicisitudes históricas de la ley como fuente del derecho 2 La ley constituye el instrumento más genuino de que dispone el poder político para dirigir el sentido de la conducta de los individuos. Se carácter de derecho escrito le hace fácilmente cognoscible por sus destinatarios, lo que redunda en la mejor realización del ideal que representa la seguridad jurídica, en la medida en que se les permite conocer el modelo de conducta que les propone seguir y las consecuencias que acarrearía su inobservancia. Su consideración como instrumento para la más eficaz realización de los objetivos sociales que en cada momento histórico se estima que deben determinar la orientación de la actividad de los poderes públicos explica la continuidad del prestigio de la ley como fuente del derecho en circunstancias históricas que se caracterizan por su disparidad.
La ley ve redimensionada su función como fuente por excelencia del derecho con el triunfo político de las aspiraciones e ideales que a lo largo del S XVIII venían sosteniendo los más insignes representantes del iusnaturalismo racionalista.
Si se trataba de conseguir la realización de una anhelada sociedad justa que tradujera puntualmente las exigencias de la naturaleza humana nada mejor para ello que terminar con la desconcertante situación de dispersión jurídica que asolaba las comunidades políticas de la época imponiendo una regulación unitaria en la que encontraran el debido acomodo los principios naturales. La ley no dejaba espacio alguno a la operatividad de otras fuentes del derecho cuya entrada en acción no hubiera sido excepcional y expresamente prevista por ella. El reconocimiento del carácter intemporal e inmutable de principio de justicia derivaba lógicamente en la estabilidad y firmeza del contenido legal que no requería otros cambios que no fueran los estrictamente resultantes de su adaptación a las nuevas circunstancias históricas que pudieran surgir, derivaba, en la exaltación de la ley como producto racional con vocación de eternidad.
A esta conceptualización de la ley no le era ajena su instrumentalización al servicio de los intereses reales de la burguesía dominante que requería para la buena marcha de sus intercambios mercantiles la recreación de una sociedad regulada por un principio unitario, lo más neutro e imparcial posible, que garantizase la paz y seguridad necesaria para obtener el máximo provecho de sus actividades profesionales. De ahí que en los umbrales del S XIX quedara reducido en la práctica el alcance revolucionario de la ley a la implantación de un nuevo marco jurídico que permitiera a todos los particulares que dispusieran de los medios y capacidades necesarios para moverse con solvencia en el terreno definido por las nuevas coordenadas jurídico-políticas la posibilidad de optimizar sus beneficios económicos.
Como consecuencia de la mayor sensibilidad social que incorporaban las demandas de los nacientes movimientos proletarios, se desencadenó una interpretación de la ley que traslucía potencialidades que hasta entonces habían permanecido ocultas. Mostrando a las claras sus virtualidades realizativas al servicio de la instauración de una sociedad más igualitaria en la que disminuyeran las diferencias sociales, posibilitándose, la efectiva intervención de todos los individuos, sin acepción de la más o menos favorable situación personal en que pudieran encontrarse.
Interesa resaltar en este momento la funcionalidad que demostró la ley como instrumento adaptable a la materialización de los más variados objetivos con todo lo que ello había de suponer de ruptura con la otra prevalente concepción estática de la ley. No se trataba solo de asumir el efecto redistributivo que pudiera comportar la implantación de un determinado texto legal, sino de tomar plena conciencia de su versatilidad como mecanismo de transformación de las situaciones sociales, lo cual resultaba a todas luces incompatible con la vocación de eternidad que en el momento inmediatamente postrevolucionario se atribuía a la ley.
Se abre así paso a una concepción dinámica, cambiante, de la ley. Y es que, ubicados como estamos en un mundo en continua metamorfosis, el legislador se ve obligado a modificar la regulación de la vida social en un desesperado intento de adaptar el contenido de los textos legales a las exigencias diferentes de cada momento histórico.
En este contexto el fenómeno de motorización legislativa que viven las sociedades de nuestra órbita cultural ha conducido a una situación caracterizada por la creciente irracionalidad, por la creciente adulteración del papel prominente que tradicionalmente se le asignaba a la ley. Y es que mal puede conciliarse la realización del ideal de seguridad jurídica con la multiplicación de una serie de una serie de textos legales que se suceden sin solución de continuidad en la regulación de aspectos cada vez más concretos de la vida social, sin que puedan ni siquiera llegar a entrar en vigor por quedar derogados incluso antes de la fecha que la propia ley preveía para su incorporación al ordenamiento jurídico.
