Tema 8 – DIE (2016)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Dret Internacional Econòmic / Derecho Internacional Econòmic
Año del apunte 2016
Páginas 6
Fecha de subida 17/04/2016
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TEMA 8 – LAS INVERSIONES EXTRANJERAS: 1. INTRODUCCIÓN: Existen tres actores principales en las inversiones extranjeras. Su misión en relación a las diferentes dimensiones de las inversiones extranjeras no siempre coincide. Los actores son: • Los países receptores de capital: Los países receptores de capital tienen entre sus intereses que vengan las inversiones extranjeras, dada la importancia de las inversiones. La inversión extranjera es parte de la estrategia de desarrollo económico de muchos países. Sin embargo a los países receptores de capital les gustaría tener un control sobre aquellos que vienen de fuera y quieren operar en dicho país. Hay una discusión entre las diferentes dimensiones de lo que implicaría que en un país fueran y se establecieran una empresa. • Los países exportadores de capital: En cuanto a los países exportadores de capital, estos tienen intereses en que sus empresas puedan ir al mundo, porque según la balanza de pagos, les beneficia en última instancia. Pero no les beneficia siempre y se teme lo que se llama la deslocalización de las empresas. Éstas se dan cuando se quiere evitar costes altos y se establecen empresas en países donde los costes son más bajos. • Las empresas transnacionales. Por último, hablando de las empresas trasnacionales quieren tener entra en todos los países y además estar poco reguladas por los países que los reciben. Los mercados a nivel global ganan por 2 caminos: por el establecimiento de filiales y por exportaciones. El establecimiento de filiales es la forma tradicional de invertir a nivel extranjero. De modo que cobran aquí vital importancia las empresas transnacionales. Los países receptores de capital tienen gran interés en atraer la inversión extranjera (China, Brasil). Estos países que quieren recibir capital, normalmente se encuentran reacios a perder soberanía por ello. Cosa que sin embargo sucede lentamente, mediante la eliminación de un impuesto, mediante la creación de una legislación muy laxa… 2. CONCEPTO DE INVERSIÓN: Antes de continuar debemos tener claro el concepto de inversión extranjera. Se han hecho muchos esfuerzos por elaborar una definición exacta de lo que es una inversión extranjera y no se ha conseguido. No existe definición jurídica, sino económica, con algunos ejemplos de lo que esto constituye. Es central la definición de inversión en un tratado: para poder delimitar que se puede incluir dentro de un tratado o no. Así, el documento donde es más importante definir lo que es una inversión extranjera es en los Tratados sobre inversiones extranjeras. La respuesta práctica que queda reflejada en estos tratados, que incluyen un concepto de inversión y además le añaden ciertos elementos de naturaleza jurídica. Concepto económico de inversión: dicho concepto se haya delimitado por 3 partes distintas: 1. Inversión: de modo que podemos considerar que la hablar de una Inversión, estamos ante una aportación económica, con ánimo de lucro, sea a medio o largo plazo, que lleva implícito un riesgo. 2. Extranjera: por otro lado, a nosotros nos interesan aquellas inversiones extranjeras, es decir: aquellas transferencias de capitales que se realizan de un país a otro. Lo que nos interesa a nosotros es la inversión extranjera, es decir, que dicha inversión tenga lugar entre países, que el capital se mueva de un país a otro. El derecho de las inversiones extranjeras es derecho internacional público. Entonces lo que se hace en los tratados internacionales es incluirse esta definición y se le añaden algunos elementos no exhaustivos que lo que vendría siendo una inversión. 3. Formas jurídicas: ejemplo de ello son las acciones, bienes, derechos reales, derechos de PI, derechos económicos… También podemos clasificar las inversiones de la siguiente manera: 1. Según objeto: 1. Inversión comercial: es aquella que se hace para la adquisición de bienes. (comprar bienes para después venderlos à intermediarios). 2. Inversión Industrial: es aquella que se hace para la producción de bienes. (establecer la producción en otro país). 2. Según naturaleza: 1. Inversiones directas: es la que realizan los particulares (de un privado a otro). 2. Inversiones indirectas: es la que hacen los Estados cuando prestan capitales en los mercados de capital. (inversiones entre Estados). 3. Según control: 10% o + capital social. “Inversión”: todo activo de propiedad de un inversor o controlado por el mismo, directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión, incluidas entre otras las siguientes: compromiso de capitales u otros recursos, expectativa de obtener ganancias o utilidades, o la presunción de riesgo. La inversión puede adoptar diversas formas, a saber: 1. Una empresa; 2. Acciones, capital y otras formas de participación en el patirmonio de una empresa. 