TEMA 4 (2012)

Apunte Español
Universidad Universidad de Burgos
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Internacional Público I
Año del apunte 2012
Páginas 11
Fecha de subida 20/06/2017
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TEMA 4: LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
1. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL A) CONCEPTO.
Entendemos por costumbre internacional la expresión de una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por estos como derecho.
La costumbre esta formada por dos elementos; el elemento material, de repetición de actos o prácticas constantes y uniformes de los sujetos; y el llamado elemento espiritual, u opinio iuris sive necessitatis, es decir, la convicción por parte de los sujeto de Derecho Internacional de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente.
Alguno de los caracteres que afectan a la costumbre es que carece de forma escrita y es de formación espontánea. Se concreta en forma de reglas, puede producir normas tanto de derecho internacional particular como general y precisa en su formación de una práctica continuada.
Su existencia se ha visto amenazada en algún momento por la proliferación de los tratados pero nuevamente vuelve a ocupar un lugar importante.
Su importancia histórica ha sido muy grande. Ello se debe a que durante la época clásica del Derecho internacional la escasez de normas convencionales obligaba a acudir a las reglas consuetudinarias de manera frecuente.
Hasta bien entrado el presente siglo las escasas materias del Derecho internacional Público se servían principalmente de la costumbre como medio para regular la actividad de los Estados.
En el ámbito del Derecho Internacional general es más frecuente encontrar normas consuetudinarias que normas convencionales. Es más, lo habitual es identificar las normas generales en normas consuetudinarias y lo excepcional identificarlas en normas convencionales.
El fundamento de la costumbre.
La costumbre, al no ser escrita, reviste algunas dificultades a la hora de asegurar su conocimiento. Por ello interesa acudir al fundamento de la misma para determinar su naturaleza y poder contar con los criterios que permitan distinguir la norma consuetudinaria de las prácticas carentes de obligatoriedad.
A. Para las posiciones voluntaristas la costumbre es el resultado de un acuerdo tácito de voluntades. Tiene por tanto un fundamento semejante al de los tratados. Depende de la voluntad de los Estados.
Esta posición se apoya en la estructura paritaria de la Sociedad Internacional y pone el énfasis en el elemento subjetivo, la voluntad. Da menor relevancia al elemento objetivo. En el caso de normas universales el acuerdo tácito entre todos y cada uno de los Estados se presume y no requiere prueba especial.
Pero si se produce la protesta por parte de un Estado la norma consuetudinaria deja de obligar al que la formula oportunamente.
B. Las tesis contrarias afirman la formación de la costumbre de manera espontánea. Se dice que el punto débil del voluntarismo es que no da respuesta satisfactoria para la costumbre general.
La costumbre tiene un proceso de generación espontánea. Lo que da vida a la norma consuetudinaria es la mera coincidencia de conductas que se estiman necesarias o convenientes. Con ellos se pone el acento en el elemento material.
B) ELEMENTOS.
Elemento material El elemento material consiste en la repetición de actos (precedentes).
Esta conducta constante puede manifestarse de formas diversas: bien por la actuación positiva de los órganos de varios estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repetición de usos, por instrucciones coincidentes de los gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prácticas en el seno de las organizaciones internacionales … Un problema particular es el relativo al sí en la formación de la costumbre cabe las emisiones o costumbres negativas.
La doctrina se muestra su mayoría favorable de la jurisprudencia del tribunal permanente de justicia internacional encontramos un asidero también favorable en la sentencia del caso lotus, donde, sin embargo, se condiciona la formación de la costumbre por medio de emisiones a la que “la abstención estuviese motivada por la conciencia de un deber de abstenerse”.
En cualquier caso, es imprescindible para la formación de una costumbre que la práctica sea uniforme, tal como se deduce en el caso anglo-noruego de pesquerías.
Respecto o al tiempo necesario para que la práctica pueda ser considerada como constitutiva del elemento material, en el derecho internacional clásico siempre se atribuyó la importancia del antigüedad de la práctica como factor muy a tener en cuenta en el momento de la prueba del existencia de la costumbre.