3 Sería para ello necesario estructurar un tipo de vida social en la que el individuo vería prácticamente todo su tiempo libre ocupado en la asimilación de la profusa información que le suministran los poderes públicos a cerca de las cadencias legislativas con el fin de hacerle conocedor de la regulación de los diferentes aspectos que pudieran influir sobre la existencia de cada cual. Una situación semejante supondría invertir los términos que deben regir la relación entre el derecho y la vida social: el derecho perdería su condición de instrumento para la mejor realización de la vida social, entendiéndose como instrumento susceptible de ser utilizado para el funcionamiento del derecho, que quedaría justificado no solo como el fin en sí mismo sino como fin a cuya realización deberían subordinarse la felicidad personal y el mejor desarrollo de la vida en sociedad. Asistimos en nuestros días a una definitiva pérdida del prestigio de la ley como fuente por antonomasia del derecho. La autoconciencia social acerca de las limitaciones de la ley como medio para la realización adecuada del ideal de seguridad jurídica ha convulsionado los cimientos sobre los que se asienta la consideración de la ley como fuente primaria del derecho pero no ha conseguido derruirlos. La persistencia de ña posición de privilegio que ocupa la ley en la jerarquía de las fuentes del derecho se explica desde la consideración de tres razones fundamentales: en primer lugar por el interés que mantienen los juristas en preservar su peso específico en la toma de las diversas decisiones políticas. En segundo lugar, por la efectividad que demuestra le ley como medio de regulación de comportamientos. En tercer lugar porque su carácter escrito y público asegura una cierta realización de este ideal, en todo caso, una dosis de realización superior a la que pudiera asegurar cualquier otra fuente. Finalmente porque es precisamente una ley la que fundamenta la organización de las fuentes de cada ordenamiento jurídico al incorporar la Constitución, en la lógica del buen funcionamiento de sistema jurídico, la indicación expresa de las fuentes del Derecho.
2.1.2 Los tipos legales Los tipos legales son manifestaciones jurídicas que se presentan revestidas como leyes. Son las siguientes: A) La Constitución: es la norma fundante del ordenamiento jurídico, el punto de referencia inexcusable para medir la validez del conjunto de disposiciones que lo integran, goza de rango superior al resto de los textos legales y no puede ser modificada por ninguna ley que no tenga rango constitucional.
B) Las leyes ordinarias: constituyen textos normativos jerárquicamente subordinados a la constitución que disponen de fuerza de ley. Su elaboración y aprobación se encomienda a un órgano específicamente constituido al efecto (el poder legislativo) que en los países de sistema político democrático representa la voluntad popular, periódicamente manifestada a través de las elecciones generales.
C) Las disposiciones administrativas con fuerza de ley: de la regla general que dispone la elaboración parlamentaria suelen quedar excluidas de los ordenamientos jurídicos una serie de disposiciones administrativas expresamente previstas por la Constitución o por una ley ordinaria. Son dos las formas que admiten las disposiciones administrativas con fuerza de ley: los decretos legislativos y los decretos leyes. Los decretos legislativos son dictados por el Gobierno como consecuencia de la delegación expresa que al respecto haya realizado el poder legislativo en el ámbito limitado que determina la propia delegación. Los decretos leyes son disposiciones que dicta el gobierno sin mediar una expresa delegación por parte del poder legislativo, por razones de urgencia que desaconsejan cumplir los plazos que comportaría su tramitación parlamentaria ordinaria.
D) Las leyes orgánicas: son una figura original prevista por algunos ordenamientos jurídicos para la regulación de determinadas materias que se consideran de especial importancia, requiriendo su aprobación unos requisitos formales diferentes a los que se exigen para la entrada en vigor de las leyes ordinarias. Disponen de un rango superior al del resto de las disposiciones con fuerza de ley.
2.2. El reglamento Disposición normativa de carácter general que dicta el poder ejecutivo sobre la base de la competencia que a este efecto se le reconoce. Su carácter escrito y público le dota de una particular relevancia en el conjunto de las fuentes del derecho. Le corresponde un rango jerárquico inferior al de la ley, resultando inaplicable cuando su contenido 4 contradiga al de una disposición normativa con fuerza legal. Se suelen distinguir diferentes tipos de reglamentos en función de la autoridad concreta que los emana: el Consejo de Ministros, las Comisiones delegadas del Gobierno, etc.
