Tema 6 (2012)

Apunte Español
Universidad Universidad de Málaga
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Derecho civil I
Año del apunte 2012
Páginas 3
Fecha de subida 29/04/2016
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LECCIÓN 6. LA COSTUMBRE 1.
CONCEPTO Y REQUISITOS DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO CIVIL ESTATAL a) CONCEPTO Es una fuente supletoria según el artículo 1.3 del CC: “La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”.
Claramente este párrafo hace alusión a una fuente supletoria de primer orden, la costumbre, y luego diferencia entre lo que será costumbre y usos jurídicos. Hay un sector no partidario de esta diferencia y hubo épocas que no se consideró fuente supletoria de primer orden, sino que fue en la última reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1974 cuando se establece la supletoriedad de la costumbre. Esta supletoriedad se aplicará en defecto de ley aplicable.
En su relación con el artículo 1.7 de la CE cuando los jueces han de fallar en cuanto a los asuntos de que conozcan primero recurriendo a la ley, y en el caso de que no exista, se aplicará la costumbre. Esto no ha ocurrido así, si no había ley aplicable se hacía recurrir a la analogía, el buscar una ley de contenido parecido. Se veía la costumbre como un derecho aceptado a partir del uso continuado.
Con anterioridad a la reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1974 la costumbre se regulaba en el artículo 6 y se refería a la llamada costumbre del lugar. Se establecía como segunda fuente. En la actualidad aparece regulada no solamente en el 1.1 sino en el 1.3 del Código Civil donde se admite de forma directa y expresa como fuente supletoria de primer orden.
La costumbre supone: 1.
Una conducta generalizada repetida y uniforme de un medio social determinado: o Territorialmente o A través de otras cualidades: profesionalmente, etc.
2.
Se considera una fuente jurídica creada por agrupaciones sociales no incluidas en el mecanismo estatal mediante actuaciones uniformes y continuadas.
3.
Para el TS la costumbre es una norma jurídica que está elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizados con intención jurídica.
La fuente origen de la norma es la comunidad social, un sector de la comunidad que actúa de manera continuada por uniformidad y generalmente con delimitación territorial. Si establecemos la diferencia, realmente en nuestro país la costumbre no ha tenido tanta fuerza como en otros países como el caso de Inglaterra en donde la costumbre ha sido fuente de primer orden. En España en la comunidad de Navarra, el sistema de fuentes prima la costumbre sobre la ley y, es más, se llega a admitir incluso la costumbre contra ley. En Aragón igualmente se le da más importancia a la costumbre que a cualquier otra fuente.
Diferencias de la costumbre con respecto a la ley:      La costumbre se forma de manera progresiva, no instantánea. Básicamente suele ser el reflejo de necesidades económicas, sociales, de un grupo que son las que hacen nacer esa manera de actuar en un momento determinado. Se caracteriza la costumbre por su forma de producirse, por su forma de expresión, por su forma de manifestación, a diferencia de la ley.
En la forma de producirse difiere con la ley porque carece de acto formal de promulgación.
Su origen es extraestatal.
Es una verdadera norma jurídica lo que la va a poder distinguirla de los usos sociales.
La costumbre requiere el soporte fáctico del uso.
b) REQUISITOS Los requisitos de la costumbre se encuentran en el propio tenor literal del artículo 1.3 CC 1.
Existencia de un uso social. Es necesario que aparezca una actuación, un comportamiento de una colectividad que se ajuste a un determinado modelo de conducta. Ese comportamiento de ese grupo ha de ser un comportamiento efectivo, uniforme, racional y continuado.
1 2.
Ese uso tiene que ser respetado por dos motivos: o o Porque existe la convicción de que esa regla vale como derecho.
Porque ya es derecho. Se considera por la comunidad una norma que les vincula y se asume como tal. Es lo denominado opinio iuris: más que la intención por parte de la comunidad de crear una norma, es la convicción por parte de esa comunidad de observar la conducta como obligatoria. Dice la doctrina que realmente el derecho consuetudinario nace de ese uso continuado pero que hasta que esa comunidad no toma conciencia de que lo realiza es algo a lo que debe vincularse realmente no ha dado origen a la costumbre.
3.
