TEMA 4 (2011)

Apunte Español
Universidad Universidad de Burgos
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Teoría del derecho
Año del apunte 2011
Páginas 8
Fecha de subida 20/06/2017
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TEMA 4. DERECHO Y PODER.
1. EL ESTADO DE DERECHO.
Concepto: el Estado de Derecho no es más que una de las posibles fórmulas de la relación entre el Estado (asuntos de carácter político) y el derecho (normas jurídicas). A nosotros nos resulta especialmente interesante porque es la fórmula que define nuestro texto constitucional.
Características esenciales (en Europa): Entre los autores anglosajones –y en especial, entre los estadounidenses– y los europeos, existen fuertes dicotomías. En este sentido, los europeos son más exigentes con alguna de las características del Estado de Derecho. No obstante, toda la doctrina acepta que para que exista el Estado de Derecho deben concurrir tres características: El imperio de la Ley/principio de legalidad/ rule of law Sometimiento de todos –ciudadanos y poderes públicos– al mismo ordenamiento jurídico. Sin embargo, con frecuencia se producen ciertas especialidades que ponen en cuestión el imperio de la Ley.
La posición que tienen frente al resto, por ejemplo en España, el Rey o cualquier representante político – los llamados sujetos aforados–, pondría en evidencia esta característica, aunque estas excepciones estén previstas: lo que se protege con especial trato es un cargo, no a una persona concreta.
Se puede distingquir dos cosas : - Unificación del ordenamiento juridico-> un ordenamiento vigente, aplicable, no derechos forales Solo un ord. Jurídico para todos.
- Una sola posición frente a este ordenamiento: todas las personas tienen una misma posición ante el ord.
Jurídico. Pero esto no es 100% ya que encontramos ministros, rey, diputados… Unos tienen unos privilegios que otrs no tienen Separación de poderes.
Es una característica esencial. El Estado es unitario; lo que se produce es una división que pretende generar contrapesos de poder o autocontrol, pues estamos hablando de poderes estatales.
El Estado de Derecho parcela, divide. Algunos autores inciden en que los órganos judiciales puedan, o incluso, deban controlar la labor del Ejecutivo, pues la evolución del Estado de Derecho ha provocado cierto desequilibrio en estos poderes, que no son, ni mucho menos, homogéneos.
Se distingue unas funciones diferenciadas: - Judicial: cúspide consejo del poder judicial: TC.
Ejecutivo Legislativa Todos son poderes del estado, sólo que divididos, contrapesar dos más o menos.
Se hace un especial contra del ejecutivo por los otros Legislativo ejecutivo (el más importante) judicial.
Reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales. El En un Estado de Derecho, tan importante es que se reconozcan los derechos fundamentales como que existan mecanismos reales y efectivos de protección, es decir, que permitan denunciar la vulneración de esos derechos y posibiliten la restitución de los mismos. (reparar, garantía efectiva”) En un auténtico estado derecho se garantizan se reconocen muchos de estos derechos en los tribunales internacionales.
Un ejemplo de estos mecanismos sería, en España, el recurso de amparo ante el TC. Esta característica plantea problemas en el mundo anglosajón, que encuentra problemas para definir los derechos fundamentales. El ETAPAS: 1) Estado LIBERAL.el 2) Estado social 3) Estado democrático 2. EL ESTADO DE DERECHO: TIPOLOGÍA Y EVOLUCIÓN.
a) Cronología b) Modelo de Estado c) Valores d) Derechos que protege Dentro de la evolución del Estado de Derecho debemos distinguir tres etapas históricas que se han sucedido cronológicamente por insatisfacción, pero que no son etapas cerradas. En nuestro texto constitucional, que se inspira en el alemán, puede parecer que se hace una definición estricta de Estado Social y Estado Democrático, pero si analizamos en profundidad, vemos que esto no es así.