En el derecho internacional contemporáneo, por el contrario, se ha firmado la viabilidad de la “costumbre instantánea”.
El tribunal internacional de justicia no adoptado ninguna de estas dos posturas extremas, sino que ha señalado, en su sentencia en los casos de la plataforma continental del mar del norte, que “el hecho de que no haya transcurrido más que un breve periodo de tiempo no constituya necesariamente en sí mismo un impedimento para la formación de una nueva norma de derecho internacional consuetudinario surgida de una norma dirigen puramente convencional …” (apuntes) Hay autores que piensan que la distinción entre los elementos objetivo y subjetivo es más teórica que real, y ponen como ejemplo el supuesto de la llamada costumbre instantánea.
Costumbre instantánea, en las que el tiempo necesario de una práctica para convertirse en costumbre es muy inferior al usual o es nulo. Esta teoría no ha sido muy seguida por la doctrina, pero ha tenido repercusión en las fuentes del derecho y en la génesis del soft law: normas que tienden a ser imperativas pero todavía no lo son.
En el fondo el tema de la costumbre llamada instantánea ha puesto el acento en el elemento subjetivo, como elemento imprescindible a partir del cual se llega antes o después a la constatación de la norma consuetudinaria. Sin embargo, lo que ocurre en este caso no es que la práctica carezca de relevancia sino que no es anterior al elemento psicológico. Es coincidente y contemporánea con él.
El elemento material u objetivo se centra en la existencia de una práctica, es decir, de una sucesión de actos semejantes seguida con cierta generalidad. En el elemento objetivo hay que considerar por tanto lo siguiente: - La conducta de los Estados y en concreto la de los órganos que desempeñan funciones con proyección internacional y que se engloban en el concepto de acción exterior del Estado. Conviene distinguir en ellos los actos del poder judicial, del legislativo y del ejecutivo.
También hay que tener presente la práctica que generan las Organizaciones Internacionales ya sea hacia el exterior o hacia su ámbito interno, y las intervenciones de las Delegaciones de los Estados miembros en el seno de la Organización.
- La continuidad de la conducta. Quiere decirse que no debe ser interrumpida la práctica con otras actividades de sentido contrario. La repetición de la conducta es lo que permite establecer un uso, se exige la uniformidad y la práctica constante.
La práctica constante y continua no deja de serlo en el caso de violaciones a la misma.
- Generalidad. Este requisito debe tenerse en cuenta para la costumbre general, debiendo hacerse notar que además de esta última puede existir costumbre bilateral o local y costumbre regional.
Pero no debe entenderse la generalidad como el englobe de la totalidad de los Estados, sino de la mayoría de los Estados que tienen interés directo en el tipo de práctica material que se contemple en el caso.
La generalidad no deja de existir porque haya Estados no obligados por esa práctica al haberse manifestado en contra durante el periodo de formación de la norma.
Cuando un Estado objeta específicamente una norma consuetudinaria debe hacerlo durante el proceso de formación y en este caso no se verá obligado ni favorecido por la norma. Su actitud negativa puede influir en el proceso de formación de la norma de modo que se llegue a una formulación consensuada.
La opinio iuris sive necessitatis.
El elemento espiritual no es otra cosa que la convicción de que los sujetos internacionales encuentran ante una norma obligatoria jurídicamente.
La necesidad de este elemento hoy ofrece pocas dudas, dado lo inequívoco de la jurisprudencia al respecto o y la rectificaciones la doctrina.
Es cierto que autores como KELSEN mantuvieron la no necesidad de este elemento o o la dificultad de probarlo, pero no es menos cierto que la crítica de otra parte de la doctrina ha sido sumamente severa.
La jurisprudencia internacional deja, como hemos indicado, pocas dudas respecto al elemento psicológico. (casos de la plataforma continental del mar del norte).
La forma de manifestarse la opinio iuris, importante para la prueba de la misma, puede ser muy diversa. Pero siempre se manifestará a través de la práctica de los estados y otros sujetos, bien en las notas diplomáticas dirigidas a otros estados, en una conferencia diplomática por medio de sus delegados o al adoptar una resolución en el seno de un organización internacional, entre otras posibilidades.
