La actividad promocional o de fomento (0)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Contratación y Actividad de la Administración
Año del apunte 0
Páginas 10
Fecha de subida 05/06/2014
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TEMA 7. LA ACTIVIDAD PROMOCIONAL O DE FOMENTO “Consideraciones previas” El fomento se refiere a la actividad que consiste en estimular, en ayudar a una determinada actividad privada de interés público. Por lo tanto, mediante la actividad de fomento se quiere que determinadas actividades privadas, pero que tienen un interés público, que son relevantes para éste, sean, de alguna manera, promocionadas y estimuladas. De tal manera que no sea necesario que la actividad privada que tiene repercusiones y un carácter relevante para el interés público se tenga que convertir en un servicio público. Hay doctrina que considera más adecuado hablar de ayudas y no de actividad de fomento.
La AP, mediante la actividad de fomento y las ayudas, ha orientado la inversión privada hacia ciertos sectores, o incluso hacia determinadas zonas, provocando así una política de dirección social con la ayuda y el apoyo de los ciudadanos (en definitiva, son ellos quienes solicitan estas ayudas).
Por lo tanto, la actividad de fomento se presenta como una actividad que propicia un potente título de intervención de las AP, pues éstas van a establecer una serie de condiciones y, por lo tanto, los solicitantes van a tener que cumplir ésas condiciones a los efectos de poder optar a la ayuda. En el ejercicio de la actividad de fomento adquiere un protagonismo especial las subvenciones. No solo existe la subvención, sino también otros medios de esta actividad distintos, que también tiene relevancia e interés.
Es importante tener en cuenta que hay una serie de límite en esta actividad de fomento, es decir, no vale todo ni en todo momento.
 Es decir, la puesta en marcha de esta actividad, el desarrollo de ésta, requiere que haya una disponibilidad de gasto, por lo tanto, si no se dispone de éste la ayuda pública no se puede poner en marcha, pues ésta supone un gasto público. Puede ocurrir que determinadas ayudas no comportan un desembolso (por ejemplo, un ayuda fiscal), pero para que éstas también tengan lugar, se necesita una aprobación de Presupuestos  La actividad sobre la cual se va a adoptar la ayuda debe ser de competencia del órgano de la AP que la va a otorgar. En el caso de un Estado descentralizado esto tiene una cierta importancia. Se daba el caso que, el Estado, a través de la política concreta de desarrollo de las ayudas, intervenían indirectamente en las competencias de las CCAA, porque si estaba regulando estas ayudas, que no eran de su competencia (tenía competencia para desarrollar políticas de ayudas públicas, pero la competencia material la tenía la CCAA), e interfería en las competencias de las CCAA.
 El respeto a la igualdad, es decir, no se pueden establecer unas bases regulatorias de la subvención que favorezca a unos particulares sobre otros, pues de ésta forma se está atentando contra la libre competencia. Esto ha sido objeto de especial regulación por el Tratado de Roma. El Derecho comunitario regula esta actividad de fomento bajo la rúbrica de ayudas otorgadas por los Estados, y así trata de impedir que las ayudas puedan desvirtuar el principio de competencia (por ser principio nuclear del funcionamiento e impulso de la UE y el mercado común). A esto se establece una regla general de incompatibilidad y prohibición de cualquier ayuda que falsee la competencia, como regla general. Pero a continuación contempla una serie de excepciones de carácter general y la posibilidad de dispensar las incompatibilidades. El control del cumplimiento de esta norma corresponde a la Comisión, y en este sentido ésta propondrá a los Estados miembros que adopten toda una serie de medidas que favorezcan el buen funcionamiento del mercado común. Los Estados están obligados a informar a la Comisión de todos los proyectos de concesión de ayudas, y la Comisión examinará si son acordes, o no, con el artículo 107 del TR. Si la Comisión entiende que no se cumple con la normativa, podrá requerir al Estado para que modifique o suprima la ayuda que estima incompatible con el Tratado. Puede ocurrir que el Estado haga caso omiso, y en esta circunstancia, ocurre que el Estado se ve perjudicado interponga recurso ante el TJUE (art. 108 TR).
