LECCION 3: LA FUNCION DEL DERECHO PENAL (2017)

Resumen Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura DERECHO PENAL
Año del apunte 2017
Páginas 7
Fecha de subida 09/06/2017
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LA FUNCION DEL DERECHO PENAL La función del Derecho Penal depende de la función que se asigne a la pena y a la medida de seguridad, como medios más característicos de intervención del Derecho Penal.
LAS TEORIAS DE LA PENA • LAS TESIS DE LA RETRIBUCIÓN La concepción más tradicional de la pena reclama para ella la función de retribución exigida por la justicia, por la comisión de un delito.
Responde a la convicción de que el mal no debe quedar sin castigo y el culpable debe encontrar en él su merecido. Ello se ha fundado en razones religiosas, éticas y jurídicas, atribuyendo a la pena la función de realización de la justicia. Dicha función se funda en la exigencia incondicionada de Justicia, pues se impone con carácter absoluto. De ahí que las teorías retribucionistas puras reciban el nombre de “Teorías absolutas” (en contraposición a las relativas).
Tras esto, se encuentra un límite de garantía para el ciudadano, y es que no se puede castigar más allá de la gravedad del delito cometido, ni si quiera por consideraciones preventivas, pues la dignidad humana se opone a ello.
Es correcto señalar la necesidad de que la pena guare una cierta proporcionalidad con el delito, más de ello no se deriva la validez de la teoría de la retribución. La proporcionalidad puede concebirse como un límite que debe respetar el ejercicio de la función punitiva, y que como tal, la restrinja.
El hecho de que las teorías absolutas no hayan encontrado acogida ni en el Derecho penal ni en la doctrina penal se debe a que la función del Estado moderno tiene que mantener separados los campos de la moral, la ética o la religión al Derecho, para evitar que estos puedan imponerse por la fuerza, ya que hoy en día las sentencias no se pronuncian en nombre de Dios, sino en el del pueblo, y el Derecho solo puede justificarse como medio de asegurar la existencia de la sociedad y sus intereses. Este es el punto de partida de las “Teorías de prevención”.
• TEORIAS DE LA PREVENCIÓN Mientras que las teorías absolutas o de la retribución parten de que la pena debe imponerse para realizar la Justicia, sin que hayan de tomarse en consideración otros fines de utilidad social, las teorías de la prevención asignan a la pena la misión de prevenir delitos como medio de protección de determinados intereses sociales. Se trata de una función utilitaria, que no se funda en postulados religiosos, morales o idealistas, sino en la consideración de que la pena es necesaria para el mantenimiento de ciertos bienes sociales.
La pena no se justificaría como mero castigo del mall, como simple respuesta retributiva al delito YA cometido, sino como instrumento para prevenir futuros delitos.
Frente a las teorías absolutas, las teorías preventivistas reciben el nombre de “Teorías relativas”. Ello se debe a que, a diferencia de la Justicia, que es absoluta, las necesidades de prevención son relativas y circunstanciales. Aunque partiendo de la base de que dichas teorías atribuyen a la pena y al Derecho penal la función de prevención de los delitos, encontramos 2 corrientes que las bifurcan: - • LA PREVENCIÓN GENERAL Su concepto alude a la prevención frente a la colectividad.
Concibe la pena como medio para evitar que surjan delincuentes en la sociedad. En efecto, la pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, opera como “coacción psicológica”. La ejecución de la pena solo tiene sentido aquí para confirmar la seriedad de la amenaza legal. En la actualidad se señala que la intimidación no es la única vía de la prevención general. Mientras que la prevención intimidatoria se llama asimismo “prevención general negativa”, el aspecto de afirmación del Derecho Penal se denomina “prevención general positiva”, o “estabilizadora”.
A esta última se le suelen atribuir: una función informativa, de lo que está prohibido y lo que no; la misión de reforzar y mantener la confianza en la capacidad del orden jurídico de permanecer e imponerse; la tarea de crear y fortalecer en la mayoría de ciudadanos una “actitud de respeto” por el Derecho (no una actitud moral).
Aun así, debe limitarse la prevención general por una serie de principios que deben restringir el Derecho penal en el modelo de Estado SyDdD. Entre esos principios se halla la exigencia de proporcionalidad entre delito y pena., y así evitar las graves objeciones dirigidas a una prevención general ilimitada.
