Tema 9 - Incumplimiento de la obligación. (2015)

Resumen Español
Universidad ESADE (URL)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Civil II - Obligaciones y Contratos
Año del apunte 2015
Páginas 10
Fecha de subida 27/03/2015 (Actualizado: 24/04/2015)
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Sergio Gomollón Derecho Civil II 2014-2015 Lección IX. Incumplimiento de la obligación.
Significado y clases de incumplimiento. Criterios de imputación: dolo y culpa, caso fortuito y fuerza mayor, la imposibilidad sobrevenida de la prestación.
A. Concepto de incumplimiento. Dado que no deja de ser habitual en la vida real que las obligaciones no se cumplan, estudiaremos ahora el incumplimiento de la obligación y sus consecuencias. La regulación general de estos supuestos se halla en los artículos 1.100 a 1.108 del Código Civil. En primer lugar nos preguntaremos cuándo se produce un incumplimiento obligacional y posteriormente procederemos a contestar cuáles son sus consecuencias.
Ninguno de los artículos mencionados nos responde a la primera cuestión, pues bien es cierto que omnia definitio periculosa est, sin embargo el TS con su jurisprudencia ha ido delimitando el concepto de incumplimiento de la obligación; abarcando múltiples posibilidades y manifestaciones del incumplimiento, teniendo cada uno de ellos sus caracteres y efectos.
Dice la Jurisprudencia que hay incumplimiento cuando se produce una falta de cumplimiento, entendiendo por falta de cumplimiento cualquiera que no se realice en tiempo y forma prometidas. No habiendo un pago exacto hay incumplimiento. LACRUZ distingue cuatro posibilidades: a) Que el deudor se retrase en cumplir, siendo posible el cumplimiento.
b) Que el cumplimiento sea imposible.
c) Que el deudor realice una prestación inexacta cuantitativa o cualitativamente.
d) Que el deudor no cumpla por su propia voluntad, pase lo que pase.
Por otro lado, DÍEZ-PICAZO afirma que hay incumplimiento en todo caso en que el acreedor no vea satisfecho su interés.
A su vez, las causas del incumplimiento pueden ser 3, que dan lugar a la aplicación de las reglas de responsabilidad (imputación), a saber: a) Accidente extraordinario pese a haber actuado con la debida diligencia el deudor.
b) Negligencia del deudor.
c) Incumplimiento voluntario e intencionado (doloso) del deudor.
El artículo 1.124, que analizaremos en adelante (infra) nos proporciona una utilidad pragmática del concepto amplio del incumplimiento, en el caso de los contratos sinalagmáticos.
— 82 — Sergio Gomollón Derecho Civil II 2014-2015 B. Consecuencias del incumplimiento. El sistema español de responsabilidad contractual es subjetivo, pues las consecuencias del incumplimiento se imputan a la parte contratante que, por culpa o dolo, causó el incumplimiento, analizando únicamente el comportamiento de las partes. En caso de incumplimiento doloso o negligente por parte del deudor, éste responderá de sus deudas; y si hay dolo o negligencia del acreedor, se le imputarán a este las consecuencias. Ahora bien, en casos ajenos a los ya dichos ninguno de ambos responderá.
En un sistema objetivo de responsabilidad contractual, en cambio, se prescinde de la conducta subjetiva de cada parte y se caracteriza éste por no fijarse en la causa del incumplimiento sino en el incumplimiento en sí, haciendo responder al deudor incluso en casos de fuerza mayor o fortuitos.
No obstante, en el Código Civil sólo responderá el deudor por culpa o dolo (arts. 1.100 y 1.101), no respondiendo si hay casos fortuitos o fuerza mayor (art. 1.105) C. Clases de incumplimiento. El incumplimiento puede ser: a. Por culpa o dolo32, ergo imputable al deudor, entendiendo por culpa la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 1.104 CC), y el dolo el mero incumplimiento voluntario, conocido y querido del deudor. La diferencia radica pues en que en ambos casos hay conductas voluntarias pero en la negligencia no se conoce la ilicitud de la misma, mientras que en el dolo sí. 
 La responsabilidad por negligencia la regulan los arts. 1.103 (“La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos.”) y 1.104 (“La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.//Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que corresponda a un buen padre de familia.”) y la responsabilidad procedente del dolo los artículos 1.102 (“La responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula.”) y 1.107 (“Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.”).
b. Por fuerza mayor o caso fortuito, en que, según el art. 1.105 y los arts. 1.182 a 1.18633, nadie responderá, esto es, cuando se produzca un incumplimiento cuya causa no sea el dolo o la negligencia. La diferencia entre caso fortuito y fuerza mayor es que en aquél se da un suceso imprevisible que hace imposible cumplir con la obligación, mientras que el 32 No confundir con el dolo del art. 1.265 y 1.269 33 Estos (1.182-1.186) sólo se aplican a pretaciones específicas, no genéricas.
— 83 — Sergio Gomollón Derecho Civil II 2014-2015 segundo es un hecho inevitable, sea previsible o no.34
 