En nuestro OJ encontramos la Ley General de Subvenciones de 2003 (LGS) que hace suyos todos los estos principios recogidos en el ámbito del Derecho de la UE, y contempla que se hagan planes estratégicos en la política de subvenciones a los efectos del cumplimiento de los principios.
Además, al objeto de que se respete en esa política el principio de competencia como principio nuclear.
TÉCNICAS O MEDIOS DE FOMENTO La AP ha utilizado diferentes instrumentos. Por ejemplo, se ha hecho uso de medios honoríficos, es decir, la AP utiliza instrumentos, como son los honores y las recompensas, que buscan emular a quienes se les concede o bien la gratificación del esfuerzo realizado.
 Condecoraciones  Premios  Concesión de títulos nobiliarios (ex novo)  Calificaciones académicas Todas estas son de otorgamiento discrecional. Se puede pensar que en el caso de un título nobiliario que se determine que es hereditario, debe haber un reconocimiento a esa herencia.
Otro tipo de instrumentos de fomento son las ayudas fiscales, que serían por ejemplo exenciones que buscan orientar las inversiones a determinados sectores. Junto a esto aparecen las ayudas financieras, es decir, préstamos a bajo interés. También aparecen las ayudas económicas directas, como serían, por ejemplo, las subvenciones. Por último, aparecen las ayudas económicas indirectas, que representan que las AP asumen directamente la realización de determinadas actividades que comportan la promoción de actividades privadas, sin que representen para que ésta actividad ningún coste. Ejemplo: cuando se realizan ferias comerciales.
¡! SUBVENCIÓN El régimen jurídico de ésta aparece recogido en la Ley 32/2003, general de subvenciones, y la define como una disposición dineraria a favor de personas privadas o públicas con cargo al presupuesto de una entidad pública. En esencia, la subvención está pensada para ser una asignación dineraria a una entidad privada, pero la Ley contempla un concepto más amplio pues lo contempla como una ayuda que se presta a PF o PJ, y por ello incluye también a las entidades públicas en la medida que, otra entidad pública, distinta a la que recibe la subvención, da esa asignación.
Las notas distintivas de esta definición son las siguientes:  Se trata de una cantidad dineraria que se entrega sin contraprestación de dinero alguno.
Por lo tanto, no tiene carácter devolutivo. Salvo que se produzca lo que se conoce como el reintegro, es decir, la obligación de reintegro es como una sanción que se impone en el caso que se incumplan las obligaciones que la subvención comportaba  Va a tener un carácter finalista, es decir, está condicionada al cumplimiento de una finalidad concreta.
 La finalidad que justifica la ayuda se enmarca en el interés público Dentro del concepto estricto de subvención no se incluirían en ellas (no se les aplicará, por lo tanto, la Ley General de Subvenciones), por ejemplo:  Ayudas que presta una AP a otra AP para cubrir déficits presupuestarios (aunque la Ley las califique de subvenciones)  Las cuotas que una AP pague por pertenecer a una determinada entidad  Prestaciones de la Seguridad Social  Financiación que perciben los partidos políticos, las que reciben, por ejemplo, los grupos parlamentarios La NATURALEZA JURÍDICA de la subvención, para una parte de la doctrina, se entiende que ésta es un acto administrativo necesitado de aceptación, por lo tanto, consideran que el interesado solicita la ayuda, la AP se la concede o no, y en caso afirmativo, debe aceptar. Sin embargo, otro sector de la doctrina entiende que lo que impera es la tesis contractual y, por lo tanto, aquí se trata de establecer a través de la subvención un conjunto de derechos y obligaciones entre la AP que subvenciona y el beneficiario de la subvención. Con la Ley en la mano se debe establecer que es un acto administrativo, no un contrato.