3. CONCEPTO DE INVERSOR: Además de definir lo que es una inversión, también cabe definir quién es un inversor. En relación con los inversores podemos tener: por una lado a las personas físicas y por otro a las personas jurídicas. Cada una de estas personas implica diferentes cuestiones a tener en cuenta. Una cuestión muy sencilla es la determinación de la nacionalidad de las partes contratantes. (Aunque hay algunos tratados internacionales que reconocen como inversor a una de las partes que pese a no tener la nacionalidad de la misma tienen su residencia en dicho país). También hay el problema de los inversores de doble nacionalidad y aquí entra en juego una parte de derecho internacional público referente a la protección diplomática: La protección diplomática es un derecho de los Estados para proteger sus nacionales. Lo que ocurre con los problemas de la doble nacionalidad es que la protección diplomática no pude ejercerse en contra de su propio Estado. Por tanto, si hay doble nacionalidad la protección diplomática no se puede ejercer. La protección diplomática es uno de los mecanismos que tradicionalmente se ha hecho valer en el derecho internacional público para proteger cuestiones de inversiones. En cuanto a las personas jurídicas, normalmente pueden pactarse, si así lo deciden las partes, que los entes públicos del Estado realicen actividades de inversión. Serian en este caso las empresas paraestatales. Con las sociedades hay que determinar la nacionalidad, y como regla general se establece que será de la nacionalidad donde fueron constituidas. Aunque la constitución no resuelve todos los problemas de la nacionalidad. Por ejemplo, ¿qué pasa con las filiales transnacionales? Eso depende de los Estados. Como regla general las filiales se consideraran excluidas de las inversiones y estarán sometidas a control extranjero, es decir, se regirán por el derecho interno del país donde estén instalados, no es un inversor, y la relación con la filial no está protegida por el tratado. Cada vez más estas reglas se han ido afinando y se han añadido algunos elementos como el control extranjero. Si la mayor parte del control de la empresa que ha sido creada en un territorio recae en extranjeros o si el capital que se ha utilizado para fundar esta empresa viene de fuera, será voluntad de las partes declararlo que es una inversión. 4. FUNCIÓN NORMATIVA DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS: El derecho de las inversiones extranjeras tiene las funciones siguientes: 1. Aportar seguridad jurídica para aquellos que participan en las inversiones. Entonces lo que hace el derecho es crear normas sustantivas o reglas de comportamiento, pero además aporta medios de solución de diferencias. 2. Liberalización de las inversiones. 3. Integración económica regional. 4. Traslado de los riesgos políticos: Se han establecido instituciones que protegen a los inversores de los riesgos políticos como la guerra o las expropiaciones o nacionalizaciones, hay pólizas de seguro que son parte del derecho de las inversiones extranjeras. 5. Regular las conductas de las empresas inversoras, aunque sea de manera floja. 6. Despolitizar las controversias. Las controversias se regulaban a través de las diplomacias. Ahora los conflictos entre particular y Estado se resuelven en terreno neutral donde se acude a instituciones como el arbitraje. 5. NORMAS QUE REGULAN LAS INVERSIONES EXTRANJERAS: (tipos) • Leyes nacionales: éstas puede ser que atraigan la inversión o que las limiten, esta es una decisión enteramente discrecional de los Estados, reafirmando la soberanía de los mismos. • También tenemos los contratos de inversión entre particular y el Estado: normalmente es donde se establecen cuestiones como el derecho de ir a arbitraje, al arbitraje mixto si hay algún problema... • Normas internacionales: Nos hemos de detener especialmente en los Tratados Internacionales y en la costumbre aunque como veremos este tema de la costumbre es extraordinariamente controvertido. 