Caso práctico.1. (2014)

Trabajo Español
Universidad Universidad Rovira y Virgili (URV)
Grado Relaciones Laborales y Ocupación - 1º curso
Asignatura Derecho del Trabajo I
Año del apunte 2014
Páginas 36
Fecha de subida 23/05/2014
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INDICE SUPUESTO 1 ........................................................................................................................3 1.1. ¿Existe relación jurídico laboral entre el Hotel "Las Alamedas" y Dª. Pilar? .....................3 Objeto de consulta .................................................................................................................... 3 Identificación de los datos relevantes de estudio..................................................................... 3 Identificación del derecho aplicable ......................................................................................... 3 Identificación de la jurisprudencia aplicable............................................................................. 4 Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable .................................................................... 4 Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso ............................................. 5 1.2. ¿Existe relación jurídico laboral entre el Hotel "Las Alamedas" y Dª. Petrusca? ...............6 Objeto de consulta .................................................................................................................... 6 Identificación de los datos relevantes de estudio..................................................................... 6 Identificación del derecho aplicable ......................................................................................... 6 Identificación de la jurisprudencia aplicable............................................................................. 7 Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable .................................................................... 7 Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso ............................................. 8 1.3. ¿Existe relación jurídico laboral entre el Hotel "Las Alamedas" y Dª. Macarena? .............8 Objeto de consulta .................................................................................................................... 8 Identificación de los datos relevantes de estudio..................................................................... 8 Identificación del derecho aplicable ......................................................................................... 9 Identificación de la jurisprudencia aplicable............................................................................. 9 Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable .................................................................... 9 Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso ........................................... 10 SUPUESTO 2 ...................................................................................................................... 11 2.1. ¿Son correctos los contratos de trabajo utilizado por la empresa? Y para el caso que alguno de ellos no sea correcto, ¿qué modalidad contractual sería la adecuada?................. 11 Objeto de consulta .................................................................................................................. 11 Identificación de los datos relevantes de estudio................................................................... 11 Identificación del derecho aplicable ....................................................................................... 12 Identificación de la jurisprudencia aplicable........................................................................... 12 Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable .................................................................. 12 Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso ........................................... 13 2.2. ¿Es válido el periodo de prueba pactado entre las partes?............................................ 14 1 Objeto de consulta .................................................................................................................. 14 Identificación de los datos relevantes de estudio................................................................... 14 Identificación del derecho aplicable ....................................................................................... 14 Identificación de la jurisprudencia aplicable........................................................................... 14 Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable .................................................................. 14 Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso ........................................... 15 2.3. En este caso, ¿serían cálidos los contratos de trabajo celebrado? De no serlo alguno de ellos, ¿tendría derecho la empresa a que la trabajadora le devolviera el salario pagado? .... 15 Objeto de consulta .................................................................................................................. 15 Identificación de los datos relevantes de estudio................................................................... 15 Identificación del derecho aplicable ....................................................................................... 16 Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable .................................................................. 16 Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso ........................................... 17 Documentos anexos .......................................................................................................... 18 Documento núm. 1 ............................................................................................................ 18 Documento núm. 2 ............................................................................................................ 24 Documento núm. 3 ............................................................................................................ 31 2 SUPUESTO 1 1.1. ¿Existe relación jurídico laboral entre el Hotel "Las Alamedas" y Dª. Pilar? Objeto de consulta Se cuestiona la naturaleza jurídica del contrato de trabajo de Dª Pilar y Hotel Las Alamedas.
Identificación de los datos relevantes de estudio PRIMERO: El inspector de Empleo y Seguridad Social nº 1123 se dirige al Hotel Alamedas, junto con un subinspector y la Guardia Civil, para la identificación de una seria de empleadas que se encontraban en su interior.
SEGUNDO: Dª. Pilar es la primera empleada que encuentran. Es de nacionalidad española, nacida el 20/10/1980 y se encuentra bailando en el local en el momento de la inspección.
TERCERO: Dª Pilar presenta un contrato de trabajo a tiempo parcial de duración indefinida, con las siguientes condiciones laborales pactadas entre las partes: - La categoría profesional es la de bailarina.
- La jornada de trabajo es de 24h/s, distribuidas en 8h al día, de viernes a domingo.
- La remuneración es de 900€ al mes más una comisión del 50% del importe de los servicios sexuales prestados. El importe lo fija el empresario.
- Cobrará un importe determinado por las horas extras.
Identificación del derecho aplicable Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores: 1.1.; 8.1;8.2. y 12 Código Civil: 1; 4.3; 1261; 1272; Real Decreto 2317/1993: 18.
3 Identificación de la jurisprudencia aplicable - Tribunal Superior de Justicia de Murcia, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm.
1215/2007 de 29 octubre.
Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable Es de aplicación correcta el artículo 1.1. del Texto Refundido en el Estatuto de los Trabajadores "La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario" pues nos determina el ámbito de aplicación de la ley anteriormente nombrada y por consiguiente, las características principales que debe de tener una relación laboral.
Asimismo, el artículo 8 del Texto Refundido en el Estatuto de los Trabajadores nos insiste con las características principales de la relación laboral, además de especificar la forma del contrato.
Otro artículo que le es de aplicación es el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se regula el contrato a tiempo parcial. Junto a este, el artículo 18 del Real Decreto 2317/1993 desarrolla los contratos a tiempo parcial y considera esta modalidad contractual como medida urgente para la fomentación de la ocupación.
Por otro lado, le es de aplicación el artículo 1.1 juntamente con el 4.3. del Código Civil, al determinar las fuentes del ordenamiento jurídico y la supletoriedad de otras normas por la misma materia regida.
Igualmente, el artículo 1261 y 1272 del mismo Código Civil, al fundar los requisitos para la validez del contrato y el objeto cierto de este.
Sin embargo, no se le puede aplicar estrictamente el artículo 36 del Texto Refundido en el Estatuto de los Trabajadores, el cual regula el trabajo nocturno, porque este considera trabajo nocturno el realizado entre las 22h y las 6h del día siguiente y por contra, el trabajo que realiza Dª Pilar, se comprende entre las 20h y las 4h de la madrugada. Tampoco le es de aplicación el artículo 34.1. sobre la jornada, pero nos ayuda a determinar la jornada a tiempo parcial.