La costumbre no puede ser contraria ni a la moral ni al orden público. Estos límites han sido bastante criticados porque no se ha entendido que estos límites no se extiendan a las demás fuentes del derecho. Además el límite de orden público es un concepto muy abstracto, ya que ha de recurrir a los principios generales del Derecho para su análisis.
4.
La prueba. Hemos de hablar primeramente de las excepciones del principio de iura novit curia: el deber de los jueces y tribunales a resolver de los casos que conozcan en función del sistema de fuentes establecido (artículo 1.7 CC). El juez conoce el derecho y aplica de oficio la ley.
Precisamente lo que significa es que uno no tiene que alegar el derecho porque el juez ya conoce la ley. Sin embargo, la costumbre es excepcional, con lo cual quien alegue una costumbre como fundamental para ese caso se tiene que encargar de demostrar el alcance, significado y aplicación de dicha costumbre. A veces se considera un exceso o dificulta mucho la tarea del juzgador al conocer la costumbre. En el caso de que no llegara a aplicar esa costumbre por el motivo de no conocerla y como realmente a quien le interesa demostrarla es a quien la alega, nuestra doctrina apunta que es tarea del demandante.
Se puede decir de cuando se habla de excepción al principio de iura novit curia que no rige el principio en sede de costumbre de manera que quien alegue ante los tribunales la aplicabilidad de una norma consuetudinaria deberá probar la existencia, el contenido y el alcance de esas normas. Sólo si el litigante lo demuestra el tribunal aplicará dicha costumbre.
Para esa prueba las partes pueden valerse de los medios que ofrece el derecho: declaración de testigos, dictámenes, confesión, etc. Por tanto, se puede decir que la condición indispensable de la aplicabilidad de la norma jurídica es la prueba de la misma. El juzgador en este caso concreto está exento del conocimiento de la costumbre porque así como el conocimiento y la averiguación de una ley es fácil porque queda recogida en los escritos, la costumbre no tiene ese soporte jurídico: no existe norma escrita. El juez se tendrá que valer de otros elementos de juicio: indagación en los grupos, en los territorios, etc.
c) a.
b.
c.
d.
o En el caso de que una costumbre ya se haya reconocido en sentencias anteriores el principio bastaría con la alegación de la sentencia en la que consta esa costumbre como probara para que el juez no se escudase en la ignorancia de la misma. Se considera doctrina reiterada de nuestro TS que una vez alegada la costumbre con las sentencias que corroboran su existencia si la parte contraria la niega, es a esa parte la que le corresponde probar el desuso o no existencia de dicha costumbre.
o Ahora bien, una cosa es que en términos generales se opte por este mecanismo, y otra es que si el juzgador tiene conocimiento privado de la costumbre. En este caso el juez tiene que aplicarla directamente.
TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN LA COSTUMBRE Teoría de la concesión. La fuerza vinculante de la costumbre es derivada, no es directa como la de la ley, porque la transformación en derecho de esa serie de usos solo puede realizarse mediante el reconocimiento y el consentimiento del Estado. Este consentimiento se da a través de la aprobación del contenido de la costumbre en cada caso concreto, o bien a través de una aprobación general de la costumbre que cumpliera los requisitos establecidos por la ley. El CC en este sentido al subordinar la costumbre a la ley los autores creen que es partidario de la teoría de la concesión. Sin embargo, esto no parece aceptado porque sería reconocer el monopolio exclusivo de la ley en el Estado.
Teoría del uso. Para esta teoría la fuerza obligatoria de la costumbre se basa fundamentalmente en el uso general y reiterado. Sin embargo, esta teoría no explica el momento en que ese uso se transforma en derecho.
Teoría de la convicción popular. Para estos autores la costumbre o la fuerza vinculante de la costumbre se encuentra en la conciencia común, en la opinio iudis. No se detiene en el hecho externo, sino que se centra en el interno.
Teoría de la voluntad social predominante. Estos autores consideran que la obligatoriedad de la costumbre proviene de la voluntad de la colectividad en el sentido de que esa colectividad en un momento determinado estima necesario que una cosa o conducta sea cumplida de una manera determinada y que además valga como norma jurídica.