2.3 La Costumbre Es la forma de manifestación más espontánea y natural del derecho. Se considera costumbre jurídica al hecho normativo integrado por la uniforme repetición de un comportamiento social persistente y la conciencia que tiene la sociedad de que el hecho resulta o debiera resultar en alguna medida obligatorio. Se destacan dos elementos diferentes cuya coincidencia hace necesaria: un elemento material, que vendría representado por la repetición duradera y constante en un determinado ámbito de un comportamiento, y un elemento sicológico.
La costumbre ha gozado de una gran relevancia como fuente del derecho, habiendo declinado su prestigio con el advenimiento del movimiento codificador al que resultaba inherente la determinación del imperio de la ley escrita como medio privilegiado de regulación jurídica de la vida social. El análisis del relieve que haya de merecer la costumbre en la actualidad requiere la consideración de los argumentos que se han esgrimido en su favor y en contra.
Entre los primeros destaca el poderoso carácter democrático de la costumbre, pues constituye la mejor traducción de la voluntad social tácitamente manifestada. Se contraargumenta esta idea señalando que la voluntad social que pone de relieve la costumbre no es nunca una voluntad enteramente libre, puesto que se encuentra determinada por una situación contextual que le conmina a actuar en un determinado sentido, cuando no resulta directamente que el comportamiento reiterado de los individuos tiene su origen en una imposición autoritaria del poder que deriva en un hábito tácitamente aceptado por la resignación de los individuos ante las dificultades intrínsecas que comporta la modificación de una situación objetivamente establecida. La costumbre jurídica garantiza la adaptación del derecho al medio social que constituye su área de influencia.
En sentido inverso, se razona la necesidad de subordinar a la costumbre a la ley en el conjunto de las fuentes del derecho alegando: A) la menor seguridad jurídica que proporciona la costumbre al no encontrarse precisada en un texto escrito; B) las limitaciones realizativas de la costumbre, que no hace más que reflejar una cuestión fáctica atribuyendo rango jurídico a la secuencia de comportamientos que la constituyen como tal, sin implicarse en la hipotética transformación de un estado de la cuestión que se estimara inconveniente y C) las dificultades operativas de la costumbre, que se configuran como derecho sobre la base de una reiteración continuada y persistente de comportamientos.
La consideración de los problemas que conlleva la siempre conflictiva relación entre la costumbre y la ley ha llevado a la doctrina a distinguir tres tipos de costumbres: la costumbre contra legem, que contradice el tenor del enunciado normativo contenido en la ley, la costumbre praeter legem que regularía una materia no contemplada por la ley, y la costumbre secundum legem a la que se remite la ley para completar la configuración del modelo de comportamiento que establece y proporciona una determinada interpretación del texto legal.
2.4 los principios del derecho Es muy común que los ordenamientos jurídicos consideren a los principios generales del derecho como fuentes del derecho para ofrecer al juez una salida jurídica al problema que se plantea cuando no encuentra una ley o una costumbre directamente aplicable al caso concreto que se le presenta para su resolución. La cualificación como fuente del derecho de los principios generales vendría a operar como una exigencia lógica del imperativo que ordena al juez decidir en todo caso los problemas que se le plantean.
Se distinguen los problemas internos al sistema jurídico, que se presentan como la inducción que el intérprete del derecho realiza a partir de la contemplación del contenido de las disposiciones jurídicas que componen el sistema en cuestión, y los principios externos al sistema jurídico, que operarían como una guía orientadora de cada uno de los singulares momentos de la creación jurídica, tanto si se trata de la creación del derecho por la vía normativa tradicional, en sus diferentes versiones, administrativa y legislativa, como también la denominada creación del derecho.