 Por ejemplo, si un empresario debe entregar una mercancía prometida al acreedor mediante transporte en carretera, si el incumplimiento consiste en no haber entregado la mercancía a tiempo y no fuera imputable al deudor, podría ser que:
 a) Hubiera una huelga de trabajadores, en que el hecho sería imprevisible, no inevitable (aunque en realidad hay que avisar con unos días de antelación, por lo que podría haber negligencia.)
 b) Que se hubiera cortado una única carretera que comunicaba al lugar donde se quería entregar la mercancía, en cuyo caso sería fuerza mayor por su inevitabilidad.
c. Imposibilidad sobrevenida de la prestación, es el supuesto contemplado en el art. 1.182 del CC, que da lugar a la extinción de la obligación. Para apreciarse se requiere una absoluta imposibilidad de la prestación, no basta la dificultad, en cuyo caso habrá incumplimiento contractual si no se satisface el interés del acreedor.
D. Incumplimiento y autonomía privada. El sistema establecido por el Código Civil en los artículos 1.100 y siguientes es perfectamente dispositivo y flexible, por lo que las partes pueden pactar otra cosa. Puede modularse la diligencia del bonus pater familias en favor del deudor, por ejemplo, o puede incluso hacerse que el deudor responda de los casos de fuerza mayor y fortuito. El único pacto que es nulo es el que prohíbe el art. 1.102, que es la renuncia a la acción de incumplimiento por dolo, pues carecería de sentido que quedara sin efectos el incumplimiento contractual, contra los principios del art. 1.091, 1.256, 1.258, 1.278 etc.
E. Imposibilidad sobrevenida de la prestación. Si una obligación nacida se convierte en imposible, habrá que ver qué hacer, si extinguirse la deuda o permanecer, cambiando el objeto de la prestación (¿qué deberá hacer entonces el deudor?). El artículo 1.182 del CC nos da una solución para las prestaciones específicas (genus nunquam perit): “1.182 Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora” y el siguiente artículo establece una presunción “1.183 Siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario; y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.096.”
 
 Para determinar qué entendemos por pérdida de la cosa, la doctrina acude al art. 1.122 (“entiéndese que la cosa se pierde cuando perece, queda fuera del comercio, o desaparece de modo que se ignora su existencia, o no se puede recobrar.”), por lo que caben supuestos de imposibilidad física 34 La Jurisprudencia ha ido orientando una serie de criterios para distinguir la fuerza mayor del caso forutito. Por ejemplo, si el hecho ha ocurrido en un ámbito o esfera del deudor, podrá ser imprevisible pero no inevitable, pero si el hecho acaece fuera de la esfera del deudor, podrá éste ser inevitable.
— 84 — Sergio Gomollón Derecho Civil II 2014-2015 y jurídica. No es una imposibilidad física a la que nos referimos, sino la imposibilidad social o económica; siempre desde la perspectiva del deudor, debe ser imposible para el deudor, no absolutamente imposible para cualquier persona.
 