En realidad el fundamento de la costumbre tiene que ser el mismo que el fundamento de la ley porque para eso el legislador establece tres fuentes diferentes. Tiene que ser la misma porque tanto la ley como la costumbre son manifestaciones de la voluntad socialmente predominante, una organizada (el Estado) y otra desorganizada (la costumbre).
2 2.
CLASES DE COSTUMBRE El artículo 1.3 del CC hace referencia básicamente a una clase de costumbre: solo regirá en defecto de ley aplicable siempre que no sea contraria a la moral ni al orden público y que resulte probable. Es la que se aplica cuando no existe ley.
Hemos de hacer una triple clasificación en función de diversos parámetros: a.
Por su relación con la ley. Existen 3 clases:  Costumbre praeter legem o extralegem. Es la que únicamente la referida por el CC. Es la que regula las situaciones respecto de las que no hay ley aplicable al punto controvertido. La admisión ya parte desde el artículo 1.1 del CC  Costumbre secundum legem. Nuestro CC no dice nada al respecto. Es una costumbre interpretativa que se produce de conformidad con la ley. Hay autores, entre ellos Diez Picazo, que opinan que esta costumbre no puede ser vinculante en el sentido que nuestros jueces y tribunales no tienen por qué estar obligados a aplicarla. Pueden acogerla si consideran oportuno para ese caso concreto o desconocerla y no aplicarla.
 Costumbre contra ley. Es el tipo de costumbre que regula una materia contraria a como lo hace la ley. Este tipo es rechazado expresamente por el artículo 1.3 del CC. Sin embargo, existen ordenamientos (navarro y aragonés) que sí la admiten como costumbre e incluso con carácter prioritario.
b.
Por su ámbito territorial de vigencia: General, Regional o Local.
c.
Por la materia en la que tienen vigencia, común o especial, según alcancen a todos los sujetos con independencia de cualquier clasificación o solamente se dirija a un sector determinado de la sociedad (por ejemplo, los que ejercen un determinado empleo).
3.
LOS USOS En el 2º párrafo del artículo 1.3 del CC el legislador hace referencia dentro del apartado de la costumbre a los usos jurídicos. En la Ley de Bases de 17 febrero 1973 se ordenó que cuando se fuera a modificar el Título Preliminar que en el artículo 1 se hiciera referencia a los usos normativos.
En principio se creyó que el legislador solo definía los usos sociales. Se puede decir que los usos jurídicos son comportamientos sociales reiterados con trascendencia jurídica. Aquellos que sean interpretativos de una declaración de voluntad serán usos en sentido estricto, y los que no lo sean serán costumbres.
La doctrina mercantilista y civilista expone sobre este tema de los usos.
 Un sector de la doctrina mercantilista consideró que para hablar de usos habría que hablar de la consolidación de los mismos, es decir, Garríguez en concreto consideró que los usos es posible explicarlos o graduarlos en atención a su consolidación en el tiempo. Este autor establece una gradación en atención al mayor o menor graduación de un uno en un lugar concreto.
Encontramos: 1.
2.
3.
Una conducta social primeramente o cláusulas de estilo, como lo llaman otros autores. En muchos artículos del CC se repite la coletilla “diligencia de un buen padre de familia”, observándose un uso determinado.
Cuando la conducta social es reiterada acaba convirtiéndose en uso interpretativo que completará una declaración de voluntad.
Cuando esos usos son reiterados, se consolidan definitivamente cuando se acogen por una norma, esos usos interpretativos se convierten en usos normativos.
 Entre nuestros civilistas más ilustres destacamos a Federico de Castro. Opina que no hay que atender a la graduación anterior, sino que es más importante las distintas funciones que dicho uso cumpla.
 En realidad, como observa la doctrina mayoritaria, para determinar un uso necesitamos: 1.
2.
3.
Distinguir la conducta social. No es fuente del Derecho.
Usos con función interpretativa. Ayudan a completar la voluntad de las partes en un negocio jurídico y aclaran las posibles ambigüedades que se encuentren en el mismo. El artículo 1287 del CC en este sentido dice que el uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse.
Usos con función normativa. Sucede que es la ley la que directamente los invoca para regular una materia concreta. El artículo 570 del CC, referido a las servidumbres, requiere el uso ya que esta cuestión no se regula adecuadamente en la norma.
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