Destaca sobremanera el papel desempeñado por las resoluciones de la AG de la ONU en la formación de la opinio juris.
El tribunal internacional de justicia lo ha confirmado plenamente en su dictamen de 1996 sobre la legalidad el amenaza o el uso de las armas nucleares, aunque no haya reconocido finalmente el Valor consuetudinario a las numerosas resoluciones de la AG que han proclamado que el empleo de armas nucleares constituye una ilegalidad de una violación de la carta de la ONU, el tribunal internacional alegó que fueron aprobadas con numerosos votos en contra y abstenciones y que existe una firme adhesión a la práctica conocida como “ política de disuasión” por otra parte de las potencias nucleares, que se reservan el derecho a emplear esas armas en el ejercicio de la legítima defensa contra un ataque armado que amanece sus intereses vitales de seguridad.
(Apuntes) Es la convicción de que la conducta a seguir es realmente necesaria y obligatoria. Es un elemento subjetivo. La opinio iuris es la consecuencia del elemento material y no su causa.
Según la jurisprudencia arbitral constante de Tribunales internacionales, los Estados deben tener la sensación de conformarse a lo que equivale a una obligación jurídica, y también dice que hay muchos actos internacionales que se realizan casi invariablemente pero que están motivados por simples consideraciones de cortesía, de oportunidad o de tradición y no por el sentimiento de una obligación jurídica.
A veces, la opinio iuris precede a la práctica. Por ejemplo, en el derecho de autodeterminación de los pueblos comenzó por la afirmación y la obligatoriedad de una conducta, y de ella siguió la práctica en los años sesenta.
Se produjo la fijación de un principio y fue seguido por la práctica dando lugar a una norma consuetudinaria. Es decir, lo que se creó fue una norma instantánea, ya que el tiempo necesario de práctica para convertirse en norma consuetudinario fue escaso o nulo.
C) CLASES, ÁMBITO DE APLICACIÓN Y PRUEBA DE LA COSTUMBRE.
En la costumbre cabe distinguir, por su amplitud territorial, dos grandes grupos: costumbres generales universales y costumbres particulares. Dentro de estas últimas cabe, a su vez, diferenciarla regionales y las locales o bilaterales.
Las costumbres generales Tienen ámbito universal y obligan en principio a todos los estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en su periodo de formación de manera inequívoca y expresa (regla de la objeción persistente).
Por tanto, el litigante que se oponga a que le sea aplicada una costumbre General habrá de probar que la ha rechazado en el periodo de formación, recayendo sobre el la carga de la prueba (onus probando).
El tribunal internacional de justicia en su sentencia en el caso anglo-noruego de pesquerías, en el que entre otras cosas se discutía si la regla del límite de las Díez millas, anchura máxima permitida para la boca de una bahía jurídica era o no una costumbre, manifestó: “De todas maneras, la regla de las Díez millas aparece inoponible a Noruega, en cuanto que se ha opuesto siempre a su aplicación en la costa Noruega”.
Un problema particular es el relativo a sí las costumbres son obligatorias para los estados que no han participado su formación ni se han opuesto porque en dicho momento no habían accedido a la independencia y consiguientemente, no podían hacerlo.
Frente a la tesis de la obligatoriedad General estaba la de los países de más reciente independencia que admitían el derecho internacional General salvo aquellas normas que perjudicaban sus intereses.
Las costumbres regionales Son aquellas que han nacido entre un grupo de estados con características propias.
Cabe hablar de ellas, por ejemplo, los está islámicos ,en el ámbito de Iberoamérica o en el de la unión europea.
Las referidas costumbres, en caso de un litigio internacional, habrán de probarse por la parte que las alega.
El tribunal internacional de justicia, en el caso del derecho de asilo diplomático, “haya de la torre” dijo al respecto: “La parte equívoco una costumbre de esta naturaleza debe probar que se ha constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria para la otra parte”.