 Las prestaciones de hacer tienen otra regla, la del art. 1.184, que dispone que “también quedará liberado el deudor cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible.”; al decir también se entiende que sigue la línea de los anteriores, y que por lo tanto también se excluyen los supuestos de imposibilidad por culpa o negligencia. La misma presunción del 1.183 es aplicable.
Finalmente, apuntar que la culpa del art. 1.182ss. es la misma que la del art. 1.104, quedando obligado el deudor al resarcimiento de los daños y perjuicios si no actuó con la diligencia de un buen padre de familia (Art. 1.104 y 1.101). Ahora bien, una doctrina minoritaria (DÍEZ-PICAZO PUIG BRUTAU, PINTO RUIZ) apunta LACRUZ que se han apartado de esta línea y consideran que en tales casos el deudor queda obligado a la prestación id quod interest (ver infra, se refiere a su equivalente económico), a menos que se deba a caso fortuito.
Mora del deudor.
A. Concepto. Dice el art. 1.100 del Código Civil que incurren en mora los obligados a entregar o hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.
Si bien mora en lenguaje vulgar hace referencia al retraso en un cumplimiento, jurídicamente abarca también el cumplimiento inexacto de la debida prestación. El mero retraso del deudor en cumplir la obligación no está sujeto a consecuencia alguna, aunque siga obligado a cumplir la obligación (salvo que ésta prescriba).
B. Requisitos. Los requisitos para que el deudor incurra en mora son: a. Que la obligación sea positiva, es decir, de dar o hacer; pues las obligaciones de no hacer se cumplen o incumplen, no pueden cumplirse tarde.
b. Que la obligación sea líquida (según LACRUZ) o exigible (según LLEBARÍA). La jurisprudencia utiliza el aforismo in illiquidis non fit mora aplicado en centenres de Sentencias, pero se ha ido matizando este principio, pues deben atenderse a las causas de oposición a la liquidez de la deuda, ya que si están justificadas podrá admitirse la iliquidez de la deuda. En casos no justificados la deuda incurre en mora desde la interpelación.
c. La culpa o dolo del deudor al incumplir la obligación. El caso fortuito opera igual en la mora que en el incumplimiento definitivo.
d. La interpelación, entendiendo por tal el reclamo del acreedor del pago de forma inequívoca al deudor. Por regla general, si no hay interpelación no habrá mora (art.
1.100 CC), pues es como si el acreedor no tuviera interés en la ejecución inmediata y — 85 — Sergio Gomollón Derecho Civil II 2014-2015 concediera un plazo adicional. La interpelación es una declaración recepticia, sólo surte efecto al recibirla el deudor, y no está sujeta a forma alguna. En los casos de requerimiento judicial la mora tiene lugar al presentarse la demanda siempre que sea admitida por el Juzgado. La interpelación, sin embargo no se requiere (1) Cuando la obligación o la ley lo declaren expresamente (v. gr. art. 457 y 1.185, así como 1.744 1.896 CC o 62-63 CCom) o cuando se desprenda del contrato que la interpelación no es necesaria.
C. Consecuencias de la mora del deudor. Sólo hay dos consecuencias de la mora del deudor: la obligación de indemnizar daños y perjuicios (art. 1.107, y si la deuda es pecuniaria se aplica el 1.108); y la agravación de su responsabilidad, extendiéndose al caso fortuito y fuerza mayor (perpetuatio obligationis arts. 1.096 y 1.182 CC).
D. Terminación de la mora. La terminación de la mora cesa: a. Por el cumplimiento de la obligación.
b. Por la concesión del acreedor de un nuevo plazo (moratoria) c. Si el acreedor se niega a recibir la prestación habiendo ofrecido el deudor su cumplimiento y el abono de intereses líquidos producidos por su retraso d. Si tratándose de obligaciones recíprocas, no cumple la otra parte la suya devenida exigible.
Mora del acreedor.
A. Concepto. Es importante tener en cuenta que no sólo puede producirse la mora por parte del deudor, sino también por parte del acreedor. Lo cierto es que hablando rigurosamente, no puede afirmarse que el acreedor está obligado pues tiene un derecho y no una obligación; ahora bien, el acreedor tiene un onus (carga) de no impedir la liberación del deudor que esté dispuesto a realizar la prestación debida.
El Código no ha regulado de forma sistemática la mora del acreedor, pero sí que existen casos (no nombrados así) contemplados en los arts. 1.185, 1.176, 1.452.3, 1.589 y 1.590. Nos centraremos además en los arts. 1.176 a 1.181 para analizarla brevemente. También podrán darse supuestos análogos a los del art. 1.100 CC para la mora del acreedor. Para que ésta se produzca, además, indica LACRUZ que no se precisa de su culpa o negligencia.