Los principios internos al sistema jurídico vendrían a satisfacer la necesidad de suministrar un criterio de decisión, que no contradice a la ley, sino que de alguna manera anida en la propia ley, cuando el tenor literal de esta y del resto de las fuentes a las que se reconoce capacidad productiva de derecho resulta insatisfactorio para proporcionar la solución 5 requerida; constituyen la llave maestra para desentrañar el contenido de la ley cuando esta no resulta suficientemente explícita u ofrece dificultades interpretativas. De ahí que se les adjudique normalmente en la jerarquía de las fuentes del derecho un lugar subordinado a la ley, que cuando se basta por si sola para proporcionar el criterio de decisión aplicable al problema jurídico excluye cualquier intervención adicional de los principios generales del derecho Por el contrario, los principios externos al sistema jurídico reflejarían el conjunto de criterios a los que responde la propia creación del orden jurídico en sus diferentes manifestaciones y tendrían un valor informante del conjunto del ordenamiento jurídico; serían la fuente de la ley y del resto de fuentes del derecho.
El reconocimiento generalizado de la constitución como fuente jurídica por excelencia que, sin perder su condición de texto legal, condensa la legitimidad del sistema jurídico al incorporar al conjunto de los valores informantes del orden jurídico, disuelve el problema que planteaba la dualidad de significados de la expresión fuentes del derecho.
Habría que hablar pues de principios constitucionales que pueden ubicarse en una posición preferente a la que corresponde la ley ordinaria, pero no a la ley en general, pues ello supondría negar el carácter legal de la propia constitución.
Desde otro punto de vista se distinguen los principios generales del derecho en principios explícitos e implícitos en función de que vengan o no expresamente reconocidos por alguna de las disposiciones del sistema jurídico en cuestión.
2.5 La Jurisprudencia Se tiende en la actualidad a considerar como jurisprudencia al conjunto de doctrinas y principios comprendidos en las decisiones de los tribunales de justicia.
El distinto valor que se le atribuye a la jurisprudencia como fuente del derecho constituye uno de los más sustantivos elementos de diferenciación entre los sistemas jurídicos anglosajón y continental. En los países cuyo ordenamiento jurídico corresponde al modelo del sistema continental suele relativizarse la función de la jurisprudencia como fuente del derecho entendiendo que es la ley, como expresión de una valoración razonada de la situación que se regula, cuyo carácter escrito y público garantiza la observancia de las exigencias de seguridad que resultan inherentes al propio orden jurídico, la fuente de derecho a la que deben subordinarse las demás, Hay casos en los que la jurisprudencia queda directamente excluida del catálogo de las fuentes que refieren expresamente los ordenamientos jurídicos. Ello no obstante parece fuera de toda duda que el precedente judicial desarrolla una considerable influencia en la conformación del sentido último de las decisiones que toman los jueces en la resolución de controversias que caen bajo su jurisdicción. Frente al temor de la propagación de esta línea de actuación más allá de los márgenes que pudieran entenderse permitidos por la ley que suelen minimizar los propios textos legales el papel que cumple la jurisprudencia como fuente del derecho, aun siendo conscientes de la invitabilidad de su efectivo cometido como tal.
Asistimos en nuestros días a una considerable revalorización de la jurisprudencia que va redimensionada a su función como fuente del derecho por su comodidad de acceso al conocimiento que proporcionan los adelantos técnicos y el desarrollo contemporáneo de la informática jurídica como disciplina auxiliar de la decisión judicial.
Se argumenta en apoyo a la relativización de la jurisprudencia, que ve redimensionada su función de fuente del derecho por sus comodidades de acceso al conocimiento de la misma que proporcionan los adelantos técnicos y el desarrollo contemporáneo de la informática jurídica como disciplina auxiliar de la decisión judicial.
Se argumenta en apoyo a la relativización de la función de la jurisprudencia el significado autónomo e independiente de los supuestos de hecho que se deciden en cada resolución judicial al entender que, su realización en momentos diferentes le hacen por su irrepetibilidad, merecedor de una condición específica que no debe verse mediatizada por las apreciaciones y reflexiones que se hubieran podido efectuar en otros casos semejantes.
Este tipo de razonamiento no hace otra cosa que poner de manifiesto las limitaciones inherentes a todas las fuentes que enumeran los distintos ordenamientos jurídicos con vistas a la determinación del sentido de cada resolución judicial, en la que influyen poderosamente los elementos que definen la propia subjetividad de cada juez y el sistema de valores, el criterio de justicia, que le es peculiar. El desenlace del proceso que lleva la sentencia judicial resulta interminable sin que las distintas fuentes del derecho puedan eliminar la incomodidad que desde la perspectiva de la mejor realización del principio de seguridad jurídica acarrea esta situación.