LA PREVENCIÓN ESPECIAL A diferencia de la prevención general, que se dirige a la colectividad, la especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada. Cuando se persigue mediante la pena, se refiere al sujeto que ya ha delinquido: la pena busca, según ella, evitar que quien la sufre vuelva a delinquir. La prevención especial solo podrá operar, a diferencia de la general, en el momento de la imposición y ejecución de la pena. Como esta clase de prevención no se dirige a la generalidad de los ciudadanos, sino a individuos ya determinados, los ya delincuentes, también se denomina a veces “prevención individual”.
En estas líneas, se sentó un programa político-criminal: - “La pena correcta, es decir, la justa, es la pena necesaria”, la que se determina con arreglo a la prevención especial.
- “La finalidad de prevención especial se cumple de forma distinta según las 3 categorías de delincuentes que muestra la Criminología”: 1. Frente al delincuente ocasional necesitado de correctivo, la pena constituye un “recordatorio” que le inhiba de ulteriores delitos.
2. Frente al delincuente no ocasional pero corregible (o “de estado”) deben perseguirse la corrección y resocialización por medio de una adecuada ejecución de la pena.
3. Frente al delincuente habitual incorregible la pena ha de conseguir su inocuizacion separándolo de la sociedad mediante su internamiento penitenciario, que puede llegar a ser perpetuo.
La función de la pena es, pues, la prevención especial por medio de la intimidación (del delincuente, no de la colectividad), la corrección o resocialización, y la inocuizacion. Tras este programa se halla una concepción del Derecho Penal como instrumento de lucha contra el delito.
Dejando aparte estas ideas, se llevó a cabo la aparición de una serie de instituciones que permiten dejar de imponer o ejecutar total o parcialmente la pena en delitos poco graves cuando lo permiten las condiciones del delincuente (como la condena condicional o la libertad condicional).
Sin embargo, la prevención especial no puede, por si sola, justificar el recurso a la pena: - A veces la prevención especial no es necesaria.
Con frecuencia, los delincuentes primarios y ocasionales no manifiestan peligro de volver a delinquir, por lo que no son necesarias frente a ellos ni la intimidación, ni la resocialización ni la inocuizacion. Tampoco es necesaria la prevención especial cuando en delitos graves, la actuación del delincuente obedeció a estímulos y circunstancias (políticas, sociales, etc.) que casi con seguridad no volverán a repetirse en la vida del individuo.
- En otros casos, la prevención especial no es posible. El delincuente habitual no puede a veces ser resocializado y tampoco le afecta la intimidación de la pena. Y si sus delitos son poco graves (carterismo) solo penas desproporcionadas, como largas penas de prisión, harían posible su inocuizacion. Tales penas serian ilícitas.
- Esto enlaza con la tercera limitación de la prevención especial: a veces no es lícita, aunque aparezca como la única forma útil de prevención especial. Así, es evidente que frente a políticos o terroristas no cabe intentar la persuasión por la fuerza de un tratamiento.
En todos estos casos, sin embargo, es indudable que la improcedencia de la prevención especial no ha de poder conducir a dejar sin castigo al delincuente, puesto que si se admite, se seguirá que no basta la idea de prevención especial para legitimar la pena.
• LA COMBINACION DE LAS FUNCIONES DE RETRIBUCION Y PREVENCION Las criticas expuestas a cada una de las posiciones extremas que cabe adoptar ante la cuestión de la función de la pena (realización de la justicia; protección de la sociedad a través de la amenaza de la pena dirigida a la colectividad; protección de la sociedad evitando la reincidencia del delincuente) se dirigen principalmente a combatir la exclusividad de cada una de estas concepciones. En nuestro país, se entiende que la retribución, la prevención general y la especial son aspectos distintos que forman parte de un fenómeno como la pena.
Es común a las distintas teorías eclécticas asignar al derecho Penal la función de protección de la sociedad. Partiendo de esta base, cabe distinguir dos direcciones: - - Por una parte, quienes creen que la protección de la sociedad ha de basarse en la retribución justa y en la determinación de la pena conceden a los fines de prevención un mero papel complementario (posición “conservadora”).
Por otra, quienes creen que el fundamento de la pena es la defensa de la sociedad (protección de bienes jurídicos), y a la retribución corresponde únicamente la función de límite máximo de las exigencias de la prevención, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho cometido.
