Tema 8 (2012)

Apunte Catalán
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Dret de Família
Año del apunte 2012
Páginas 4
Fecha de subida 30/01/2015
Descargas 12

Vista previa del texto

DRET DE FAMILIA TEMA 8: La crisi familiar (II): 8.1. Exercici de la potestat i guarda. Guarda compartida i guarda exclusiva.
Qualitat terminològica: Responsabilitat parental (Reglament (CE) 2201/2003) vs.
potestat parental. Significació en el dret civil català (la responsabilitat com a contingut de la potestat –art. 236-1).
- Responsabilitat parental: terme utilitzat a Europa.
- Patria potestat: terme utilitzat en el CCEsp.
- Potestat parental: terme utilitzat en el CCCat (barreja de tots dos) A nivell Europeu, la responsabilitat parental inclou: tutela, curatela... no només potestat.
La potestat parental s’exerceix de forma conjunta i la titularitat és també de tots dos.
Principi general: la nul·litat, el divorci o la separació no alteren les responsabilitats que els progenitors tenen envers els fills (art. 233-8), és a dir, continuen sent: - de caràcter compartit potestat parental - d’exercici conjunt titularitat (en la mesura del possible) Per regular això, la legislació catalana, en base al dret anglosaxó: els cònjuges han de presentar llurs propostes de pla de parentalitat (remissió), en el que apuntin i estableixin el sistema de relació que dedicaran al fill, és a dir, per a determinar com s’han d’exercir les responsabilitats parentals. Això pot ser conjunt si és de mutu acord. Si la separació es contenciosa cadascun presenta el seu pla. Així el jutge té criteris. El relatiu als menors, només és el que pot modificar els pactes. En la resta, si hi ha acord, el jutge no pot incidir-hi.
La decisió judicial en matèria de responsabilitats parentals dels progenitors, ha de tenir en compte, per sobre de tot, l’interès del menor.
L’exercici de la guarda (art. 233-10): La guarda és aquella part de la potestat que és acció immediata. Guarda: aquell que té el menor en cada moment.
1) Autonomia de la voluntat. S’ha d’exercir de la manera convinguda pels cònjuges en el pla de parentalitat, llevat que resulti perjudicada per als fills Principi general del dret: conveni sobre protecció dels dret dels infants ratificat a Espanya el 1991, “sempre preval l’interès del menor” 2) Si ni hi ha acord o si aquest no s’ha aprovat pel jutge, aquest ha de determinar la manera d’exercir la guarda, atenint-se al caràcter compartit o conjunt de les responsabilitats parentals, d’acord amb l’article 233-8.1 (amb aquesta remissió es visualitzen les preferències del legislador català per la coparentalitat. Amb el correlatiu règim de relacions personals –visites) La tendència a anar a la guarda compartida no és massa expressa (no es diu enlloc “preferentment guarda compartida”). Dues postures: feminista, guarda individual; pares separats, guarda compartida. Val a dir que la línia entre conjunta/individual és més difusa quan més ampli és el règim de visites.
3) Si convé més a l’interès del fill, pot disposar que la guarda s’exerceixi de manera individual Això vol dir que en supòsits estàndard, allò que toca és la guarda compartida.
4) Excepcionalment, el jutge pot encomanar la guarda als avis, a altres parents (família extensa), a persones pròximes o, si no n’hi ha, a una institució idònia, a les quals es poden conferir funcions tutelars amb suspensió de la potestat parental no convé que la guarda la tingui cap dels dos (addiccions, maltractament...).
Guarda compartida i guarda exclusiva Dades d’Espanya 2011: - guardes en sentència: 58.342 - guardes individuals a la mare: 47.944 - guardes individuals al pare: 3.128 - guardes compartides: 7.220 I això que, la guarda compartida està vigent al CCEsp des de 2005.
Intentar corregir aquesta tendència aclaparadora de la guarda individual a la mare i que s’incorpori més la guarda compartida.
Hom parteix de què la guarda conjunta és, en principi, la més beneficiosa per al menor (contacte amb els 2 progenitors, que no noti tant el canvi, que no “s’agafi mania” a un dels pares pel que sent...). No cal un repartiment temporal exacte. Com s’articula l’alternança? La residència “niu” (que el menor visqui a l’habitatge i siguin els pares els que es desplacen, s’han de tenir recursos per a poder tenir 3 habitatges: un pel menor, un per la mare i un pel pare).
Les crítiques: - El desplaçament de domicili i dualitats d’àmbits vitals pot perjudicar l’estabilitat.
- Si els progenitors no cooperen, es dificulta un funcionament satisfactori.
Si fem comparació amb l’art. 92 CC veiem que, a la pràctica només serà viable amb acords dels progenitors, perquè si ho demana només un, l’apartat 8 diu que només es pot acordar si aquesta és la única manera de protegir adequadament a l’interès del menor.
La STC 17.10.2012 ha declarat inconstitucional l’incís “favorable” referit a l’Informe del fiscal, exigia l’art. 92.8 del CCEsp en la redacció que li va donar la Llei 15/2005, de 8 de juliol.
La STC del Tribunal Suprem 3.4.2013ha interpretat que no es tracta d’una mesura excepcional sinó que “al contrario, habrà de considerarse normal e incluso deseable,porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores”. S’ha dit que la guarda compartida no ha de ser de caràcter excepcional, fins i tot ha dit que és el desitjable. És a dir, a nivell jurisprudencial s’està canviant la forma d’interpretar la legislació adequant-se a la realitat social.