En cuanto a la jurisprudencia aportada, en este caso la sentencia núm. 1215/2007 de 29 de octubre, de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia1, en la cual se entiende como relación laboral cuando se dan las condiciones del artículo 1.1. y 8.1. del Estatuto de los Trabajadores.
1 Ver documento núm. 1. de los documentos anexos.
4 Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso Por lo consiguiente, existe relación jurídico laboral entre Dª Pilar y el Hotel las Alamedas por lo que determina el artículo 1.1. y 8.1. del Estatuto de los Trabajadores en el que se establece la concurrencia de las cuatro notas que se deben de dar para una relación laboral real; voluntariedad, retribución, ajenidad y dependencia. Por añadidura y haciendo referencia al 8.1. el trabajo por cuenta ajena debe de ser en el ámbito de organización y dirección de otro. Estas cuatro notas se cumplen pues contiene el contrato de trabajo y las manifestaciones aportadas por la empleada.
Asimismo, el contrato resulta válido remitiéndonos al artículo 1261 y 1272 del Código Civil, determinando que en la relación laboral entre las partes contratantes hay consentimiento, objeto cierto y causa.
Haciendo referencia al tipo de contrato, este es de tiempo parcial y conforme al artículo 12 del Estatuto, puesto que el número de horas de la jornada son inferiores a las de un trabajador a tiempo completo. Entendiendo esta jornada como aquella que no supera las cuarenta horas semanales, así regulado como jornada máxima legal en el artículo 34.1 de la misma norma.
En el caso de Dª Pilar no es de aplicación la presunción "nomen iuris" porque lo que dicen las partes contrastado con la norma aplicable y la documentación aportada, es lo mismo.
5 1.2. ¿Existe relación jurídico laboral entre el Hotel "Las Alamedas" y Dª. Petrusca? Objeto de consulta El objeto de consulta, es si existe una relación jurídico laboral entre el Hotel Las Alamedas y Dª Petrusca, teniendo en cuenta que Dª Petrusca es menor de edad Identificación de los datos relevantes de estudio PRIMERO: Es de nacionalidad rusa, nacida el 01/01/1999. Sin embargo, acredita permiso de residencia y trabajo permanente y se encuentra bailando en el local en el momento de la inspección.
SEGUNDO: Dª Petrusca, acude a bailar todos los días de la semana, con el disfrute de un día de fiesta semanal. Su jornada laboral es de 20h de la tarde a 3h de la madrugada, cabe decir que, supera el máximo de horas semanales legales establecidas en la Ley.
TERCERO: Dª Petrusca manifiesta no tener contrato de trabajo, a pesar de ello, las partes pactan: - Su deber es incitar a los clientes a consumir bebidas en el establecimiento - El propietario le abona una comisión del 50% por las consumiciones de los clientes.
- Dª Petrusca, recibe un ticket de control para conocer el nº de consumiciones con seguidas cada noche y que sirve para liquidar mensualmente las comisiones.
Identificación del derecho aplicable Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores: 6.1.; 6.2.
Código civil 314, 1263 6 Identificación de la jurisprudencia aplicable - Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia num.
459/2008 de 12 marzo - Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 216/2005 de 31 marzo - Tribunal Superior de Justicia de Navarra, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 157/2004 de 28 mayo Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable En el estudio de este caso, debemos tener en cuenta que el propietario del Hotel y Dª Petrusca siendo en su caso, menor de dieciséis años, están incumpliendo la Ley, ya que de acuerdo con el artículo 6 del Estatuto de los Trabajadores “los trabajadores menores de dieciséis años no podrán realizar trabajos nocturnos“, además en el apartado primero de dicho artículo se establece que los menores de dieciséis años tienen prohibida la admisión en el trabajo.
Sin embargo, no es de aplicación el artículo 7 del ET; “los menores de dieciocho años y mayores de dieciséis años, que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo, podrán contratar la prestación de su servicio”. Teniendo en cuenta que la edad de Dª Petrusca es inferior a la mínima legal para poder tener una relación laboral.
Dª Petrusca ha aceptado el consentimiento sobre la causa que ha de constituir el contrato, pero sin embargo, no se encuentra dentro de los límites legales establecidos.
A pesar de todo, y atendiendo al artículo 1263 del Código Civil, siendo menor de edad no emancipada, no puede prestar su consentimiento.
Es de aplicación el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores: - En cuanto a la nota de voluntariedad y analizando dicho supuesto, Dª Petrusca, acude voluntariamente a bailar todos los días excepto los lunes. - el propietario le abona a Dª Petrusca una comisión del 50% por las consumiciones que les incita a consumir a los clientes, pues, se manifiesta una nota de retribución. - El precio de las consumiciones lo establece el propietario, que a su vez cobra directamente a los clientes, a través de los camareros. Dª Petrusca, recibe un ticket de control para conocer el numero de consumiciones conseguidas cada noche y que sirve para liquidar mensualmente las comisiones. Aquí es donde se refleja que existe una dependencia ya que es el empresario el que ordena como ha de realizarse el trabajo. - Finalmente en cuanto a la 7 nota de ajenidad, Dª Petrusca trabaja para su empresario, el cual le remunera el fruto de su trabajo cobrando un salario a cambio.
Haciendo referencia a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia num. 157/2004 de 28 mayo, y a su interpretación2, corroboramos que no existe relación jurídico laboral entre el empresario del Hotel y Dª Petrusca.
Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso No cabe lugar a duda que dicha trabajadora no tiene la capacidad para contratar debido a su minoría de edad y tampoco puede ejercer una relación laboral ya que su edad es inferior a la mínima legal. Aunque tuviese una autorización de los representantes legales para trabajar (ya sea padre, madre, tutor o institución legal que la tenga asumida) seguiría infringiendo la ley.
Atendiendo a la presunción “nomen iuris" esta se cumple al existir un contrato de Trabajo entre el empresario del Hotel “Las Alamedas” y Dª Petrusca y al ser negado por las partes la existencia de este.
1.3. ¿Existe relación jurídico laboral entre el Hotel "Las Alamedas" y Dª. Macarena? Objeto de consulta Se plantea la existencia de una relación jurídica laboral entre el Hotel “Las Alamedas” y Dª Macarena.
Identificación de los datos relevantes de estudio PRIMERO: Es de nacionalidad española, nacida el 15/12/1978. Acredita tener arrendada una Habitación en el local donde vive y tiene fijado su domicilio personal.