Los requisitos de la mora del acreedor son, según la STS de 30 de Mayo de 1986: 1) Que haya una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor.
2) La realización del deudor de todo lo que conduce a la ejecución de la prestación.
3) La falta de cooperación del acreedor sin justificación legal alguna al cumplimiento de la obligación, determinando con ello su incumplimiento.
— 86 — Sergio Gomollón Derecho Civil II 2014-2015 El Código Civil se centra en la consignación (infra); cuyo paso previo es el ofrecimiento del pago del deudor (art. 1.176), que podría dar lugar a la extinción de la obligación. Sin embargo, sin la consignación en la forma en que analizaremos a continuación, no se extingue la deuda, pero el ofrecimiento hará que se desplieguen los efectos de constituir al acreedor en mora accipiendi, que serán los siguientes: 1) Cesar la mora del deudor, con lo que del mismo modo quedarán terminadas la asunción del riesgo del caso fortuito (art. 1.185) que volverá a recaer sobre el acreedor (S 30/5/1986) 2) Puede dar lugar a la resolución del contrato (art. 1505) 3) El deudor en general ha dejado de estar en situación de incumplimiento, por lo que no procede resolución contra él (mucha jurisprudencia citada en el manual de LACRUZ pág.
183) 4) Por equidad y analogía con el art. 1.179, son de cargo del acreedor moroso los gastos mayores de liberación del deudor, y los tribunales tendrán motivo para moderar la culpa del obligado por pérdida de la cosa debida a su negligencia. La doctrina discute si en este supuesto es aplicable el art. 1.185.
B. Consignación y ofrecimiento del pago. La consignación la definimos como un modo de extinguir una obligación cuando el acreedor no se ha prestado a cobrar lo debido a él en los términos que se le debía. Dado que las deudas producen, además de la necesidad de pagarla, otras necesidades para conservarla y poder cumplir con ella para el deudor, puede éste librarse de la obligación mediante el depósito35 de la cosa debida (consignación) a disposición de la autoridad judicial, al margen de la voluntad del acreedor, si este ha incurrido en mora. Veamos el transcurso de estos hechos: 1) Se inicia mediante el ofrecimiento del pago (art. 1.176 CC). Este pago debe ser exacto y no está sujeto a forma, pero el deudor deberá probarlo posteriormente. En caso de ausencia del acreedor se aplicarán las reglas del segundo párrafo del artículo.
2) Aviso a los interesados (art. 1.177), que pueden ser coacreedores solidarios, fiadores, etc.
La omisión de este deber no implica sin embargo la ineficacia de la consignación (S.
8/6/1992). No se requieren si los interesados están incapacitados o ausentes.
3) Forma: se depositarán las cosas debidas en la Autoridad Judicial, acreditándose el ofrecimiento y el anuncio de la consignación hecho a los demás.
4) Efectos: art. 1.180. El deudor puede pedir al juez cancelar la obligación; mas también mientras el acreedor no haya aceptado la consignación, podrá retirar la cosa consignada dejando subsistiendo la obligación. Matícese con el art. 1.181.
5) Los gastos correrán a cargo del acreedor (art. 1.179) Remedios ante el incumplimiento.
35 Este depósito puede ser de bienes muebles o inmuebles. Cfr. con la Compilación navarra (Ley 386 del Fuero) — 87 — Sergio Gomollón Derecho Civil II 2014-2015 Nos centraremos ahora en ver las soluciones que prevé el ordenamiento jurídico para casos de incumplimientos obligacionales.
A. El cumplimiento forzoso. Antes de haber un incumplimiento definitivo, el Derecho pretende conseguir en caso de ser posible el cumplimiento in natura de la prestación, aunque sea forzosamente (arts. 1.096 CC “Cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor, independientemente del derecho que le otorga el art. 1.100, puede compeler al deudor a que realice la entrega. Si la cosa fuere indeterminada o genérica, podrá pedir que se cumpla la obligación a expensas del deudor. Si el obligado se constituye en mora, o se halla comprendido a entregar una misma cosa a dos o más personas diversas, serán de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega.” y 699 LEC “Cuando el título ejecutivo contuviere condena u obligación de hacer o no hacer o de entregar cosa distinta a una cantidad de dinero, en el auto por el que se despache ejecución se requerirá al ejecutado para que, dentro del plazo que el tribunal estime adecuado, cumpla en sus propios términos lo que establezca el título ejecutivo. En el requerimiento, el tribunal podrá apercibir al ejecutado con el empleo de apremios personales o multas pecuniarias.”).
 