Para la primera dirección, el Derecho Penal está llamado a cumplir una doble función, no solo de protección de la sociedad, sino también de realización de la justicia; para la segunda corriente, en cambio, al Derecho Penal solo compete la función de protección.
Mención especial requiere una corriente doctrinal que combina de forma peculiar los puntos de vista de las distintas teorías sobre la pena, asignándole funciones diversas en los distintos momentos en que opera, desde su previsión en la ley, hasta su cumplimiento. Destacamos, por tanto, la Teoría dialéctica de la unión, (formulación de Roxin) basándose en la construcción que ideó este autor distinguiendo tres fases esenciales de la vida de la pena: la conminación legal, la aplicación judicial y la ejecución de la condena.
- En el primer momento de la conminación legal, no resulta suficiente ni la retribución, ni la prevención general o especial puesto que no dan respuesta a la cuestión de qué debe prohibir el legislador bajo pena, porque ninguna de las teorías aclara que es lo que debe ser considerado delictivo, ya sea para retribuirlo, ya para prevenirlo. Roxin ofrece una respuesta: la función de la pena es en el momento legislativo “la protección de bienes jurídicos “, protección que solo podrá buscarse a través de la prevención general de los hechos que atenten contra tales bienes o prestaciones públicas. Al ser la ley anterior al delito, no podría ser medio de retribución del mismo, ni de prevención especial del delincuente. La ley penal solo puede, pues, dirigirse a la colectividad intentando la prevención general, como servicio de la función de protección de bienes jurídicos y prestaciones públicas fundamentales.
- - Al segundo momento de la realización del derecho penal, el de la aplicación judicial, corresponde, servir de complemento a la función de prevención general propia de la conminación legal: la imposición de la pena por el juez es la confirmación de la seriedad de la amenaza abstracta expresada por la ley. Pero en la medición de la pena, el juez debe someterse a la limitación de que “la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del autor”.
Por otra parte, la imposición judicial de la pena servirá también a la prevención especial.
La última fase de la vida de la pena, la de su ejecución, serviría a la confirmación de los fines de los momentos anteriores, pero de forma que tienda a la resocialización del delincuente como forma de prevención especial.
Es en el momento de determinación judicial de la pena en donde resulta más difícil conciliar las exigencias de justicia, prevención general y especial. El juez ha de contar con criterios que permitan dicha conciliación. Aparece aquí la llamada “Teoría del espacio de juego” según la cual, la culpabilidad obliga a imponer la pena dentro de un margen (espacio de juego) que oscila entre un máximo y un mínimo, pero la fijación de la medida exacta de la pena, dentro de dicho espacio de juego debe hacerse con arreglo a las exigencias de prevención especial salvo cuando la general lo impida.
LA FUNCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD No se discute que la función que a estas corresponde es la prevención de delitos frente a un sujeto peligroso: prevención especial. Las medidas son respuestas a la peligrosidad del sujeto; las penas, al delito cometido. A diferencia de las penas, las medidas no se imponen como realización de una amenaza legal prevista para reforzar un mandato o prohibición dirigidos a los ciudadanos. La medida es un tratamiento que no responde a los mecanismos de conminación legal, norma imperativa e infracción.
Si la función genérica de toda medida de seguridad es la prevención especial, a las distintas clases de medidas corresponden especificas funciones, de entre las cuales encontramos las medidas terapéuticas (con el internamiento en un centro para el enfermo mental con la función básica de curación o asegurativa si es incurable); las medidas educativas ( como las previstas para menores, con la función de reeducación); o las medidas puramente asegurativas (como la libertad vigilada, con la función de inocuizacion y posible resocialización).
Las 3 clases de medidas se justifican por la necesidad de prevención, pero mientras que las asegúratelas tienen puesta la mira en la sociedad, las reeducadoras y curativas atienen al beneficio del sujeto.
LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL EN EL ESTADO SOCIAL Y DdD.
Tras pasar los contextos históricos en que la pena servía como venganza personal (Derecho Penal primitivo) o para llevar a cabo un “terror penal” (monarquía absolutista), la progresiva aparición del Estado Social, como Estado intervencionista que toma partido en el juego social, acentuó de nuevo la lucha contra la delincuencia, prestando atención a la función de prevención especial.