SEGUNDO: Paga los gastos de hospedaje y manutención (75€/ noche) y consumiciones del bar. A cambio, el propietario del hotel le facilita sábanas limpias todos los días, almuerzo, comida y cena y mantiene limpia y ordenada su habitación.
TERCERO: Reconoce que sube a clientes a su habitación y que ella misma les cobra un importe determinado, pactado previamente con ellos, por los servicios personales prestados y por los que emite la correspondiente factura que liquida trimestralmente a Hacienda, donde consta dada de alta.
2 Ver documento núm. 2. de los documentos anexos.
8 Identificación del derecho aplicable - Código Civil 1254, 1255, 1261, 1542, 1543, - Estatuto de los trabajadores Disposición final primera - Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo Titulo I Identificación de la jurisprudencia aplicable - Tribunal Superior de Justicia de C. Valenciana, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 1917/2008 de 10 junio.
Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable Es de aplicación el artículo 1254 del Código Civil " El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio" por lo que establece de donde surge la existencia de un contrato juntamente con el contenido lícito de este, establecido en el artículo 1255 del Código Civil. Por otro lado, el 1261 , de la misma norma, determina los requisitos que tiene que cumplir para que concurra el contrato.
Queda acreditado, en el Titulo VI del Real Decreto de 24 de julio de 1889 en su capítulo uno y más concretamente mediante los artículos 1542 y 1543, donde se establece como puede ser el arrendamiento y en que se obligan las partes, el arrendamiento que hace el Hotel las Alamedas a Dª Macarena.
También se aplicará la disposición final primera del Texto Refundido en el Estatuto de los Trabajadores, en la que se determina el trabajo por cuenta propia. Igualmente que en la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajo Autónomo, específicamente en su título I.
Sin embargo, no le es de aplicación el artículo 1.1. del Estatuto de los Trabajadores, el cual determina el ámbito de aplicación de esta misma norma, porque no se dan las cuatro notas que este establece; no hay voluntariedad, ajenidad, retribución ni dependencia.
9 En cuanto a la jurisprudencia, hacemos referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la C. Valenciana, Sentencia núm. 1917/2008 de 10 junio3, en la que el juez interpreta en un caso similar, que la actividad por cuenta propia del ejercicio de la prostitución no es objeto del contrato.
Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso En este caso no existe relación jurídico laboral entre el Hotel las Alamedas y Dª Macarena porque no se cumple ningún requisito del artículo 1.1. del Estatuto de los Trabajadores. La única relación que existe entre ambos es de arrendamiento, el dueño del Hotel le arrenda una habitación del mismo.
La actividad que realiza Dª Macarena es por cuenta propia en el que ella misma cobra a los clientes por sus servicios y no tiene que pagar ninguna comisión al dueño del hotel, lo único que tiene que pagar es el precio de la habitación alquilada.
3 Ver Documento núm. 5 de los documentos anexos.
10 SUPUESTO 2 2.1. ¿Son correctos los contratos de trabajo utilizado por la empresa? Y para el caso que alguno de ellos no sea correcto, ¿qué modalidad contractual sería la adecuada? Objeto de consulta Se cuestiona las características y naturaleza de los contratos y su finalidad.
Identificación de los datos relevantes de estudio PRIMERO: Dª Mercedes, de nacionalidad argentina, viene prestando servicios como cocinera, en el restaurante “L’epoque SL”, desde los años 2010 a 2013, mediante contratos temporales sucesivos, tal y como se indica a continuación: - Obra y servicio. 01.06.10 a 31.08.10 - Obra y servicio. 01.06.11 a 15.09.11 - Obra y servicio. 01.06.12 a 15.09.12 - Obra y servicio. 01.06.13 a 31.08.13 - Interinidad. 01.09.13 a 15.09.13 SEGUNDO: El objeto que figura en la totalidad de los contratos de “obra o servicio determinado” es el siguiente: “ Para atender el servicio de cocina durante el tiempo que ésta permanezca abierta al público en el periodo de contratación.” El inicio y la duración de estos contratos coinciden, a su vez, con los de la apertura y cierre de la temporada del camping “Los Veranos” situado a muy pocos metros del restaurante.
TERCERO: El último contrato celebrado, de interinidad, trae su causa con motivo de la sustitución por vacaciones de la otra cocinera y compañera de trabajo, Dª. Angustias.
11 Identificación del derecho aplicable Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores: 15.1 , 15.8 , Identificación de la jurisprudencia aplicable Tribunal Supremo, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 19 de septiembre de 2000.
Tribunal Supremo, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 21 de marzo de 2005.
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sentencia de 23 de Julio de 2001.
Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable Es de aplicación el artículo 15.1.a) TRET nos dice que “para su formalización sea necesario que la obra y servicio ostente una autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior.
Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa”.
Es de aplicación el artículo 15.8 TRET dispone que <<El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido>>.
12 Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso Entendemos que no son correctos los contratos de trabajo utilizados, ya que respecto a los contratos de obra y servicio, el artículo 15.1.a) TRET nos dice que “para su formalización sea necesario que la obra y servicio ostente una autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa”.
En este supuesto nos dice que el objeto que figura en la totalidad de los contratos de “obra o servicio determinado” es el siguiente: “ Para atender el servicio de cocina durante el tiempo que ésta permanezca abierta al público en el periodo de contratación.” Sabiendo que en un restaurante el servicio de cocina es una actividad que responde al ciclo productivo normal o permanente de la empresa, tendrá que tener trabajadores fijos.
En los contratos de obra y servicio, la obra debe presentar sustantividad o autonomía de la empresa y así la necesidad que se pretende atender, debe quedar satisfecha mediante la terminación de la obra.
En el servicio de cocina, la actividad responde al ciclo productivo normal, permanente y constante del restaurante durante el periodo de verano cada año. Como es habitual i previsible hace que la modalidad de contrato de obra y servicio empleada haya sido incorrecta, debiéndose atender por trabajadores fijos.
La modalidad concreta de contratación serán la de contrato fijo a tiempo parcial o la de contrato fijo-discontinuo.
Respecto al contrato de interinidad por sustitución, así pues es requisito indispensable la identificación tanto del sujeto que prestara servicios como la persona sustituida (es el único supuesto legal que establece el estatuto de los trabajadores y se denomina interinidad por sustitución). El motivo de la dicha sustitución también debe constar.