Las costumbres locales o bilaterales Cabe, finalmente, hablar del existencia de costumbres de carácter local, cuyo ámbito de aplicación es más reducido que las anteriores y que puede llegar a afectar solamente a dos estados. En este caso podemos hablar de una costumbre bilateral.
El tribunal internacional de justicia su sentencia sobre el caso del derecho de paso por territorio indio/indú, a bordo afirmativamente este problema.
El tribunal se manifestó en los términos siguientes: “ … Se alega en nombre de la India que ninguna costumbre local puede constituirse entre dos estados. Es difícil ver el porqué el número de estados entre los que puede constituirse una costumbre local sobre la base de una política prolongada deba ser necesariamente superior a dos. El tribunal no ve razón para que una práctica aceptada por ellos como reguladora de sus relaciones no constituya la base de derechos obligaciones entre ellos”.
La distinción ente costumbre particular y costumbre general tiene su importancia en lo que se refiere a la carga de la prueba. Se tiene que referir a los dos elementos, al material (práctica de los Estados, repetición de hechos) y al espiritual o sociológico (Opiniones, convicción jurídica de que esos hechos se realizan así y no por otra razón).
En la costumbre general, la prueba se simplifica, y entonces se presume que obliga a todos. La carga de la prueba incumbe a quien alega que no le obliga, y por tanto, no se le aplica. Quien alega que es aplicable tiene que probar que es una costumbre general.
En el caso de la costumbre particular, sea regional o bilateral, según el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, la prueba incumbe a quien la alega. Quien la alega tiene que probar que la costumbre existe y que obliga a la otra o a las otras partes. Quien la niega, o niega que a él le obligue, no tiene que probar que no le obligue, ya que no le incumbe la carga de la prueba.
(La costumbre se puede probar alegando que la norma existe y cuál es su ámbito de aplicación.
Hay que probar sus dos elementos: el elemento material son cuestiones derecho, mientras que el elemento opinio iuris sive necessitatis es el más difícil de probar porque son convicciones.) ( tratado internacional bilateral = 1 acto / costumbre bilateral = varios actos) D) LAS FUNCIONES DE LA COSTUMBRE EN LA ESTRUCTURA NORMATIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL.
La función más relevante de la costumbre internacional es la de garantizar la capacidad evolutiva del Derecho Internacional.
Desde sus orígenes ha ido acomodando las necesidades jurídicas sentidas por la sociedad internacional. Es la costumbre la que ha regulado las condiciones de su propia formación y eficacia así como las de los tratados. Durante mucho tiempo las reglas consuetudinarias han sido las únicas con vocación de universalidad.
Por estos motivos, los primeros tratados multilaterales del siglo XIX tenían como objetivo y como método recoger por escrito las reglas consuetudinarias admitidas en la materia correspondiente.
La función de la costumbre en la estructura normativa del ordenamiento internacional, es decir, su relación con las demás fuentes del Derecho Internacional Público es: - Respecto a los principios generales, la costumbre es un medio de formulación, hasta el punto de que a veces resulta difícil distinguir una y otras.
La responsabilidad Internacional y la Inmunidad Internacional del Estado son principios que siguen unidos a las formulaciones consuetudinarias.
- Respecto a los Tratados la costumbre contribuye a su formación. Muchos tratados recogen y declaran la costumbre preexistente. Otras veces la norma consuetudinaria mantiene su propia vigencia como excepción al contenido de la norma convencional.
Así, cuando las partes generan o se incorporan a una nueva norma consuetudinaria que no es compatible con una parte del tratado, se producirá una reforma tácita y eventualmente se planteará la necesidad de un nuevo tratado.
- Respecto a la propia norma consuetudinaria, la costumbre es revisora y modificadora. En el caso de una costumbre posterior se producirá la reforma de la norma consuetudinaria anterior.
2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO A) Concepto.
En la estructura normativa del Derecho Internacional Público contamos con cuatro tipos de elementos, los cuales pueden agruparse en dos grandes grupos. Por una parte, las fuentes escritas que producen o dan lugar a normas convencionales o a normas emanadas de Organizaciones Internacionales y por otra fuentes no escritas que comprenden las normas consuetudinarias y los principios generales del derecho.