 Mientras sea posible cumplir la obligación, el acreedor ha de dirigir la reclamación de modo principal a ésa misma obligación y a una equivalente subsidiariamente. El cumplimiento forzoso en especie no existía en Derecho romano, pues en juicio sólo cabía la condemnatio pecuniaria, pero la satisfacción coactiva de las obligaciones de dar cabe en nuestro ordenamiento. (art. 1.096 CC); y respecto a la ejecución judicial, véanse los arts. 701-704 LEC.
 
 Esta posibilidad de hacer cumplir forzosamente al deudor también cabe en las obligaciones de hacer (art. 1.098 CC “Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa. Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo al tenor de la obligación. Además podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho.”); a menos que sea infungible la persona del deudor (v.
705-710 LEC). En definitiva, el acreedor podrá exigir el cumplimiento forzoso de las obligaciones de dar o hacer, pero en la práctica pocas veces exigirá el acreedor el cumplimiento forzoso en forma específica, y tenderá a resolver las obligaciones con indemnización de daños siendo recíprocas.
 
 Por último, añadir que el cumplimiento forzoso puede exigirse sin perjuicio de los daños y perjuicios (infra) si proceden amén del art. 1.101 CC.
B. El cumplimiento por equivalente y prestación del id quod interest. Si no es posible el cumplimiento in natura de la prestación, el CC permite en algunos supuestos extinguir la obligación, y en otros transformarla en la de entregar un equivalente pecuniario de la obligación fallida, que será su precio o valor, que en realidad será una indemnización de daños y perjuicios. 
 
 — 88 — Sergio Gomollón Derecho Civil II 2014-2015 En cualquier caso de incumplimiento, definitivo o no, se producirá una nueva obligación: la de serarcir el daño causado con dinero y apunta LACRUZ que es para dejar indemne al acreedor, no para castigar al deudor. Esta obligación se conoce como id quod interest y comprende a reponer en el patrimonio del acreedor lo que media entre su situación real, producida por el incumplimiento y lo que debería haber tenido en caso de cumplimiento exacto y tempestivo. Según la teoría de la diferencia de MOMMSEN, el daño resarcible resulta de comparar un dato real (lo que es ahora su patrimonio) con otro hipotético (el que debería ser en caso de cumplimiento). La diferencia será el valor de la prestación incumplida, que serán los daños y perjuicios que se deberán indemnizar.
C. Indemnización por daños y perjuicios: interés contractual positivo y negativo. Además de las prestaciones anteriores, o de forma independiente a éstas; puede el acreedor cuyo interés no se haya visto satisfecho, exigir del deudor en algunos casos una indemnización por daños y perjuicios36. Puede exigirse bien porque la prestación no se pueda cumplir, bien porque su cumplimiento tardío haya ocasionado algún perjuicio o daño al acreedor, que evidentemente tendrá derecho a su resarcimiento. Con esta reclamación, convertimos la prestación a la que querríamos forzar en dinero, si renunciamos o no podemos ejercer la acción para el cumplimiento forzoso; por lo que en lugar de recibir una prestación in natura obtendremos una prestación según una estimatio rei o id quod interest (caso anterior, supra) como hemos visto anteriormente, o puede configurarse accesoriamente junto a las demás. 
 
 Por daño entendemos toda desventaja en los bienes jurídicos de una persona, significa un desequilibrio jurídico que la indemnización debe restablecer, en todo o en parte (LACRUZ). Según la Jurisprudencia, el menoscabo se cuantifica en la diferencia que existe entre la situación actual del patrimonio que recibió el agravio, y la que tendría en caso de no haberse producido éste.
Para determinar el interés contractual negativo o daños de la confianza (IHERING) analizaremos qué se produce cuando comparamos la diferencia de haber cumplido en tiempo y forma, o bien en caso de que no se hubiera celebrado.
 