13 2.2. ¿Es válido el periodo de prueba pactado entre las partes? Objeto de consulta Ambas partes, de común acuerdo, han fijado un periodo de prueba de 15 días naturales, en cada uno de los contratos de trabajo.
Identificación de los datos relevantes de estudio «L’epoque SL», desde los años 2010 a 2013, mediante contratos temporales sucesivos, tal y como se indica a continuación: - Obra y servicio. 01.06.10 a 31.08.10 - Obra y servicio. 01.06.11 a 15.09.11 - Obra y servicio. 01.06.12 a 15.09.12 - Obra y servicio. 01.06.13 a 31.08.13 - Interinidad. 01.09.13 a 15.09.13 Identificación del derecho aplicable - Estatuto de los trabajadores artículo 14.1 Identificación de la jurisprudencia aplicable - Tribunal Supremo, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 20 enero de 2014 RJ/2014/981 Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable Es de aplicación el artículo 14.1 del Texto Refundido en el Estatuto de los Trabajadores, en la que se determina el período de prueba.
14 Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso El periodo de prueba de 15 días naturales fijados en cada uno de los contratos, pactado entre las partes, no es correcto, porque no se puede hacer más de una vez el periodo. Por lo que según dispone el artículo 14.1 TRET “Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación”.
Entendemos pues que el periodo de prueba no hará falta que se realice en los cuatro contratos restantes, ya que en el primer contrato ya superó dicho periodo de prueba, y la trabajadora desempeña las mismas funciones.
2.3. En este caso, ¿serían cálidos los contratos de trabajo celebrado? De no serlo alguno de ellos, ¿tendría derecho la empresa a que la trabajadora le devolviera el salario pagado? Objeto de consulta Se cuestiona si son válidos los contratos de trabajo celebrados. Y también se plantea la existencia de si uno de ellos es nulo, si tendría derecho la empresa a recuperar el dinero.
Identificación de los datos relevantes de estudio PRIMERO: Dª Mercedes, de nacionalidad argentina, viene prestando servicios como cocinera, en el restaurante “L’epoque SL”, desde los años 2010 a 2013, mediante contratos temporales sucesivos, tal y como se indica a continuación: - Obra y servicio. 01.06.10 a 31.08.10 - Obra y servicio. 01.06.11 a 15.09.11 - Obra y servicio. 01.06.12 a 15.09.12 - Obra y servicio. 01.06.13 a 31.08.13 - Interinidad. 01.09.13 a 15.09.13 15 SEGUNDO: Girada Inspección de Trabajo, el 10.09.2013 se comprueba que Dª Mercedes no es quien dice ser ya que ha suplantado la identidad de otra compatriota para ser contratada, ya que ella carecía de permiso de trabajo y ha utilizado el de su compatriota.
Identificación del derecho aplicable Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores: 9.2 Código Civil: 4.3 , 1261, 1265, 1266, 1272, 1300 Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable El artículo 9.2 TRET al disponer lo siguiente: “ En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido”.
Es de aplicación el artículo 4.3 del Código Civil, que nos dice “Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes”.
También se aplicará el artículo 1.261 Código Civil que identifica como elementos esenciales de cualquier contrato “ el consentimiento, objeto y causa”.
Por otra parte, el artículo 1.265 Código Civil establece que “Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”.
Y el artículo 1.266 Código Civil añade que “El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo” El artículo 1.272 Código Civil señala que “No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles”.
El artículo 1300 Código Civil dice que “Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el articulo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley”.
16 Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso Debido a la suplantación de la identidad, hay una falta de consentimiento del contrato.
El empresario en el momento de contratar es engañado, ya que la persona que contrata no es la requerida, por lo tanto hay dolo. Entonces al efectuarse las prestaciones laborales de forma personalísima (intuitu personae), es decir, sin posibilidad de sustituirse por otra persona, se evidencia la nulidad del consentimiento prestado por el empresario, y que hace anulable el contrato.
Al carecer del permiso de trabajo, se produce una imposibilidad subjetiva de la trabajadora para prestar los servicios contratados, que según el art.1.272 CC dice que “No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles”. Y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.300 CC el contrato laboral es nulo.
La empresa no puede reclamar la devolución de los salarios pagados. Así lo reconoce el artículo 9.2 TRET al disponer lo siguiente: “ En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido”.
17 Documentos anexos Documento núm. 1 Tribunal Superior de Justicia de Murcia, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia num. 1215/2007 de 29 octubre AS\2008\673 CONTRATO DE TRABAJO: actividad de alterne y prostitución: ausencia de dependencia y ajenidad: no sujeción a jornada, ni horario y fuera del poder de organización y dirección del titular del local.
El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Murcia, de fecha12-04-2007, en proceso seguido sobre sanción.
En MURCIA, a veintinueve de octubre del dos mil siete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia formada por el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSE LUIS ALONSO SAURA, y los Ilmos. Sres. Magistrados, D. RUBEN ANTONIO JIMENEZ FERNANDEZ y D.
FAUSTINO CAVAS MARTINEZ, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente: SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por INSPECCION TERRITORIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE MURCIA, contra la sentencia número 137/07 del Juzgado de lo Social número Seis de Murcia, de fecha 12 de abril del 2007, dictada en proceso número 764/06, sobre SANCION, y entablado por INSPECCION TERRITORIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE MURCIA frente a DOÑA Amparo, siendo los trabajadores afectados D. Rodolfo, Dª Constanza, Dª Isabel, Dª Mercedes, Dª Sara, Dª María Dolores, Dª Antonia, Dª Dolores, Dª Guadalupe, Dª Marta, Dª Susana, Dª María Virtudes y Dª Carla.
Actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FAUSTINO CAVAS MARTINEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figura declarados los siguientes hechos probados: "Primero.- En fecha 06-10- 06, tuvo entrada en este Juzgado de lo Social escrito de demandacomunicación de oficio suscrita por la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE MURCIA, en solicitud de que se declare la naturaleza laboral para el vínculo que une a Dª Amparo con las siguientes personas: D. Rodolfo, Dª Constanza, Dª Isabel, Dª Mercedes, Dª Sara, Dª María Dolores, Dª 18 Antonia, Dª Dolores, Dª Guadalupe, Dª Marta, Dª Susana, Dª María Virtudes y Dª Carla. Segundo.- Dª Isabel, Dª Mercedes, Dª Sara, Dª María Dolores, Dª Antonia, Dª Dolores, Dª Guadalupe, Dª Marta, Dª Susana, Dª María Virtudes y Dª Carla, desde fecha que no consta, han venido ejerciendo la prostitución en un chalet sito en la finca 69 del Km. 7'5 de la Ctra. de Mazarrón, en Sangonera La Verde (Murcia), el cual había sido arrendado por la codemandada Dª Amparo, a quien entregaban el 50 % de las ganancias obtenidas con servicios sexuales a clientes y consumiciones efectuadas por los mismos. Dicha actividad la han venido desarrollando de forma voluntaria y sin sujeción a horario alguno ni a órdenes o instrucciones de trabajo. Tercero.- D. Rodolfo ha venido desempeñando funciones de portero en el chalet donde las personas antes relacionadas ejercían la prostitución; sin que tampoco conste sujeción a horario ni a instrucciones de trabajo. Cuarto.- Dª Constanza ha venido desempeñando funciones de limpiadora y de sustituta de la Sra. Amparo en el chalet donde las personas antes relacionadas ejercían la prostitución; sin que tampoco conste sujeción a horario ni a instrucciones de trabajo."; y el fallo fue del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por Dª Amparo, frente a la demanda planteada en su contra por la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE MURCIA. Que desestimando asimismo la demanda planteada por la DIRECCION TERRITORIAL DE INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE MURCIA, frente a Dª Amparo, D. Rodolfo, Dª Constanza, Dª Isabel, Dª Mercedes, Dª Sara, Dª María Dolores, Dª Antonia, Dª Dolores, Dª Guadalupe, Dª Marta, Dª Susana, Dª María Virtudes y Dª Carla, debo absolver y absuelvo a todos los codemandados de los pedimentos deducidos en su contra.".
SEGUNDO Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Sr. Abogado del Estado, en representación de la parte demandante, sin impugnación de contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Murcia, fechada en 12-042007, que previa desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por la parte demandada desestimó la demanda-comunicación de oficio sobre declaración de existencia de relación laboral de "alterne" presentada por la Inspección Territorial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia contra Dña. Amparo y otros, interpone el presente recurso de suplicación la Inspección de Trabajo al amparo del motivo previsto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .
La Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social insiste en calificar como laboral la actividad de las mujeres que prestan unos servicios que no son de índole exclusivamente sexual sino también de servicio de bebidas alcohólicas a los clientes, actividad que habrían realizado por cuenta de la codemandada, Sra. Amparo, en un chalet propiedad de ésta, con sujeción a horario fijado por la empresa y a cambio de una retribución, sin aportación de medio alguno por los trabajadores, y aun cuando el servicio se prestara en horario continuado de 24 horas pues, se afirma en el recurso, "tal horario era decisión de la empresa y no del trabajador". En cuanto a la remuneración, sostiene la representación letrada del Estado que "las trabajadoras 19 cobraban una parte de su retribución, una cantidad fija derivada del trabajo que realizaban, que ascendía al 50% de la recaudación, tanto por servicios sexuales, como por bebidas o consumiciones alcohólicas. Derivándose un lucro tanto para la empresa, como una retribución para la trabajadora. Además las trabajadoras percibían otra parte de su retribución en especie consistente en casa-habitación".
SEGUNDO Sobre la naturaleza jurídica de la prestación de servicios sexuales para terceros existe una ya consolidada jurisprudencia que distingue entre la actividad de "alterne" que se realiza en el ámbito de una relación laboral, es decir, por cuenta ajena, en el ámbito de organización y dirección de una empresa, con sometimiento a jornada y horario (por flexibles que éstos sean) y a cambio de una retribución, y la actividad de prostitución que se ejerce por cuenta propia ( Sentencias del TS de 3 de marzo de 1981 , 25 de febrero de 1984 , 14 de mayo de 1985 o 4 de febrero de 1988 ). El Tribunal Supremo en Sentencias de 21 de julio de 1995 y 11 de diciembre de 2001 , esta última inadmitiendo un recurso de casación de unificación de doctrina, distingue entre la actividad de alterne por cuenta propia y por cuenta ajena, afirmando el carácter laboral de esta última siempre que se acredite la ajenidad de la prestación de la actividad y la dependencia de dicha actividad en el seno de una organización empresarial. La razón fundamental estriba en que la actividad de alterne genera unos rendimientos económicos, previa la organización de capital y trabajo, que deben estar sometidos a las condiciones tributarias y laborales que protegen a los trabajadores, y disciplinan los presupuestos mercantiles de toda actividad económica.
Como tiene declarado la STSJ de Navarra de 28 de mayo de 2004 , "El contrato de trabajo existe cuando la prestación de servicios se realiza en forma voluntaria y remunerada por cuenta de otro y en el ámbito de su organización y dirección (art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, presumiéndose el contrato de trabajo siempre que se preste el trabajo por cuenta ajena en el ámbito de organización y dirección de otro (art.
8.1 del Estatuto de los Trabajadores). Si se dan estas condiciones la actividad de alterne ha de considerarse laboral, tal y como ha resuelto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias: de 4 de febrero de 1988 , 21 de octubre de 1987 , 13 de marzo de 1997 , 15 junio y 20 de octubre de 1998 . Conviene reseñar que en todas ellas la organización empresarial consistía en que la actividad de alterne se hacía por cuenta de los titulares de un establecimiento abierto al público, y a cambio de una retribución por comisión y participación en el importe de las consumiciones o servicios a los clientes.
El requisito de «dependencia», debatido en numerosas Sentencias de Tribunales Superiores, junto con el de flexibilidad horaria y de asistencia, ha venido flexibilizándose en el sentido de que no ha de entenderse por tal una «subordinación rigurosa y absoluta», sino una «inclusión en el círculo rector y disciplinario empresarial», que debe presumirse por la permanencia estable de la empleada en un local de alterne; por tanto, como expresamente señalan las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de abril de 1998 y 13 de noviembre de 2001 , Baleares de 28 de mayo de 1998; Andalucía/Málaga de 14 de julio de 2000 y 5 de octubre de 2001; Cataluña, de 11 de abril de 2002 y 17 de septiembre de 2003 ; Andalucía/Sevilla de 4 de diciembre de 2003 , en supuestos similares al de los presentes autos, el hecho que las empleadas pudieran gozar de cierta libertad para 20 realizar sus iniciativas de captación de clientela, y cierta libertad de horario de permanencia en los locales de alterne, y que pudiera no acreditarse taxativamente su modo de retribución, no desvirtúa la relación laboral dado que la mayor o menor flexibilidad en el ejercicio de la facultad de dirección del empleador depende de la propia naturaleza de las tareas encomendadas al trabajador, y en el caso de las referidas empleadas, su modo de trabajo por comisión predica el reconocimiento de una cierta autonomía de horario, jornada y retribución en la prestación de su actividad.