6 Para las concepciones jurídicas que reducen el mundo del derecho a las decisiones de los órganos judiciales, la única fuente del derecho es la jurisprudencia, como sentencia judicial individualizada, por ser el único modo de expresión real del fenómeno jurídico.
2.6 La doctrina científica No es muy común que los ordenamientos jurídicos incluyan la doctrina científica entre sus fuentes del derecho. Savigny realiza una concepción sobre los presupuestos históricos como el modo de expresión del derecho que caracteriza a las sociedades jurídicamente desarrolladas.
A la misma valoración de si significado como fuente del derecho le subyace en buena medida el anhelo de seguridad que proporciona la representación del fenómeno jurídico como un mecanismo preciso e infalible de previsión de las consecuencias que derivan de la actuación de los destinatarios de las disposiciones jurídicas, Se distorsiona el sentido del derecho como un conjunto de enunciados que operan como elementos justificantes de las decisiones de los jueces requiriendo la correspondiente atribución de significado por su parte.
Tanto el legislador como el órgano judicial tienen muy en cuenta el parecer de los estudiosos del derecho para dictar las disposiciones jurídicas más convenientes para la regulación de la vida social y para determinar el significado del enunciado normativo que va a servir de soporte a su decisión.
La doctrina científica solo opera como elemento auxiliar de la decisión jurídica al orientarla tanto en el plano legislativo como en el judicial, pero se reconoce que las propias decisiones jurídicas se encuentran indefectiblemente condicionadas por las opiniones doctrinales.
2.7 las fuentes jurídicas de ámbito personal limitado Es común a las fuentes jurídicas la pretensión de generalidad de sus efectos de extensión, de su eficacia al conjunto de los miembros de la comunidad jurídica en cuestión. Se entiende que el contenido normativo de la ley y las fuentes analizadas anteriormente se imponen o deben imponerse sin hacer acepción de personas.
No excluye la posibilidad de que la norma afecte más directamente o tome por objeto a un grupo de personas o a una sola persona. Se trata de normas cuyo objeto incorpora un determinado elemento personal.
No sucede lo mismo con otras fuentes del derecho cuya especial configuración les hace destinadas a desarrollar primariamente sus efectos normativos en un ámbito personal limitado. Entre ellas: - El contrato: origina derechos y obligaciones correlativos para las partes que constan en el mismo y constituye para ellas una fuente del derecho. Su menor ámbito de actuación no menoscaba su fuerza como modo de expresión del fenómeno jurídico. Los límites de la libertad contractual le sitúan como a una fuente del derecho subordinada a la ley.
- El convenio colectivo: origina derechos y obligaciones para las partes y se presenta en el ámbito del derecho laboral con la figura de los convenios que se establecen entre los representantes de los trabajadores y los empresarios para delimitar las coordenadas en las que se va a desarrollar su relación.
- La sentencia judicial: admite la limitación de su ámbito personal como fuente del derecho en tanto se entiende que solo causa estado entre las partes, sus herederos y sus causahabientes.
3. Clasificación de las fuentes del derecho Las diferentes fuentes del derecho disponen de características muy heterogéneas, por lo que comúnmente se ha tratado de clasificar las fuentes atendiendo a los siguientes criterios: Se dividen las fuentes entre formales y materiales, siendo las formales los distintos modos de expresión del fenómeno jurídico, y las materiales aquellas que inciden en la producción del derecho. Con esta definición está claro que las fuentes formales también inciden de alguna forma en la creación del derecho, por lo que algunos autores reducen la definición de fuentes materiales a sujetos cuya actividad conduce a la creación, modificación o derogación del derecho, siendo por tanto fuente material del derecho el legislador, los individuos que mediante la repetición de comportamientos crean la costumbre jurídica, etc. La intervención del sujeto como fuente material puede variar, según se trate de protagonizar un hecho al que se le reconoce la condición de derecho o de conceder la condición de derecho a un hecho producido por un sujeto. Se puede hablar por ello de fuentes materiales mediatas para hablar del sujeto 7 cuya intervención se requiere para la configuración del hecho que se reconoce como derecho, y fuentes materiales inmediatas que serían los sujetos que integran al hecho normativo en el universo jurídico. En los casos de derecho escrito no existe ninguna fuente material mediata al no existir supuestos que considerar como derecho, por lo que simplemente se considerará fuente material a los sujetos que producen la norma. Por último, se suelen considerar también como fuentes del derecho los diversos factores que si bien no se encargan de la producción de ninguna normativa jurídica, sí que influyen en el sentido de éstas, como podrían ser el descenso de la natalidad o la recesión económica.