Las subvenciones siempre suponen un acto causal o finalista, por lo que no cabe la subvención por pura liberalidad. Por lo tanto, por este motivo, no es posible considerar que sea una prestación dineraria de carácter gratuito. Siempre y en todo caso deberá cumplirse una finalidad de interés público, que es a lo que se obliga el beneficiario de la subvención. En este sentido, este acto causal o finalista en qué consiste la subvención es generador de derechos y obligaciones entre las partes, e incluso permitirá a la AP concedente que ejerza ciertas potestades para asegurar el cumplimiento de la finalidad perseguida. Las potestades son, por ejemplo, la potestad de revocación de la subvención otorgada y la potestad de reintegro de la cantidad que se ha concedido.
Los SUJETOS intervinientes en la relación subvencionada son:  Por un lado, la AP concedente, aquella a cargo de cuyo presupuesto se otorga la subvención. A este respecto, todas las AP territoriales (estatal, autonómica y local) podrán serlo. También las AP institucionales. Las AP territoriales crean AP institucionales, por lo tanto existe una relación de dependencia. Los entes institucionales van a poder desarrollar una relación subvencional siempre que los estatutos lo contemplen. La subvención la otorgará el órgano competente dentro de cada una de las AP. Normalmente, suelen ser los órganos máximos de cada entidad, pues son los que controlan el gasto público.
 AGE  Ministros y Secretarios de Estado. Si la cantidad es superior a 12 millones de euros, entonces se necesitará autorización del Consejo de Ministros.
La gestión del otorgamiento de las subvenciones y el control del cumplimiento de las obligaciones que cada una de las partes contrae, se va a poder encomendar a entidades colaboradoras, que controlarán como se va gestionando el otorgamiento de la subvención.
 Por otro lado, los beneficiarios, que pueden ser PF, PJ, determinadas agrupaciones sin personalidad jurídica. Para ser beneficiario, no se puede incurrir en ninguna de las prohibiciones que se establecen en la LGS, que coinciden con buena parte de las que contempla la Ley de contratos del sector público. Ambas leyes recogen una serie de criterios muy similares.
 Haber sido condenado penalmente  Haber sido sancionado administrativamente, condenándosele a no poder percibir subvenciones  Tener residencia en un paraíso fiscal  Resolución culpable de un contrato con la AP  No haber pagado el reintegro de anteriores subvenciones y, por lo tanto, el no devolverlo, motiva que en sucesivos otorgamientos se quede excluido Además, el beneficiario quedará sujeto a una serie de obligaciones:  Cumplir el objetivo y condiciones de la subvención  Acreditarlo ante el órgano concedente  Someterse a las facultades de comprobación que desarrolle el órgano concedente debiendo, en su caso, proceder al reintegro PRINCIPIOS QUE RIGEN  Principio de publicidad y transparencia: las AP deberán de aprobar y publicar, previamente, las bases reguladoras de las ayudas o subvenciones. Si las ayudas aparecen recogidas en una norma jurídica, la publicidad de las ayudas es la publicidad que se realiza de la norma que contiene las ayudas. En cambio, si se trata de una ayuda singular, estas ayudas que se hayan concedido deben hacerse públicas, y esto se hará indicando cual es la convocatoria, el programa, el crédito presupuestario al que se imputan, el beneficiario, la cantidad concedida y la finalidad de la subvención.
La publicidad se deberá hacer en el correspondiente Diario Oficial, y solo se podrá exceptuar cuando la publicación de los datos del beneficiario pueda ser contrario al honor o a la intimidad personal y familiar. Además, para determinadas cifras, se exige que se publique en el tablón de anuncios del Ayuntamiento correspondiente.
 Principio de concurrencia y objetividad: el otorgamiento de ayudas o subvenciones, la regla general, es que debe de hacerse mediante procedimiento abierto o de concurrencia competitiva, y por lo tanto, de acuerdo con una serie de criterios de prelación para valorar las solicitudes que se hayan presentado. Estos criterios deben estar fijados, previamente, en las bases reguladoras. Solo pueden concederse de forma directa, por lo tanto, sin que se dé el procedimiento de concurrencia competitiva:  Las ayudas previstas nominativamente en los Presupuestos del Estado, CCAA o entidades locales  Aquellas cuyo otorgamiento venga impuesto por una norma de rango legal y con carácter excepcional  Aquellas en las que se acrediten razones de interés público, social, económico o de carácter humanitario que dificulten su convocatoria pública Se requiere que quien lo lleve a cabo sea un Órgano Colegiado, para garantizar la objetividad. Además, la resolución, ya sea concediendo o denegando la subvención, debe ser motivada.