La tendencia intervencionista del Estado social condujo en algunos países a sistemas políticos totalitarios, lo que culminó en el periodo que midió entre las 2 Guerras Mundiales, contextos que propiciaron el reforzamiento de sus límites jurídicos en un sentido democrático. Apareció así el “Estado social y democrático de Derecho”. En cuanto al Derecho Penal de un Estado social, deberá legitimarse como sistema “de protección efectiva de los ciudadanos”, lo que le atribuye a misión de prevención en la medida, y solo en la medida, de lo necesario para aquella protección. Ello ya constituye un límite de la prevención.
Lo dicho hasta aquí basta para poner de manifiesto que nuestro modelo de Estado aconseja decidir la alternativa básica de retribución o prevención en favor de una prevención limitada que permita combinar la necesidad de proteger a la sociedad no solo con las garantías que ofrecía la retribución, son también con las que ofrecen otros principios limitadores. Solo así podrán conciliarse las exigencias antiéticas de la retribución, la prevención general y la especial en un concepto superior de prevención general positiva.
La función del Derecho Penal se manifiesta en la función de la pena y la medida de seguridad, pero no solo se integra de las normas que prevén penas o medidas (normas secundarias), sino también de las normas que prohíben los delitos a los ciudadanos (normas primarias). También ellas tendrán a función de prevención limitada que corresponde al Derecho Penal en un Estado social y democrático de Derecho. Al prohibir los delitos, las normas primarias perseguirán motivar al ciudadano para que no delinca.
LA FUNCIÓN DE LA PENA EN LA LEGISLACION PENAL ESPAÑOLA A menudo se afirma que el Código Penal Español es retribucionista. Sin duda, en el Derecho positivo (no solo español) la pena es un mal que se impone como respuesta a la comisión de un delito. Sin embargo, que la pena sea conceptualmente un castigo, no implica que su función última sea la retribución.
Así, la observación del Derecho positivo muestra que, aún entendida como castigo, la pena sirve a la función preventiva de defensa de bienes jurídicos. En estas líneas afirmar que en principio se castigan con mayor severidad las conductas que persiguen el enriquecimiento correlativo a la expropiación (robo, hurto, estafa), que las desprovistas de dicha finalidad, como los daños. Ello se debe sin duda, a la mayor probabilidad de las primeras, pues el móvil normal de los ataques al patrimonio es el lucro.
Otro ejemplo es la llamada condena condicional: permite dejar en suspenso el cumplimiento de la pena impuesta a condición de que el sujeto no vuelva a delinquir en un cierto plazo, “atendiendo a su peligrosidad”. Tres argumentos ofrecen todavía el Código Penal en contra de la función de realización de la justicia: • • • La extinción de la responsabilidad penal por obra de la prescripción del delito o de la pena, del indulto y del perdón del ofendido en ciertos delitos.
La presencia en el CPenal de delitos cuya persecución se hace depender de la voluntad del agraviado, exigiéndose su previa denuncia o incluso querella (calumnia e injuria).
La existencia de “condiciones objetivas de punibilidad” o “excusas absolutorias” basadas en puras razones de oportunidad y no de justicia.
Pero s fuera del CPenal donde se contienen los argumentos decisivos en contra de la retribución como función fundamental de la pena: tanto la CE, como la Ley General Penitenciaria del 79 atribuyen expresamente a las penas privativas de libertad la función de “reeducación y reinserción social” En el momento de la conminación legal, no puede buscarse la prevención especial frente al delincuente que todavía no puede existir; luego, procederá entonces la función de prevención general. Esta prevención tiende a evitar ataques a bienes jurídicos en la medida de su gravedad y peligrosidad.
La misma función de prevención general se confirma en las fases de aplicación judicial y de ejecución de la pena. Sin embargo, en la fase judicial, puede intervenir la prevención especial, junto a la idea de proporcionalidad, que alude, por ejemplo, a las circunstancias personales del delincuente, como también la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad que “sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el sujeto de nuevos delitos” (80.1 CP).
Por último, en la fase de ejecución de la pena, el Art.1 de la Ley General Penitenciaria, confirmando la CE, atribuye expresamente a las penas privativas de libertad la función de prevención especial, como resocialización y también como “retención y custodia” de los reclusos.
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