ESTADO LIBERAL a) Cronología: desde finales del siglo XVIII (independencia EEUU y declaración de los Derechos Humanos en 1789) hasta la actualidad con algunos matices ya que ha ido evolucionando añadiendo elementos por ejemplo de otros tipos de estados.
Suponen la caída de las monarquías absolutistas europeas. Durará hasta que nace el Estado Social de Derecho b) Modelo de Estado: surge frente a una situación anterior: el Antiguo Régimen (monarquías absolutas). Se caracteriza por ser abstencionista, es decir, a través del ordenamiento jurídico reduce los ámbitos en los que influye el Estado: - los poderes públicos no deben intervenir en las relaciones sociales, lo cual se consigue mediante la implantación de derechos subjetivos.
- existe una enorme confianza en la autorregulación del mercado (libre juego de la O y la D) que se regulaba de forma natural.
Hay una especie de filosofía: en la autorización de la sociedad civil, la sociedad civil tiene gran capacidad de autorización y el estado en debería respetar lo (moral, laboral, familiar, económico) asocia se puede otro volar sí se les deja.
Esto es consecuencia de un movimiento pendular: se proviene de un sistema muy intervencionista: las monarquías absolutas; el Estado Liberal no surge de la nada. Cabe reseñar la Declaración de Independencia de los EEUU de 1776 en la que los ciudadanos justifican lo que están haciendo, explican al monarca británico por qué dan ese paso.
Destaca F. Hayek “ camino de servidumbre”, crítica del estado social.
c) Valores: Libertad: · ¿De quién? De los ciudadanos, es una libertad estrictamente individual. Todos los derechos referidos a la libertad son derechos individuales.
. ¿Contra quién? Frente al Estado ya que el principal riesgo para la libertad de los individuos son los poderes públicos.
· ¿Para qué? Para hacer aquello que hasta ahora era considerado como peligroso o arriesgado para el Estado.
Igualdad: En la actualidad se percibe una cierta tensión entre derechos, valores relacionados con la libertad y la igualdad; si se protegen más unos valores se debilitan los otros. La igualdad era un valor protegido pero con menos intensidad que la libertad pero en la actualidad está mucho más protegido.
Este Estado de libertad provoca una igualdad ante la ley muy fuerte pero a la vez compatibilizan estas situaciones con otras como la esclavitud o el sufragio censitario.
la igualdad formal ante la ley, en el sentido en que se crea un único ordenamiento jurídico, es decir, se eliminan los privilegios Seguridad: que surge en este momento. Es imprescindible que poseamos la posibilidad de conocer las consecuencias jurídicas de nuestros actos. El modo en que eso se logra es a través de la sistematización de los mecanismos de producción, interpretación y aplicación de las normas. No obstante, todavía hoy encontramos contradicciones, lagunas, etc. que nos deberían hacer plantear si realmente existe seguridad jurídica en España.
Participación: participación política; es uno de los primeros Estados que comienzan a garantizar la participación de los ciudadanos en asuntos públicos: creación, interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico. Esta participación tiene 2 dimensiones: · Participación en el legislativo.
· Participación a través de las funciones públicas: los empleados públicos: inspectores Hacienda, los jueces de los juzgados de primera instancia...
d) Derechos que protege: Desde nuestra perspectiva actual, la historia de los derechos fundamentales se puede explicar de dos formas: 1) Aludiendo a las generaciones de derechos: hoy en día se habla de tres generaciones: primera generación de derechos (civiles y políticos), segunda generación (económicos, sociales y políticos) y tercera generación.
El Estado liberal provoca la primera de esas generaciones; matices: - no todos los derechos civiles y políticos que conocemos nacieron a la vez, es decir, se han ido incorporando nuevos derechos sobretodo en los siglos XIX y XX.
estos derechos civiles y políticos son dos categorías: derechos civiles: facultades, herramientas que permiten a las personas desarrollar un proyecto vital de autodeterminación personal (decidir por sí mismos decisiones que les atañen individualmente); es una especie de protección individual frente a los poderes públicos. La mayoría de estos derechos están vinculados con la idea de libertad.
derechos políticos: complementan esa esfera de protección junto con los derechos civiles posibilitando la participación de los ciudadanos en asuntos públicos. Ej: participar en partidos políticos, votar...