Criteris per determinar el règim i la manera d’exercir la guarda (art. 233-11) En primer lloc, cal tenir en compte les propostes de pla de paternitat i, en particular, els criteris i les circumstàncies següents que el jutge ponderarà conjuntament: a) La vinculació afectiva entre els fills i cadascun dels progenitors, i també les relacions amb les altres persones (ex. la nova parella) que conviuen a les llars respectives.
b) L’aptitud dels progenitors per a garantir el benestar dels fills i la possibilitat de procurar-los un entorn adequat, d’acord amb llur edat.
c) L’actitud de cada progenitor per a cooperar amb l’altre a fi d’assegurar la màxima estabilitat dels fills.
d) El temps que cadascun havia dedicat a l’atenció dels fills abans de la ruptura i les tasques que efectivament exercia per procurar-los el benestar e) L’opinió expressada pels fills f) Els acords en previsió de la ruptura o adoptats fora del conveni abans d’iniciar-se el procediment.
g) La situació dels domicilis dels progenitors, i els horaris i les activitats dels fills i dels progenitors.
En tot cas, llevat causa justificada, no es poden separar els germans.
No es pot atribuir la guarda al progenitor contra el qual s’hagi dictat una sentència ferma per actes de violència familiar o masclista del qual els fills hagin estat o puguin ésser víctimes directes o indirectes; ni mentre hi hagi indicis fonamentats d’haver-los comès.
8.2. Els drets de relació personal.
La realitat social és que el règim de relacions que s’atorga permet que el pare que no tingui la guarda pugui gaudir dels fills assimilant-ho a la guarda, amb estades...
Ja en mesures provisional, es pot demanar l’establiment del règim de relacions personals dels fills amb els germans que no convisquin en la mateixa llar (art. 233-1.1 c) i el jutge fixar-lo, després, com a definitives. I això també en relació amb els avis.
Específicament respecte d’avis i germans majors d’edat, l’art. 233-12 disposa que el jutge pot aprovar un règim de relació, amb l’audiència prèvia dels interessats i sempre que aquests donin el consentiment.
Hom preveu també un règim de supervisió de les relacions en els casos de situacions de risc (art. 233-13) i adreçades a l’adopció de mesures perquè les relacions personals del menor amb el progenitor que no exerceix la guarda o amb els avis, els germans o altres persones pròximes, es desenvolupin en condicions que en garanteixin la seguretat i l’estabilitat emocional.
Específicament, per a les situacions de risc social o perill, es pot confiar la supervisió de a relació a la xarxa de serveis socials o a un punt de trobada familiar.
8.3. El pla de parentalitat.
Els cònjuges, per a determinar com s’han d’exercir les responsabilitats parentals, han de presentar llurs propostes de pla de parentalitat, on es concreti la manera en què exerciran la potestat i els compromisos que assumeixen (art. 233-8.2).
Afecten qüestions relatives a la guarda i a l’exercici de la pàtria potestat sobre els fills comuns (no entren en el pla de parentalitat els fills de la família reconstituïda). No abasta qüestions relatives als aliments dels fills (quantitat, com es pagarà... Té un aspecte patrimonial) ni a les relacions amb d’altres parents.
Té cabuda tant en els procediments de mutu acord com en els contenciosos (l’art. 2338.2 CCCat no distingeix). Així que pot haver-hi: - una única proposta de conveni derivada de l’acord dels progenitors dues propostes (una per cada progenitor) Aquest es un àmbit en el que més hi escau incloure la mediació com a mitjà per a solucionar conflictes que es puguin plantejar sobre la guarda dels fills. Perquè hi ha un 3r de per mig que és un menor, un “dèbil” que pot veure’s afectat per les decisions que es prenguin. D’aquí l’al·lusió que hi fa l’art. 233-9.3. Cal tenir en compte, però, que sent la mediació voluntària, la referida al Pla té només caràcter indicatiu i no vinculant (valoració de l’interès superior dels fills menors).
La DA 9ª Llei 25/2010 preveu que el Departament de Justícia, en col·laboració amb els col·legis professionals, difondrà informació i facilitarà models (que ja es poden consultar a la pàgina web) Contingut del pla (art. 233-9): a) El lloc on viuran els fills habitualment., amb les regles sobre quin progenitor correspon la guarda en cada moment.
b) Les tasques de què s’ha de responsabilitzar cada progenitor amb relació a les activitats quotidianes dels fills.
c) La manera com s’han de fer els canvis en la guarda i, si escau, com s’han de repartir els costos que generin.
d) El règim de relació i de comunicació amb els fills durant els períodes en què un progenitor no els tingui amb ell.
e) El règim d’estades dels fills amb cadascun dels progenitors en períodes de vacances i dates assenyalades per als fills, per als progenitors o per a llur família.
f) El tipus d’educació i les activitats extraescolars, formatives i de lleure, si escau.
g) La manera de complir el deure de compartir tota la informació sobre l’educació, la salut i el benestar dels fills.
h) La manera de prendre les decisions relatives al canvi de domicili i a altres qüestions rellevants per als fills.
i) La possibilitat de recórrer a la mediació familiar.
...