Caso final derecho del menor (parte 3) (2017)

Apunte Español
Universidad Universidad Autónoma de Madrid (UAM)
Grado Derecho - 4º curso
Asignatura derecho del menor
Año del apunte 2017
Páginas 5
Fecha de subida 01/08/2017
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6. ¿Necesitan una protección especial las menores cuando se descubre la mutilación realizada? ¿Pueden perder los padres la patria potestad? Razone su respuesta.
Atendiendo a la Ley de protección del menor, parece que, si se establece una protección especial por parte de la Administración para el menor afectado que en defecto de una inadecuada guarda y custodia del mismo, la Administración puede desempeñar el papel de tutor del menor, para eso es importante el art. 18.
Artículo 18. Actuaciones en situación de desamparo 2. De acuerdo con lo establecido en el artículo 172 y siguientes del código Civil, se considerará situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
[…] c) El riesgo para la vida, salud e integridad física del menor. En particular cuando se produzcan malos tratos físicos graves, abusos sexuales o negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias y de salud por parte de las personas de la unidad familiar o de terceros con consentimiento de aquellas; también cuando el menor sea identificado como víctima de trata de seres humanos y haya un conflicto de intereses con los progenitores, tutores y guardadores; o cuando exista un consumo reiterado de sustancias con potencial adictivo o la ejecución de otro tipo de conductas adictivas de manera reiterada por parte del menor con el conocimiento, consentimiento o la tolerancia de los progenitores, tutores o guardadores. Se entiende que existe tal consentimiento o tolerancia cuando no se hayan realizado los esfuerzos necesarios para paliar estas conductas, como la solicitud de asesoramiento o el no haber colaborado suficientemente con el tratamiento, una vez conocidas las mismas. También se entiende que existe desamparo cuando se produzcan perjuicios graves al recién nacido causados por maltrato prenatal.
En este caso las medidas judiciales mencionadas anteriormente tales como la retirada del pasaporte o la prohibición de salida del país, ya no tendrían ningún efecto, pues la mutilación ya ha sido practicada y no tiene ninguna relevancia que puedan o no puedan salir del país. Han de llevarse a cabo medidas que atiendan a su situación familiar para que reciba la atención medica que sean necesaria. Es decir, necesitarían apoyo médico (ya que no sabemos en qué condiciones higiénicas se realizó la mutilación), además necesitarían concienciación familiar para que en su familia no se continuara con esta práctica y las propias menores que lo sufrieron no continuaran haciéndolo a sus futuras hijas.
En cuanto a la patria potestad habría que valorarlo en cada supuesto, puesto que lo que interesa es el interés superior del menor. Según el artículo 154 CC los menores no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades entre otros: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
Por otro lado, el art. 170 CC se regula la privación de la patria potestad según el cual el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.
De estos artículos se desprende que hay un incumplimiento por parte de los padres de ese deber de velar por ellos, ya que han omitido el deber de protección del menor que se les atribuye por ley, atentando por omisión contra la vida, integridad física y su dignidad entre otros derechos inherentes al menor, por tanto, se les podría privar de la patria potestad.
CASO 2.
1. ¿Es el internamiento de las dos menores una medida procedente para protegerlas por parte de los poderes públicos?; ¿es la única medida posible a adoptar? El internamiento es una medida procedente que podrían adoptar los poderes públicos teniendo en cuenta que el Código civil se decanta primero por la posibilidad del acogimiento y, de no poderse entonces si procedería el internamiento. Si estas menores, además, de sus progenitores contaran con más familiares, pienso que ellos posiblemente podrían garantizar de mejor manera sus intereses y en el caso de que no hubiera familiares se podría haber procedido al acogimiento de otra familia.
Artículo 120 Tipología de las medidas.
1. Las medidas que deben adoptarse por resolución motivada, siempre teniendo en cuenta el interés del niño o el adolescente, pueden ser las siguientes: a) El acogimiento familiar simple por una persona o una familia que pueda suplir, temporalmente, el núcleo familiar natural del niño o el adolescente. b) El acogimiento familiar permanente. c) El acogimiento familiar en unidad convivencial de acción educativa. d) El acogimiento en un centro público o concertado.
e) El acogimiento preadoptivo. f) Las medidas de transición a la vida adulta y a la autonomía personal. g) Cualquier otra medida de tipo asistencial, educativo o terapéutico aconsejable, de acuerdo con las circunstancias del niño o el adolescente.
2. Las medidas de acogimiento familiar, siempre que sea posible, tienen preferencia respecto de las que conllevan el internamiento del menor o la menor en un centro público o concertado.
Otra de las medidas posibles sería el acogimiento, que se prevé en el artículo 173 CC y se menciona además en la Ley de Protección del menor del artículo 20 al 21.bis.
2. ¿Pueden los padres de las menores presentar una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración? Atendiendo al artículo 32 LO 40/2015 RJSP para el derive de la responsabilidad patrimonial se deben tener en cuenta los principios de responsabilidad para ver si la administración con su actuación ha cometido un daño. Este artículo debe ponerse en relación con el art. 36 que facultaría a los padres el hecho de que presenten una reclamación por responsabilidad patrimonial.
Artículo 106 CE 1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.
2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
3. Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen.
La responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores: a) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4.
b) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5.
4. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.
5. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada. Asimismo, deberán cumplirse todos los requisitos siguientes: a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares.
b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado.
c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares.
6. La sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea», según el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa.
7. La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia se regirá por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
8. El Consejo de Ministros fijará el importe de las indemnizaciones que proceda abonar cuando el Tribunal Constitucional haya declarado, a instancia de parte interesada, la existencia de un funcionamiento anormal en la tramitación de los recursos de amparo o de las cuestiones de inconstitucionalidad.
El procedimiento para fijar el importe de las indemnizaciones se tramitará por el Ministerio de Justicia, con audiencia al Consejo de Estado.
9. Se seguirá el procedimiento previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para determinar la responsabilidad de las Administraciones Públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma sin perjuicio de las especialidades que, en su caso establezca el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
En los casos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere los apartados 4 y 5 del artículo 32, serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa.
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado.
Artículo 36. Exigencia de la responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas.
1. Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere esta Ley, los particulares exigirán directamente a la Administración Pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio.
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