- se produce la humanización del derecho penal y del derecho procesal penal, es decir, se comienza a prohibir, limitar determinadas penas y procedimientos que eran frecuentes antes del Estado liberal de derecho (azotes, pena de muerte…) y que ahora son incompatibles.
Ej: habeas corpus: obligación que tiene el cuerpo policial de poner en conocimiento de la autoridad judicial competente de la detención de una persona dentro de un tiempo determinado.
- En el originario Estado Liberal de Derecho se genera, por vez primera, un concepto semejante al que nosotros utilizamos hoy de derecho fundamental –aquellos que, por su contenido, merecen una especial protección–. Esa idea original de derechos fundamentales es consecuencia del iusnaturalismo racionalista: todos los estados liberales de derecho nacen de un texto constitucional, textos que van a recoger derechos que dejan de ser naturales y se positivan.
La evolución de los derechos fundamentales puede ser planteada de dos formas. Se pueden dividir en generaciones o reconocer los cuatro procesos de generación. En base al primer criterio, el cronológico, podríamos elaborar la siguiente tabla: GENERACIÓN DERECHOS Primera Generación Derechos civiles y políticos Estado Liberal de derecho Segunda Generación Derechos sociales, culturales y económicos Tercera Generación Derechos varios (teóricamente) MODELO DE ESTADO Estado Social de Derecho Estado Democrático de Derecho La Primera Generación, que tiene lugar en el Estado Liberal de Derecho, presenta dos caras: los derechos civiles, que pretenden garantizar cierta autodeterminación individual; y los derechos políticos, que protegen nuestra capacidad de participación en la vida política.
Respecto de los derechos fundamentales, cabe destacar la humanización del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal.
Pero existe otra forma de analizar la evolución del concepto de derecho fundamental. Consiste en reconocer cuatro procesos de generación: positivación, generalización, internacionalización, especificación.
El Estado Liberal de Derecho provoca los dos primeros procesos: la positivación, que consiste en la incorporación a los textos constitucionales de los derechos fundamentales; la generalización, que consiste en la ampliación de los titulares de esos derechos.
2) Procesos de evolución de los derechos fundamentales: Desde nuestra perspectiva actual podemos hablar de 4 procesos: - Positivación - Generalización - Internacionalización - Especificación (El estado liberal es el origen de los dos primeros).
· Positivación: supone la incorporación de derechos naturales en el ordenamiento jurídico como derechos subjetivos (que los derechos naturales dejen de ser meras pretensiones y se conviertan en derechos de verdad). Este proceso se inició en el siglo XVIII y continúa en la actualidad. Dentro de este proceso tiene especial importancia el proceso de constitucionalidad ya que estos derechos naturales se incorporan en el texto constitucional y no sólo se convierten en derechos subjetivos sino en derechos fundamentales.
· Generalización: se produce una progresiva ampliación de los titulares de esos derechos (ej: derecho a voto: a finales del siglo XVIII sólo se reconocía a hombres con cierta capacidad económica (sufragio censitario); se va ampliando a hombres y mujeres -1931- con limitaciones ya sólo de edad).
ESTADO SOCIAL DE DERECHO (Estado del bienestar) a) Cronología: Hay que distinguir dos inicios: - Teórico: en 1919 en la Constitución de Weimar. Por el momento y lugar en el que se elabora (Alemania después de la 1ªGM) no se desarrolla, especialmente lo que tiene que ver con el Estado de derecho.