 Principio de igualdad y no discriminación: las medidas de fomento, en general, por naturaleza son selectivas. Ahora bien, el principio de igualdad tiene que ver con la garantía de la libre e igual competencia económica, que aparece en el Tratado fundacional de UE.
Por lo tanto, no cabe que haya un trato preferente hacia unos respecto de otros, y por lo tanto, que sitúe a aquellos que no la reciben en una situación de desventaja, falseándose así la competencia. Además, la propia CE prohíbe establecer privilegios económicos y sociales, por ejemplo, entre CCAA o en razón de la actividad de éstas. Esta prohibición no puede ir contra el principio de solidaridad, pues puede ocurrir que determinadas áreas o zonas reciban ayudas mayores respecto de otras. Siempre que se dé una ayuda o subvención que no tenga justificación objetiva y razonable en razón de interés público, no será admisible.
 Principio de eficiencia y eficacia: el principio de eficacia establece que se deben establecer las ayudas en función de los objetivos que se quieran cumplir con ellas. El principio de eficiencia persigue la mejor asignación de los recursos económicos.
PROCEDIMIENTO DE OTORGAMIENTO DE SUBVENCIONES Es un procedimiento de concurrencia, competitivo, y esto tendrá ciertas consecuencias. El que se tenga que seguir este procedimiento, hace que la discrecionalidad se vea reducida. En relación al procedimiento que se sigue, nos encontraremos diferentes sub fases anteriores a lo que es propiamente el procedimiento.
La AP elabora un plan estratégico a efectos de fijar los objetivos. Al elaborar este plan indicará el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria. Además, si es exigible (que no lo es siempre), lo comunicará a la Comisión Europea para su aprobación. En este sentido, y al efecto de seguir este procedimiento, con carácter previo, la AP deberá:  Hacer la correspondiente reserva de crédito presupuestario  El gasto debe ser objeto de control por la Intervención General del Estado (o el interventor correspondiente de la CCAA o entidad local)  El órgano competente debe aprobar el gasto y debe aprobar las bases de la convocatoria en orden ministerial (Estado), decreto (CCAA) y ordenanza (ámbito local). Las bases de la convocatoria deberán fijar unos aspectos y requisitos necesarios:  Qué requisitos va a tener que reunir los beneficiarios  Cual va a ser el plazo para poder solicitar la subvención  Cuáles van a ser los criterios determinantes para proceder a la selección: por ejemplo, la cuantía del dinero que se va a conceder, el reintegro de la cantidad y en qué supuestos, entre otros.
Las bases de la convocatoria se van a tener que publicar en el BOE o en el correspondiente autonómico y local si fuera el caso. Por lo tanto, se da publicidad de la convocatoria, por ello, todo el que quiera concurrir sabrá perfectamente las bases de la convocatoria.
El procedimiento habitual es el de concurrencia competitiva, por lo tanto, hay una licitación. Puede ser que en determinados casos pueda producirse una adjudicación directa, y estos serán casos excepcionales que prevea la ley su concesión de forma directa. Ejemplo: las ayudas que se dan por tema de dependencia no son subvenciones. No es la ayuda tal y como se le entiende desde el punto de vista de la actividad de fomento.
En los casos que proceda la adjudicación directa, por ejemplo, cuando efectivamente se designa cual es el beneficiario directo de la subvención, se va a producir el nacimiento de un derecho subjetivo por parte del beneficiario al cobro de la subvención.
Además, para el supuesto de la adjudicación a través de un procedimiento de concurrencia competitivo, la resolución que se dicte debe de ser motivada, y el plazo con el que cuenta la AP es de 6 meses, como regla general. Salvo que una Ley específica sectorial, o incluso el propio Derecho comunitario, establezca otro plazo que primara sobre éste. La NO respuesta de la AP determina que la resolución tiene efecto desestimatorio, y que por lo tanto el silencio es negativo.