 Por perjuicio entendemos aquella ganancia que se ha dejado de obtener (lucrum cesans), mientras que el daño es una pérdida ya sufrida (damnum emergens); infra.37 D. Daño emergente y lucro cesante. Daño previsible e imprevisible. Daño moral. Dice el art. 1.106 CC que La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes; por lo que abarca todo el menoscabo patrimonial y económico 36 Los 3 principios que fundamentan la indemnización por daños y perjuicios son la esencialidad (1), la causalidad (2) y la prueba (3). Para ver más sobre la prueba ver LACRUZ.
37 Parte de la doctrina no distingue entre daños y perjuicios, pues en la práctica se utilizan como sinónimos, aunque realmente no lo son.
— 89 — Sergio Gomollón Derecho Civil II 2014-2015 sufrido por el acreedor. Pues bien, la pérdida sufrida comprende:
 1) El daño propter rem ipsam non habitam, el valor de la prestación no realizada, como ya hemos visto (supra).
 2) El producido por la destrucción o el deterioro de la cosa propiedad del acreedor objeto de la obligación de conservar o restituir (p. ej. si arriendo un inmueble y el arrendatario le causa daños parciales, deberá repararlos).
 3) Los gastos hechos por el acreedor que haya tornado inútiles el incumplimiento.
 4) El deterioro de otros bienes o derechos del acreedor, aun no siendo patrimoniales.
causados por la falta de ejecución o prestación defectuosa.
 5) Aquello que hubiera dejado de obtener (perjuicio, lucro cesante)
 
 Seguimos nuestro anñalisis con el daño previsible e imprevisible. A priori deberíamos pensar que la indemnización por daños y perjuicios debería dejar al acreedor en la misma situación que si se hubiera cumplido la prestación debida. Pues bien, no sucede así en todos los casos, como vemos en el artículo 1.107, que distingue al deudor de buena fe del que lo es de mala fe38. Aquellos daños que se hubieran podido prever o se hubieran previsto al constituirse la obligación, esto es, al perfeccionarse el contrato, que es cuando nacen las obligaciones, deben ser restituidos por el deudor, siempre que haya por parte de este negligencia; pero no en caso de incumplimiento por caso fortuito o fuerza mayor; sin embargo, el deudor de mala fe, que en este caso es el deudor que incumple dolosamente la obligación, no sólo queda obligado a reparar este daño o perjuicio, sino también a todos los que fueran imprevisibles, sancionando así más el Derecho la conducta contraria a la buena fe.
 
 En cuanto a los incumplimientos negligentes, en cualquier caso, el art. 1.103 permite moderar al juzgador la responsabilidad del deudor, atendidas las circunstancias del caso concreto.
E. La resolución en la obligación sinalagmática. Pasamos a estudiar a continuación, una solución que proporciona el ordenamiento para casos de incumplimiento de obligaciones sinalagmáticas, ex art. 1.124 CC. En los contratos sinalagmáticos, ambas partes son deudora y acreedora de la otra recíprocamente; por lo que tienen obligaciones de dar o hacer. El artículo dice lo siguiente: “1.124 La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.
38 Aportación hermenéutica propia, en este caso entendemos la buena fe en sentido subjetivo al interpretar este artículo.
— 90 — Sergio Gomollón Derecho Civil II 2014-2015 El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.
Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria” a) Este artículo nos ofrece, por un lado un remedio preventivo, otorgando esta facultad en todos los contratos sinalagmáticos, permitiendo a un contratante no cumplir si la otra parte tampoco ha cumplido. Esta conducta es lícita y ajustada a Derecho, pues el que ha incumplido es la otra parte.
b) Además, nos brinda un remedio resolutivo, recnocido ex lege en este caso; permitiendo al acreedor afectado, en caso de serlo en virtud de un contrato sinalagmático, escoger, entre el cumplimiento forzoso del 1.096, y/o a la indemnización por daños y perjuicios del 1.101; o bien la resolución del contrato, dejándolo ineficaz, devolviéndose recíprocamente las prestaciones deudor y acreedor. Si se opta por el cumplimiento forzoso, a falta de este posteriormente podremos resolver; ahora bien, si optamos por la resolución del contrato, no podremos compeler al deudor a través del 1.096.
 
 La Jurisprudencia, por su parte, ha ido añadiendo un requisito para considerar aplicable el precepto del art. 1.124, que es que el incumplimiento sea grave, por parte del deudor, y no accesorio; por lo que en todo caso será prudente establecer ex contractu qué prestaciones implican un incumplimiento grave en caso de no ser observadas. Sin perjuicio de todo ello, será al final el Juez el que atendiendo a las circunstancias valore si cabe o no la resolución del contrato del 1.124, y podrá optar por considerarla válida o no según sea su criterio.
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