Las fuentes del derecho se pueden dividir en fuentes escritas o fuentes no escritas, según estén o no las normas expresadas por escrito. Así, se consideran fuentes escritas la ley y el reglamento, y fuentes no escritas la costumbre y los principios generales del derecho. Aunque la costumbre pueda ser expresada por escrito, ello no le quita su carácter de fuente no escrita. Los principios generales del derecho pueden venir incluidos en la Constitución (principios explícitos), y en este caso sí que nos encontraríamos ante una fuente jurídica escrita.
Según el grado de objetivación de las fuentes, es decir, según cuán claramente expresadas y dispuestas para su aplicación se encuentren las normas, distingue Ross tres tipos de fuentes: las fuentes completamente objetivadas (las leyes), las fuentes parcialmente objetivadas (costumbre y precedente) y las fuentes no objetivadas (la razón).
Según la capacidad realizativa de la fuente, se pueden clasificar en fuentes innovadoras, aquellas capaces de modificar una situación que se considerase insatisfactoria, y las fuentes declarativas, aquellas que reflejan un determinado estado de las cosas que sirven para la posterior valoración por parte del juez.
Por último, Pérez Luño ha realizado una clasificación atendiendo a las fuentes jurídicas como las causas que producen el derecho. Así, atendiendo a la causa material (los factores sociales cuya actividad produce el derecho), se distinguen las fuentes políticas que y las fuentes culturales, y además las fuentes originarias y las fuentes derivadas, según creen un nuevo orden jurídico o continúen con el ya existente.
Atendiendo a la causa formal, el modo de exteriorización del derecho, se distinguen las fuentes formales de conocimiento del derecho (las manifestaciones de instituciones, normas y documentos jurídicos) y las fuentes formales de interpretación y aplicación del derecho (como serían, por ejemplo, los distintos órganos jurídicos).
Según la causa eficiente del derecho, se entiende por fuentes del derecho a las instancias, facultades o categorías que crean y fundamentan el derecho.
Finalmente, la causa final del derecho define como fuentes del derecho la seguridad jurídica y la obediencia del derecho.
4.
Especial consideración de las fuentes del derecho en el sistema jurídico español.
El ordenamiento jurídico español se caracteriza en su consideración de las fuentes del derecho por la ausencia de reconocimiento de las mismas en el texto constitucional, en el que se reserva al Estado el derecho de determinación de las fuentes del derecho.
Es un texto de carácter inferior a la Constitución, el Código Civil, el que se encarga de presentar una definición de las fuentes del derecho. Se establece que las fuentes del derecho del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, que no tendrán validez si contradicen a una norma de rango superior.
La costumbre sólo regirá si no existe una ley que regule ese aspecto, y siempre que sea comúnmente aceptada y no contradiga la moral. Los principios generales del derecho se aplicarán ante la carencia de ley y costumbre. Las normas de los tratados internacionales no entrarán en vigor en España hasta que no pasen a formar parte del ordenamiento interior al ser publicadas en el BOE. La jurisprudencia tiene un papel complementario del ordenamiento jurídico, y los jueces y tribunales tienen la obligación de resolver ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
Actualmente parece ilógico que se ubique la descripción de las fuentes del derecho en el Código Civil, pero esto se debe al redimensionamiento de la función del Código Civil, anteriormente derecho común que condensaba el régimen jurídico en general. A día de hoy el derecho civil ha pasado a ser una disciplina jurídica parcial que debe basarse en la 8 Constitución, y sin embargo no ha variado la original ubicación de las fuentes del derecho del ordenamiento jurídico español. La deslegitimación del texto constitucional anterior al nuestro, y la incomodidad que suponía para los constituyentes de 1978 el derogar una regulación consolidada como el Código Civil para incluir las fuentes del derecho en la Constitución son la causa de ésta situación excepcional en el ordenamiento jurídico español, que provoca perplejidad en los estudiosos de éste que no conocen sus circunstancias históricas.