- Práctico: comienza a desplegar efectos con la Ley fundamental de Bonn: Constitución alemana de 1949 (acabada la 2ªGM) que toma como ejemplo la anterior de 1917. Este texto constitucional es uno de los ejemplos que toman nuestros constituyentes. No se pude marcar un final de esta Estado social de derecho puesto que hoy en día sigue vigente pero se producen ciertas tensiones: crisis de 1971 y la actual, porque este estado social de derecho necesita de una capacidad económica del Estado; en la teoría sí que se vive en ese Estado social de derecho pero en la práctica se limita.
b) Modelo de Estado (¿Qué pretende?): Intervencionismo; Es un Estado básicamente intervencionista.
Las transformaciónes del Estado Contemporáneo M. García Pelayo (constitucionalista que fue el primer presidente del TC español).
En la evolución cronológica lo que se ha producido es un incremento del : espacio vital efectivo (facultades que tienen la personas para expresarse, donde nos vemos, donde estamos) espacio vital dominado ha ido en detrimento, es decir, que no tenemos el control de todas esas actividades.
Incluido dentro del efectivo.
A la tensión entre el espacio vital efectivo y el dominado lo denominó procura existencial (los ciudadanos exigen al Estado que controle, ejerza dominio en ese espacio vital efectivo a través del ordenamiento jurídico).
Dice que lo característico de un estado social de derecho son tres actuaciones negadas al estado liberal de derecho: al estado social se le piden estas actuaciones: - planificador: utilizar la capacidad legislativa del estado para regular actividades productivas con una dimensión de carácter económico que eran dejadas a la libre competencia en el estado liberal. Ej: la evolución del derecho laboral, este concepto es estudiado desde hace poco y ha tenido una gran evolución. Las consecuencias de esta acción son: notable ampliación del ordenamiento jurídico; se produce un traslado desde el ámbito del derecho privado al de derecho público, es decir cada vez más el estado regula acciones privadas.
- distribuidor: supone la atribución al estado competencias o obligaciones de prestar determinados servicios que pasan a ser considerados servicios públicos, bien porque se consideran deficitarios o porque se consideran necesarios. Ej.: justicia, sanidad, educación… - redistribuidor: implica el uso de la política fiscal, es decir, el derecho financiero (impuestos) para obtener los recursos suficientes para cumplir la función 2 y para redistribuir la riqueza de un territorio, es decir provocar quien tiene la mayor riqueza paguen un impuesto mayor (los impuestos sean progresivos en función de la capacidad económica).
En la doctrina anglosajona, especialmente los autores norteamericanos, cuando hablan de la diferencia entre estado social y liberal de derecho, hablan de los estados obesos “fat states” (estados sociales) y de los estados esbeltos (estados liberales).
c) Valores: Lo que se produce es un mantenimiento de los mismos valores del estado liberal pero añadiendo contenidos.
“la libertad” en el estado liberal el titular son los ciudadanos, esta libertad se emplea frente al estado y para realizar cosas peligrosas anteriormente consideradas.
El estado social se centra mas en la política sindical.
En el estado social este valor se enriquece, de tal forma que los titulares no van a ser sólo los ciudadanos sino también los partidos políticos, una empresa, una asociación; y también gana una dimensión de carácter económico; los ciudadanos tienen preocupaciones de carácter económico antes que preocupaciones de carácter político.
Friedrich von Hayek, premio Nobel de Economía, viene a resumir la postura del Estado Social con su máxima “a las personas les preocupa más las cuestiones de tipo económico antes que las de tipo político”.
“la igualdad” en el estado liberal es la igualdad ante la ley; el estado social añade dos matices nuevos: -. además de mantener la igualdad formal ante la ley que predicaba el Estado Liberal, el Estado Social añade la idea de igualdad en la ley - la igualdad de oportunidades: el estado social es el origen de este concepto; A través del ordenamiento jurídico ha de asegurarse que no existan desigualdades. Se genera ahora la discriminación positiva, que tiene como fin promocionar a colectivos en desigualdad o inferioridad.
Este estado tiene que garantizar a todos los ciudadanos una situación inicial para que ellos puedan obtener el futuro que quieran.
En el estado liberal se producía una tensión entre estos dos aspectos primando la libertad, pero en el estado social prima la igualdad.