SEXTO.
En el voto particular formulado por los Ilmos. Sres. Don Jose Francisco, Don Luis María y Don Juan Alberto en el recurso 2026/03 que dio lugar a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla de 4 de diciembre de 2003, se afirma en un caso análogo al de estos autos, que no se puede reconocer relación laboral a la actividad de prostitución pues «en tal relación existe un objeto ilícito, lo que determinaría la ineficacia o nulidad del contrato. Tal ilicitud deriva del grave riesgo de vulneración de los derechos fundamentales de las trabajadoras afectadas, en concreto, de sus derechos a la libertad sexual y a la dignidad personal, riesgo que puede hacerse efectivo si al recurrente, dueño del local se le reconocen las facultades y derechos derivados de la condición de empleador y, con ello, los poderes directivos y organizativos, pues supondría la posibilidad de exigir a las interesadas el cumplimiento de las tareas contratadas, aun en contra de su libertad de actuación, además de favorecer, promover e inducir con ello al ejercicio de la prostitución, se trata de que calquemos con cánones éticos la actividad, así no decimos que sea inmoral o contraria a las buenas costumbres, sino de ilicitud, por contraria a la Ley, de la actividad empresarial que facilita el ejercicio de la prostitución con evidente peligro de que ésta sea forzada y no libre».
Frente a este argumento debe afirmarse que en el presente caso no se afirma por el acta de la inspección la actividad de prostitución de las demandadas, sino simplemente la de alterne, que no se puede calificar por sí misma de ilícita; y además es evidente que por el carácter personalísimo y libre de los servicios que se prestan nunca podrán ser exigibles en sí mismos con carácter vinculante o forzoso, debiendo primar la protección social y laboral de las empleadas, cuando consta que realizan una actividad por cuenta ajena en un establecimiento dedicado habitualmente a las actividades de alterne, actividad retribuida por comisión, en beneficio de un empresario que se lucra organizando dicha actividad en un local habilitado al efecto, y que debe asumir en las cargas sociales y laborales de dicha actividad".
Por su parte, el TSJ de Galicia ha declarado en una Sentencia de que "La prostitución es una violación continua y reiterada de la dignidad de la mujer; es un ataque frontal contra su arcano más íntimo, esto es, su capacidad de decidir en plena libertad sobre su indemnidad e intimidad sexual.
Desde otra perspectiva, la prostitución igualmente es una manifestación y proyección concreta de la violencia de género, porque estrangula desde el comienzo la posibilidad de desarrollar con dignidad la personalidad de la mujer (cfr. artículo 10 de la Constitución Española ). Con estos dos axiomas ya podemos inferir que el ejercicio de la prostitución no puede ser objeto lícito de un contrato de trabajo, porque su objeto, el fin explotado para el beneficio patronal, es la negación de la libertad sexual como expresión de destrucción de la capacidad de decidir por sí misma una persona cuándo, con quién y de qué forma permite y quiere donarse con y en otra para lograr enriquecer su propia personalidad. No olvidemos que los actos voluntarios y queridos 21 van fortaleciendo y forjando la dignidad y la libertad de una persona; los obligados y subyugados, la van destrozando en cada acto".
En esta sentencia también se afirma que "Es cierto que existe una cierta doctrina jurisprudencial que admite la relación laboral entre las chicas de alterne y su empresario (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 4-2-88 ), recordando la jurisprudencia contenida en las anteriores sentencias del mismo Tribunal de 14-5-78 , 3-3-81 y 25-2-1984 ; añadiendo en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2003 que «nuestra jurisprudencia ha incluido en la relación laboral en el supuesto de concurrir la ajeneidad y la dependencia organizativa a la prestación de servicios de "alterne" que aunque no identificable con la de prostitución, supone precisamente el límite prestacional con ésta; un límite fisiológico pues el favor sexual no puede ser objeto de subordinación empresarial y un límite jurídico entre el trabajador por cuenta ajena -relación de alterne- y el trabajador por cuenta propia relación de prostitución-»; pero también lo es que se admite cuando se queda exclusivamente en la actividad consistente «en la permanencia en un local en horas fijas cada día, para la captación de clientes varones, mediante su atractivo, cobrando un porcentaje de las consumiciones por ella conseguidas», algo que no concurre en este caso, ya que la actividad excede de la consecución de consumiciones. Y es cierto igualmente, que un estado social y democrático de derecho como el nuestro debe reaccionar inmediatamente frente a estas situaciones, pero no desde la facilidad de dejar que sea la jurisprudencia la que declare la existencia de una relación laboral cuando el objeto es ilícito y por tanto el contrato nulo; la reacción debe iniciarse desde políticas sociales activas, educacionales y formativas, y de persecución penal de estas actividades, pero no imponiendo el barniz de una relación laboral ficticia, para así conseguir cobertura laboral y desde la Seguridad Social, cuando a ésta debe llegarse desde otros caminos, ofreciendo una adecuada protección prestacional a las inmigrantes que se encuentran en tal situación".
Recientemente, el Tribunal Supremo ha abordado en su Sentencia de 27 de noviembre de 2004 (caso "Mesalina") el tema relativo a si la actividad mercantil consistente en la tenencia de hoteles destinados a dispensar productos o servicios a terceras personas ajenas al establecimiento que ejerzan el alterne o la prostitución por cuenta propia puede o no constituir el objeto de una asociación empresarial. En dicha sentencia se afirma: "Como esta Sala declaró en su sentencia de 25 de enero de 1999 , para que exista una asociación de empresarios es necesario que intervengan en las relaciones laborales, contribuyendo como dice el art. 7 de la Constitución en paralelo con los Sindicatos a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios, siendo los medios típicos de la acción de las asociaciones empresariales la negociación colectiva laboral, el diálogo Social, el planteamiento de conflictos colectivos de trabajo y la participación institucional en los organismos públicos de las Administraciones laborales. En consecuencia si las empresas que integran la Asociación de autos, son titulares de los establecimientos hosteleros de referencia, que por su propia naturaleza necesitan para su funcionamiento de personal laboral, como son los camareros, limpiadoras, etc., y el "alterne", en su caso, cuando la actividad sea laboral, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, la conclusión, a la que se llega, como razona la sentencia recurrida, es que están legitimados para asociarse y para intervenir, en cuantos problemas se deriven de las relaciones laborales, antes relacionadas; suponer como alega el Abogado del Estado que realmente el objeto del establecimiento sea la explotación de la prostitución y que por tanto, el objeto social 22 expresado en el art. 3 de los estatutos constituye un fraude no deja de ser una presunción no probada, aparte de que la Sala no puede presumir que la Asociación pretenda fomentar la prostitución y si, en el curso de su actividad futura, así fuera, será entonces cuando habrán de adoptarse las medidas oportunas por quien corresponda".