Esto no significa que la Constitución se desentienda de la regulación de las fuentes, puesto que legitima el reconocimiento de éstas en una disposición de rango inferior, ni tampoco que se autoexcluya como fuente del derecho, puesto que el artículo 9.1 establece que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y en el 9.3 se la eleva a la condición de fuente superior. Por ello, es necesaria una consideración conjunta de ambos textos normativos, Constitución y Código Civil. De resto, la primacía de la ley sobre el resto de fuentes del derecho se entiende extendida al conjunto de disposiciones con fuerza de ley contempladas por la Constitución y a los tratados internacionales, al contenido normativo de las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una norma legal, y al reglamento, que aun siendo de rango inferior a la ley se impone al resto de fuentes jurídicas debido a que es una disposición dependiente de la ley.
Hay que destacar que el rango jerárquico de estas fuentes no es uniforme. Se ha afirmado por parte de un sector doctrinal que las disposiciones que distribuyen las competencias entre Estado y CCAA tienen un rango jerárquico supralegal. Por otro lado, se coincide en el reconocimiento de los tratados internacionales incorporados al ordenamiento jurídico español un rango jerárquico supralegal aunque infraconstitucional, puesto que no es posible derogar, modificar o suspender sus disposiciones por medio de una ley ordinaria.
Existe un problema a la hora de determinar el alcance de la actividad legislativa del Tribunal Constitucional, puesto que existen algunas sentencias en las que el Tribunal Constitucional actúa como legislador positivo, lo que podría ser considerado como una superación irregular de los estrechos márgenes que la Constitución habilita para la actividad legislativa del Tribunal Constitucional. Es lo que sucede en el supuesto de las sentencias interpretativas o aditivas. Se puede entender que la superación de los límites que fija la Constitución a la actividad legislativa del Tribunal Constitucional es aparente, puesto que en el artículo de la Constitución que regula este aspecto caben ambos tipos de sentencia. Así pues, la oportuna consideración de la norma jurídica como producto de la actividad interpretativa permite comprender la actividad del Tribunal Constitucional de acuerdo con los límites establecidos por la propia Constitución.
La consideración de los reglamentos con un rango jerárquico inferior a la ley no supone ninguna dificultad, pero no significa que todos los reglamentos tengan el mismo rango, puesto que los reglamentos estatales tendrán distinto rango según la autoridad administrativa que los dicta: en primer lugar de importancia encontramos los Decretos, en segundo lugar las Órdenes de Comisiones Delegadas del Gobierno, en tercer lugar las órdenes ministeriales, y en cuarto lugar las disposiciones de órganos inferiores.
La apelación a la costumbre como fuente jurídica autónoma subordinada al derecho escrito debe ser matizada. El ordenamiento jurídico español excluye cualquier operatividad de la costumbre contra legem por contradecir a una norma de rango superior. La costumbre secundum legem como costumbre a la que se remite el derecho para completar su significado no plantea problemas de ilegalidad, pero en la medida en que su poder normativo se hace depender de la ley que la hace entrar en escena queda excluida como fuente del derecho. En el caso de la costumbre praeter legem, ésta tiene pleno acomodo en el sistema jurídico, pero siempre que no contradiga a la Constitución.
No se reconoce formalmente el contrato como fuente del derecho, aunque sea de ámbito personal reducido, aunque se permite su operatividad como tal. Lo mismo sucede con los convenios colectivos entre representantes de los trabajadores y empresarios, a los que la Constitución reconoce fuerza vinculante, pero no son reconocidos como fuente de derecho.
Llama la atención en la regulación de las fuentes que contiene el Código civil el olvido de la doctrina científica y la minusvaloración de la función de la jurisprudencia, cuya función queda reducida a complementar el ordenamiento jurídico con la doctrina que establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios 9 generales del derecho. Es una situación criticable, ya que supone un desconocimiento de la función que ambas desempeñan en la atribución de significado a los enunciados normativos y la determinación del sentido de la decisión judicial. No se acierta a adivinar cómo puede limitarse en alcance de la jurisprudencia a la complementación del ordenamiento jurídico cuando en el ordenamiento tienen presencia los principios generales del derecho que son creados por la jurisprudencia y la doctrina científica.
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