5.1 Evolución: A principios de 1900 la Comunidad Internacional ni siquiera discutía temas de inversiones extranjeras. Había una idea generalizada de que cuando un extranjero estaba en el territorio de otro Estado y operaba en términos económicos, estaba protegido de la misma manera que los nacionales de dicho país. Trato de respeto igual que los nacionales. En 1910 Elihu Root (secretaria EEUU) fue una de las primeras en escribir y tratar estos temas. Ésta jurista introdujo a la idea generalizada del trato igualitario de los extranjeros a los nacionales, el elemento del estándar mínimo internacional (EMI) que era el trato nacional. Elihu Root dijo que el estándar mínimo es el trato nacional, ahora, si el trato recibido por los nacionales no es de justicia (gobiernos déspotas que abusan de sus ciudadanos) los extranjeros no pueden esperar que sean tratados con igual injusticia, se tiene derecho a un nivel mínimo general establecido (ejemplo: si los EEUU abusan de sus ciudadanos en el campo económico, eso no les da derecho a que abusen de los alemanes que puedan estar operando económicamente en EEUU). ”The mínimum standard is teh expression of the commmon standard of product which civilized States haver observed and still are to observe with regard to aliens…”. Este estándar mínimo empezó a ser objeto de desafío en 1917 por hechos históricos como la Revolución Rusa o la Mexicana que pusieron en duda estos planteamientos. Entonces hacia el 1928 se intentó volver a los planteamientos de la versión occidental. Hubo algunas decisiones judiciales al respecto hacia una práctica que no estaba del todo consolidada. Esto fue lo que se mantuvo hasta la creación de las NNUU (1945). 5.1.1 Los desafíos de 1917: En 1917 el Partido Comunista inició la Revolución Rusa y estableció lo que conocemos como la Unión Soviética. Una de las consecuencias de este hecho fue que los medios de producción pasaron en manos del Estado y la propiedad privada pasó a manos del Estado. Por tanto, los bancos privados fueron nacionalizados y con el dinero que había en ellos se creó el Banco Central de la Unión Soviética. Se nacionalizó prácticamente todo el sector económico. Aquí hubo un “atentado” a lo que llamamos el estándar mínimo internacional. Aquí no va a haber compensación, como todo era producto de un movimiento social, la compensación desaparece del mapa. EEUU e Inglaterra se enfrentaron a Rusia y exigieron que Rusia pagara las expropiaciones realizadas a los ciudadanos de EEUU e Inglaterra que tenían establecidos negocios en territorio ahora soviético. Por tanto se exigía el cumplimiento de los estándares internacionales. Rusia con una sonrisa dijo que NO. Esta situación se resolvió parcialmente mediante el acuerdo Litvinov en 1993, a través del cual los EEUU reconocieron a la Unión Soviética como nuevo Estado y la Unión Soviética a cambio devolvió algunos de los bienes que había expropiado, pero no todos. Durante esta época también tenemos la Revolución Mexicana. Antes de la Revolución Mexicana, los extranjeros podían ser propietarios de tierras y demás bienes en México, pero a raíz de la Revolución en 1917 se establece que la tierra y los recursos son propiedad de la Nación. Sin embargo la Nación puede transferirlo a los particulares. El gobierno mexicano distinguía dos tipos de expropiaciones: una cosa era expropiar una casa para crear una escuela, donde la compensación era de esperar y otra cuestión distinta era quitar la tierra a todos los latifundistas extranjeros o no, y repartirla entre aquellos que habían sido el impulso de la revolución. En este segundo caso la compensación no tiene que ser previa ni tampoco tiene que ser pronta y se tomará en cuenta la capacidad de pago del país. En este contexto se empezó a atacar el ya conocido Estándar Mínimo Internacional. Uno de los elementos del EMI era que si el país era injusto con los suyos, esa injusticia no podía transmitirse a los extranjeros. En este caso se creó una doctrina para contrarrestar este aspecto. Dicha doctrina se llamó la Doctrina Calvo. Según esta doctrina, los extranjeros tenían que sufrir las mismas consecuencias que los nacionales, por tanto estaba prohibido el uso de la protección diplomática por expropiación. A esto fue lo que se llamó la renuncia a la protección diplomática. Doctrina calvo = renuncia protección diplomática. 5.1.2 Visión Clásica Occidental: Estos fueron los primeros desafíos, unos pocos años después hubo algunas decisiones que parecían darle fuerza a la visión clásica del EMI, en particular al derecho a ser compensado si hay una expropiación. Juntamente con las decisiones jurídicas aparece una de las reglas más importantes en cuanto a expropiaciones se trata. Esta es la Regla Hull. Las Decisiones Judiciales: Caso Noruega – EEUU (1918): hubo un caso entre Noruega y los EEUU en 1918. Los EEUU no estaban muy contentos con la actitud de Noruega en relación con Alemania, con la que tenía una relación comercial muy importante. Cuando los EEUU entraron en la guerra lo que hicieron fue expropiar ciertos barcos noruegos que estaban siendo construidos en los EEUU. Al final de la guerra, Noruega (en concreto los particulares que habían sido privados de sus barcos), reclamaron a los EEUU. El tribunal Permanente de Arbitraje Internacional denegó a los EEUU el pago