Aunque en el recurso se afirma que en el presente caso "la dependencia y ajenidad se desprenden de la existencia de retribución por trabajo realizado en instalaciones de la empresa con horario fijado por ésta (por amplio y flexible que sea), con aportación de medios ajenos a la propia empresa y propios de la trabajadora, usando las instalaciones de la empresa para poder recibir las remuneraciones, y por el horario de apertura y cierre del local que decide la empresa", lo anterior choca frontalmente con la convicción judicial reflejada en la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, la cual no ha sido combatida por la representación letrada del Estado permitiendo con ello que la misma adquiera firmeza, y en la que claramente se afirma que las codemandadas "han venido ejerciendo la prostitución en un chalet sito en la finca 69 del km. 7'5 de la Ctra. De Mazarrón, en Sangonera La Verde (Murcia), el cual había sido arrendado por la codemandada Dª Amparo, a quien entregaban el 50% de las ganancias obtenidas con servicios sexuales a clientes y consumiciones efectuadas por los mismos. Dicha actividad la han venido desarrollando de forma voluntaria y sin sujeción a horario alguno ni a órdenes o instrucciones de trabajo" (ordinal fáctico segundo). Y en cuanto a la actividades de portería que venía realizando el codemandado Sr. Rodolfo, y las de limpieza y sustitución de la Sra. Amparo que realizaba la codemanda Sra. Constanza en el chalet donde las personas relacionadas en el hecho probado segundo ejercían la prostitución, se sostiene igualmente en la sentencia que no consta sujeción a horario ni a instrucciones de trabajo en su desempeño (ordinales fácticos tercero y cuarto).
A partir de esta descripción de la actividad que venían realizando los codemandados, con valor de hecho probado no desvirtuado de contrario, se sigue inevitablemente la consecuencia obtenida por el juzgador a quo en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, donde afirma que "la relación jurídica existente entre la codemandada Sra. Amparo y el resto de codemandados no reúne las características propias de una relación laboral, pues no existe dependencia, ni ajenidad, ni jornada ni horario de trabajo, ni retribución; por lo que la demanda debe ser desestimada", al no reunir los servicios prestados las notas caracterizadoras de una relación laboral que se exigen en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores . A este respecto, interesa recordar que la presunción de certeza de la que gozan las actas de infracción extendidas por la Inspección de Trabajo no es una presunción iuris et de iure, sino que admite prueba en contrario, que es lo que ha acontecido en el presente caso, donde el juez ha llegado a conclusión distinta a partir de la prueba documental obrante en autos, y en especial, como afirma en el fundamento jurídico primero, de las declaraciones efectuadas y firmadas por los codemandados ante la Jefatura Superior de policía de Murcia.
Asimismo, esta Sala desea poner de manifiesto las diferencias existentes entre el supuesto aquí enjuiciado y en el que fue examinado en nuestra Sentencia núm.
296/2004, de 19 de abril , para justificar la distinta solución alcanzada en uno y otro supuestos. Y es que, mientras en el caso decidido en aquella ocasión las trabajadores realizaban labores de alterne, con sujeción a un horario y en los locales de la propia empresa, incentivando a los clientes al consumo de bebidas en el propio local, recibiendo una retribución a comisión por cada copa consumida por el cliente sobre el 23 precio total de cada copa que venía establecido y decidido por la propia empresa, en el presente litigio la actividad principal a la que se dedicaban las codemandadas era la prostitución, no siendo posible deslindar de esta actividad la complementaria de incitación al consumo de bebidas por parte de la clientela, todo ello sin sujeción a jornada ni horario y fuera del poder de organización y dirección de la titular del chalet, por lo que resulta imposible identificar las notas de ajenidad y dependencia que caracterizan una relación jurídico-laboral.
Se impone, pues, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia. Sin que proceda condenar en costas a la Administración recurrente, al no haber existido impugnación de contrario.
FALLO En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por INSPECCION TERRITORIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE MURCIA, contra la sentencia número 137/07 del Juzgado de lo Social número Seis de Murcia, de fecha 12 de abril del 2007, dictada en proceso número 764/06, sobre SANCION, y entablado por INSPECCION TERRITORIAL DE RABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE MURCIA frente a DOÑA Amparo, siendo los trabajadores afectados D. Rodolfo, Dª Constanza, Dª Isabel, Dª Mercedes, Dª Sara, Dª María Dolores, Dª Antonia, Dª Dolores, Dª Guadalupe, Dª Marta, Dª Susana, Dª María Virtudes y Dª Carla, y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia.
Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal. Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.
Documento núm. 2 Tribunal Superior de Justicia de Navarra, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia num.
157/2004 de 28 mayo AS\2004\2096 CONTRATO DE TRABAJO: existencia: captadoras de clientes: señoritas de «alterne»; requisitos esenciales: dependencia: interpretación.
El TSJ desestima el recurso interpuesto por la empresa demandada contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Navarra, de fecha19-11-2003dictada en autos promovidos en reclamación de relación laboral, en base a lo reseñado en la fundamentación jurídica.
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a 28 de mayo de 2004.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA En el Recurso de suplicación interpuesto por Don José Aguilar García, en nombre y representación de Otapor, SL, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Núm. 3 de Pamplona/Iruña sobre relación laboral; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Álvarez Caperochipi, quien expresa el parecer de la Sala.
24 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Ante el Juzgado de lo Social núm. tres de los de Navarra, se presentó demanda por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declarara que la relación jurídica existente entre los demandados Otapor, SL y a la que se refiere el Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo con el núm. 273/03, es de naturaleza laboral.