Los principio generales del derecho.
El art. 38 del Estatuto del TIJ menciona los principios generales del derecho en su apartado 1.c) y considera que son un elemento normativo que el tribunal deberá aplicar: “Los principios generales de Derecho reconocidos por la naciones civilizadas” Con ello presenta un intento definitorio que pone el acento en la característica de la generalidad.
Esta expresión debe entenderse como una reminiscencia de la estructura de la sociedad internacional en la época clásica y en todo caso como medio de orientar la labor del juez en la difícil tarea de precisar el contenido de los principios generales.
Los principios generales del derecho son principios específicos de este último ordenamiento, destinados a regular las relaciones entre sus sujetos.
Han cristalizado como consecuencia de la práctica establecida en sus relaciones mutuas o de lo establecido en otras fuentes el Derecho Internacional, lo que ha hecho que formen parte de los Principios generales del Derecho Internacional.
Los elemento definitorios que debemos recoger son los siguientes: Con “principios”‖ quiere decirse que son elementos normativos dotados de un cierto grado de abstracción. Así son por ejemplo los principios de la buena fe, de la reciprocidad, de la solución pacífica de las diferencias de la autodeterminación... Es ésta una característica cualitativa que permite distinguirlos de la costumbre.
En cuanto “generales”‖ debe entenderse que son aceptados por la generalidad de los componentes de la Sociedad Internacional. Este es un elemento cuantitativo.
A la hora de precisar los principios hay que acudir a la observación ya sea de la práctica internacional de los Estados, ya sea del derecho escrito en los tratados, o de las resoluciones de Organizaciones Internacionales.
Los principios generales gozan de una naturaleza independiente que permite distinguirlos del medio por el que se formulan. Tienen una naturaleza autónoma de las normas, proceden de más de una fuente.
Otro criterio de diferenciación es que a partir de la distinción entre Derecho Internacional general y Derecho Internacional particular encontramos que los principios generales tienen su lugar lógico en aquél. Se trata siempre de elementos que gozan de la aceptación general.
En resumen se puede decir que los principios generales son proposiciones básicas derivadas de un lento trabajo de inducción a partir de reglas particulares del ordenamiento jurídico.
Problemática La consideración de los principios generales del Derecho como fuente formal no ha sido ni es pacífica.
Para las construcciones normativistas los principios generales tiene un papel de coordinación importante.
Para las construcciones positivistas los principios generales adolecen de falta de precisión, de formulación propia, y dependen de un alto grado de subjetivismo en el destinatario de las normas internacionales.
Puede decirse que los principios generales constituyen la esencia de todo ordenamiento jurídico, y están llamados a garantizar la unidad y la cohesión de toda su estructura normativa.
B) Contenido.
No es posible hacer una enumeración exhaustiva de los principios generales del derecho pues el conocimiento de ellos se va perfeccionando poco a poco, y, por lo mismo, su número y contenido han ido variando, sin embargo, por vía de ejemplo se pueden mencionar algunos: la equidad, es decir, la prudente aplicación de la ley al caso concreto; la buena fe o lealtad a la palabra empeñada, la obligación de cumplir los convenios, el derecho de legítima defensa ...
c) La función de los principios generales.
Los principios generales del Derecho, se hallan presentes en los demás tipos normativos porque carecen de un medio propio de manifestación.
Los principios generales se sirven de la costumbre y de los tratados y éstos a su vez son conformes con aquéllos en la medida en que los afirman.
La función de los principios generales en Derecho Internacional Público puede resumirse: - Primero constituyen la fuente de muchas reglas jurídicas, las cuales son a su vez la expresión o formulación específica de un principio.
- Constituyen elementos para la correcta interpretación de otros elementos normativos.
- Son de aplicación directa en litigios para los que el juzgador no encuentra o no dispone de regla jurídica explícita.
- Y por último, son el elemento de coordinación que garantiza la unidad del Derecho Internacional.
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