únicamente de los materiales del barco y decidió que se habría de pagar conforme al Derecho Internacional y conforme al derecho americano. Otro caso destacado es el de Alemania vs. Polonia (1926 – 1929): En este caso la expropiación se produce por motivos politicoraciales por lo tanto esto no es una expropiación, sino que es una confiscación. Una expropiación es de un bien particular (la empresa x), una nacionalización seria de todo un sector (toda una rama de la producción). La diferencia es que normalmente las nacionalizaciones están basadas en una ley y las expropiaciones tienen que ser por una utilidad pública. La expropiación o la nacionalización, no es un acto contrario al Derecho Internacional lo que sí que es un acto contrario a Derecho es la confiscación basada en motivos que no caben dentro del interés general o público. En el caso que enfrentó a Alemania y Polonia, la Corte Internacional de Justicia estableció que si antes se hablaba de la pura compensación en términos materiales, este tribunal añadió un elemento adicional: la compensación en este contexto exige que se borren totalmente las consecuencias del hecho ilícito (situación anterior a la de la realización de hecho ilícito à status quo). Otro episodio importante en este campo fue el enfrentamiento una vez más entre México y los EEUU: Antes de la revolución, el Estado mexicano había expropiado muchas propiedades de los EEUU y en 1927 se formó una comisión binacional entre EEUU y México para determinar la cuantía de las compensaciones. En 1938 no se había hecho nada ni se habían calculado las compensaciones. El secretario de Estado de los EEUU empezó un intercambio de comunicaciones diplomáticas donde falegaba que las nacionalizaciones eran confiscaciones porque han pasado años sin que exista un efectivo pago. El impago constituye una violación de DIP, que exige que los pagos sean prontos, adecuados y efectivos. El gobierno mexicano respondió que las acciones que tomaron fueron la base de la revolución y por tanto no se pueden detener porque no tengan dinero para pagar a los extranjeros de momento, además el DIP en ninguna parte establece que la compensación sea pronta, adecuada y efectiva. Además de esto, el Gobierno decidió que el pago se estableciera conforme al Derecho interno, fijando su propia capacidad de pago. Esta diferencia entre EEUU y México es muy ilustrativa del conflicto de cómo veían los países en vías de desarrollo los temas relacionados con las inversiones y cómo lo hacían los países desarrollados. De aquí surge la regla Hull. Regla Hull: En esencia hay que determinar si hay una puesta en común de la aceptación de lo que se denomina la Regla Hull (norma de derecho internacional público basada en una compensación pronta, adecuada y efectiva). EEUU basaba su derecho al cobro en esa Regla, y México trataba de aplicar su Derecho interno en lo que se refiere a las expropiaciones realizadas. Para poder intentar salir de la incertidumbre de aplicación normativa y las pautas que hay que seguir a la hora de proceder a las expropiaciones, se creó la Carta de la Habana (1948), para internar definir la práctica no uniforme. En el contexto de las negociaciones, los EEUU intentaron de manera activa que la regla Hull se viera reflejada al menos en una compensación justa. El tratado no se ratificó pero sí que se concluyó y la última versión del Tratado no incluía esa referencia a la compensación justa. Ese es un indicador claro de que las discusiones entre los países negociadores llevaron a la conclusión de que la idea de compensación justa no era unánime. Esta misma situación de incertidumbre quedó manifiesta en los otros tantos textos. Después de la segunda Guerra Mundial hubo una ola de nacionalizaciones (1945-1970) que dejó la producción fuera de los alcances de la iniciativa privada (sobretodo en Estados de Europa del Este, Latinoamérica, Países Árabes, Países Independizados). Por lo tanto resulta interesante saber cómo se resolvieron todos estos asuntos y si alguna de las visiones prevaleció. Ninguna de las visiones hasta ahora vistas prevaleció sobre otra. En ningún caso hubo algo nisiquiera cercano a la regla Hull, tampoco se siguió la Doctrina Calvo, ni tampoco prevaleció el modelo Soviético. Aquí aparecieron los Lump-sum agreements para la compensación. EEUU y Reino Unido hicieron estos arreglos con los países de Europa del Este que habían nacionalizado las empresas anglosajonas. Hicieron el acuerdo de que no se analizaría caso por caso cada nacionalización, sino que se pagaría una cantidad fija y los EEUU e Inglaterra se las arreglarían para compensar a sus nacionales afectados. Nota: ni la regla Hull, ni la doctrina calvo, ni el modelo Soviético fueron una práctica uniforme. 6. LAS DECLARACIONES DE LAS NACIONES UNIDAS: ...