La LGS contempla que se prohíba el otorgamiento de subvenciones cuando así lo prevea la Ley, y lo puede contemplar, por ejemplo, cuando la subvención que se paga de forma aislada o bien en concurrencia con otras, supere el coste de la actividad subvencionada. Es decir, no solo en base a subvenciones puede desarrollarse la actividad privada de interés público. La Ley puede prohibir que la cantidad supere el coste de la actividad subvencionada.
Una vez se ha concedido la subvención… Al concederse se entabla una relación jurídica entre la AP concedente  Particular cesionario beneficiario. El beneficiario va a tener una serie de derechos y obligaciones. Su derecho fundamental es el derecho al cobro del importe de la subvención. Lo que no puede es percibir una cantidad de dinero que supere el coste de la actividad subvencionada. Tampoco podrá percibir una cantidad de dinero superior a la que se establecen en las bases de la convocatoria.
El pago podrá percibirlo el beneficiario a priori, podrá ser incluso fraccionado o se podrá abonar a posteriori, previa justificación de la inversión realizada.
Del mismo modo, tendrá como principal obligación destinar las cantidades percibidas a los objetivos que aparecían fijados en la base de la convocatoria. Además, el beneficiario tendrá que justificar la inversión realizada, conservar los documentos que justifican los gastos realizados (las bases de la convocatoria ya detallará qué gastos va a poder cubrir y qué gastos no).
A estos efectos se distingue entre subvenciones de resultado (la afectación de la subvención es muy precisa y detallada, es decir, lo que está afecto y destinado a gastos que deben de sufragarse vía subvención está muy concretado), y subvenciones de funcionamiento (solo se requiere que se desarrolle una determinada actividad).
La AP concedente que otorga la subvención va a tener potestades de inspección, potestades de sanción, potestad de revocación de la propia subvención y, además, va a poder exigir el reintegro de la cantidad percibida por el beneficiario.
EXTINCIÓN DE LA SUBVENCIÓN  Porque se cumplen por parte de unos y otros sujetos de la relación subvencional las obligaciones que conlleva.
 Porque el beneficiario renuncia a la subvención  Porque la subvención incurre en un supuesto de nulidad por así declararlo la AP  Si hay falta de crédito presupuestario  Porque se incurra en la violación de las normas que establece el Derecho comunitario en materia de ayudas a los Estados miembros  Por revocación por parte de la AP  Cuando el beneficiario falsee los datos que tuvo que proporcionar a la AP para obtener la subvención  Razones de interés público previstas en Ley o Derecho comunitario La revocación producirá una serie de efectos:  Hay que reintegrar la cantidad percibida  Los intereses de demora (se calculan mediante el interés legal del dinero incrementado en un 25%).
En lo relativo al supuesto de revocación, ésta obligación de reintegro, no solo incumbe al beneficiario. En determinadas circunstancias ocurre que si hay varios sujetos integrantes de la entidad beneficiaria que ha recibido la subvención, se producirá el reintegro atendiendo a criterios de responsabilidad solidaria. También podrán indicarse como responsables subsidiarios (una vez aplicada la regla de la solidaridad) a los administradores de la Sociedad mercantil beneficiaria de la subvención. Serán responsables subsidiarios en la medida que incumplan con las obligaciones pertinentes como administradores.
La obligación de reintegro se podrá matizar en función del grado de incumplimiento de las obligaciones, por lo tanto, se aplicará el principio de proporcionalidad. Además, se va a tener en cuenta, por ejemplo, que se haya percibido una cantidad superior a la necesaria para sufragar el coste efectivo de la entidad subvencionada, por lo tanto, sería una asignación en exceso (la parte en exceso sería el reintegro, lo que se debería devolver).
Se señala que, si la causa de la revocación obedece al incumplimiento de sus obligaciones por parte del beneficiario, en este caso, además del reintegro, existirá un deber de indemnizar los daños y perjuicios que se causen.
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