“seguridad” en el estado social se desarrolla la seguridad material (económico); trata de garantizar esta seguridad concediendo por ejemplo una educación gratuita.
La participación política; la participación política se realiza a través de partidos políticos, que son los intermediarios entre el estado y los ciudadanos. Esta participación también puede llevarse a cabo mediante sindicatos, asociaciones políticas, etc.
La propiedad privada; en este aspecto, hay un retroceso frente a la etapa anterior en tanto en cuanto se desfundamentaliza la propiedad privada. La función social va a suponer una limitación a la propiedad privada.
La solidaridad; existen discrepancias respecto a este tema, pues unos autores están a favor de incluir la solidaridad como un valor fundamental, y otros no. Los que están a favor dicen que la solidaridad es un añadido respecto de la igualdad; los que están en contra, dicen que es algo privado que no se puede exigir a los ciudadanos.
d) Derechos: El estado social provoca la segunda generación de derechos (económicos, sociales y culturales) Respecto a estos derechos: - tienen una dimensión, en ocasiones, colectiva. Son derechos que se reconocen no sólo a ciudadanos sino también a colectivos. Ej: el colectivo de la mujer.
- la práctica totalidad de estos son derechos prestacionales. Los económicos, sociales y culturales tiene una dificultad en la sociedad, ya que el estado tiene que intervenir para garantizarlos y esto requiere una buena planificación e inversión económica del mismo.
El estado social provoca la internacionalización y especificación de los derechos: - Internacionalización: consiste en reconocer que la protección de los derechos es más efectiva si además de nacional se realiza en un nivel internacional.
- Especificación: supone profundizar en la titularidad de los derechos, reconociendo que ciertos colectivos merecen unos derechos específicos. Ej: los niños no tienen capacidad para ejercer sus derechos, por lo que se establecen colectivos que protegen sus derechos.
Evolucionan, como consecuencia de la insatisfacción con el modelo anterior. Desde el punto de vista de los procesos de evolución, podemos hablar ahora de la internacionalización y de la especificación.
Desde el punto de vista de las generaciones, el Estado Social supone la Segunda Generación.
La internacionalización supone la consideración de que los derechos fundamentales son tan importantes que no pueden ser influidos en su contenido por excepciones de carácter regional, por lo que también debemos hablar de la fase de regionalización, pues los derechos fundamentales han tenido éxito en la positivación, pero no es la garantía efectiva.
En cuanto a la especificación, profundiza en la titularidad de los derechos, ya que determinados colectivos tienen dificultades para ejercer los derechos que ordenamiento jurídico si les reconoce.
El Estado Social de Derecho, supone la Segunda Generación de derechos: hechos económicos, sociales y culturales. Como características como tienen que se les denomina prestacionales, pues exigen gasto por parte del Estado; y, por otra parte, los titulares de los derechos tienen cierto grado de colectivización frente a la individualidad de los derechos de Primera Generación.
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO Teóricamente nace junto con el Estado social. Nuestra actual Constitución en el art. 1.1. se protege el Estado social y democrático de derecho.
En la práctica no ha sido explotado este concepto al contrario del Estado de derecho social que va en desarrollo; hay un cierto abandono de este Estado democrático debido a los problemas prácticos que plantea el Estado social. Los defensores de este derecho democrático pretenden una profundización de participación democrática de los ciudadanos en los asuntos públicos.
E. Díaz: se ha producido un notable cambio social: la sociedad actual es notablemente distinta a la de la segunda mitad del siglo XX por lo que el Estado liberal y el social de alguna forma se han quedado anticuados.
Derechos: ha provocado la aparición de la tercera generación de derechos. Problemas: - aún no están contenidos en ningún documento que pueda ser exigible por lo que en la práctica no son derechos.
- se pretenden reconocer a colectivos indeterminados (sin capacidad jurídica, sin capacidad de reacción ante un tribunal...).
· derecho al medio ambiente saludable · derecho a la paz · derecho al desarrollo sostenible ...