SEGUNDO Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.
TERCERO Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: «Que estimando la demanda de Oficio deducida por el Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra frente a la empresa Otapor, SL, Marina, Araceli, Marcelina, Andrea Margarita, Enrique, Catalina, Paula, Daniela, Sara y Elvira, debo declarar y declaro que la relación jurídica que mantiene dicha empresa con las codemandadas citadas, a las que se refiere el acta de infracción número 274/2003, es de naturaleza laboral».
CUARTO En la anterior sentencia se declararon probados: «I.–El presente procedimiento de oficio se inició por comunicación del Director Territorial-Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra en la que, en base al acta de infracción número 274/2003, levantada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, que obra unida a los autos y se da aquí por reproducida, solicitaba que se dicte sentencia declarando que la relación jurídica existente entre Otapor, SL y las codemandadas Marina, Araceli, Marcelina, Andrea Margarita, Enrique, Catalina, Paula, Daniela, Sara y Elvira, es de naturaleza laboral al prestar sus servicios retribuidos por cuenta de la empresa citada.
II.–Notificada el acta de infracción a la empresa demandada, por ésta se presentó escrito de alegaciones, oponiéndose a la misma y solicitando su anulación, afirmando que no tenía naturaleza laboral la relación existente entre la empresa y las trabajadoras que se citan en el acta, existiendo sólo un hospedaje totalmente libre en virtud del cual las personas a las que se refiere el acta residen en el hotel Carioca, que explota la empresa, y abonan su estancia en dicho centro residencial, sin que las mismas se encuentren sometidas a jornada y horario de trabajo determinado, no 25 cumpliendo ningún tipo de orden o instrucción por parte de la empresa, ni tiene obligación de dar cuenta de ningún trabajo realizado, ni existe control del hipotético resultado de ningún tipo de actividad, ni régimen sancionador, ni remuneración alguna, salvo la que se deriva del pago del servicio de hospedaje. III.–Tras las alegaciones de la empresa por el instructor del expediente se solicitó a los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes la emisión del correspondiente informe, informe que obra unido a los autos y se da aquí expresamente por reproducido, y en el cual se ratifica que la relación existente entre las partes es laboral por concurrir en ella todas notas características de la misma, pero cuestionándose por la empresa la existencia de relación laboral propone la presentación de demanda de oficio ante la Jurisdicción de lo Social.
IV.–Consta acreditado que la empresa Otapor, SL es la titular del negocio que gira con el nombre comercial de "Hotel Carioca", local en el que se viene realizando la actividad de "alterne", siendo las codemandadas las que realizan dicha actividad de "alterne" por cuenta de la empresa Otapor, SL, realizando las mismas la labor de incitar a los clientes a realizar consumiciones, con el consiguiente beneficio para la empresa, percibiendo por ello las codemandadas un 50% del importe de las consumiciones cargadas al cliente, siendo el resto para la empresa Otapor, SL, quien cobra al cliente por medio del camarero de barra, abonando posteriormente a cada una de las que realizan la labor de alterne la comisión obtenida, vistiendo las demandadas el día de la inspección ropa "sexy", adecuada a las tareas de alterne que realizaban, y disponiendo de un lugar en el mismo centro donde dejaban sus pertenencias mientras trabajan, bien en taquillas existentes en la planta baja del establecimiento, bien en las habitaciones del mismo».
QUINTO Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la empresa demandada, se formalizó mediante escrito en el qué se consignan cuatro motivos, el primero al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , para revisar los hechos declarados probados, y los siguientes, amparados en el artículo 191.c) del mismo Texto Legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
SEXTO Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la demandante.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO El presente procedimiento se inicia por la demanda de oficio de la Inspección de Trabajo de Navarra, frente a la empresa Otapor, SL y once empleadas del establecimiento Hotel Carioca de Berriozar (Navarra), en la que se interesa se declare que la relación entre la empresa y las citadas empleadas, a que se refiere el acta de infracción levantada el 24 de abril de 2003 (274/03) es de naturaleza laboral. Demanda admitida por la Sentencia 26 de instancia, que argumenta que la prueba practicada acredita el sometimiento de las demandadas a la esfera disciplinaria de un empresario, son retribuidas por comisión de un 50%, de las consumiciones cargadas al cliente, vistiendo ropa adecuada a las tareas de alterne y disponiendo de un lugar donde dejan sus pertenencias mientras trabajan, argumentando sobre el valor probatorio de las actas de inspección y el precedente de diversas sentencias del juzgado de lo social de Navarra y de esta sala.
SEGUNDO Se aportan junto con el recurso de suplicación formulado por la representación procesal de Otapor, SL, las manifestaciones de dos codemandadas en acta notarial, que se califican de huéspedes del Hotel Carioca, en las que básicamente afirman éstas haber sido incidentalmente huéspedes del Hotel y no realizar actividad dependiente en el mismo bajo la dirección de un empresario, documento que se pretende sea admitido al no haber comparecido dichas codemandadas en el acto de juicio oral, y por tanto vulnerarse su derecho de defensa de no ser conocida su versión de los hechos.
Dichos documentos deben ser inadmitidos por irrelevantes, y por no ser medio hábil para intervenir en el proceso un codemandado. En efecto dada la naturaleza excepcional del Recurso de Suplicación no se admite, por su propio significado y finalidad, revisión de hechos sino por las vías excepcionales legalmente tasadas, no se admite la introducción en el recurso de hechos nuevos –distintos de los alegados y debatidos en la instancia–, ni tampoco la proposición de ningún medio nuevo probatorio. El artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral enclavado dentro «de las disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación»–, preceptúa que «la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos».
Ahora bien, como excepción a este principio de carácter general –y sin duda, como concesión al «ius litigatoris»– seguidamente el precepto señala la salvedad referida a «algún documento de los comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hay que entender por efectuada hoy la remisión al 270 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil) o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental».
En el presente caso, aunque se admitiese que por ser la fecha del documento posterior al juicio oral los documentos aportados con el Recurso de Suplicación pudieran ser admisibles, lo que es realmente excepcional puesto que no es verosímil que las codemandadas no conociesen el procedimiento, y no pudiesen alegar y acreditar en el mismo su propia versión de los hechos, y que aun admitiendo que prestasen su conformidad a la falta de relación laboral, es siempre sospechosa una prueba preconfigurada por una parte litigante, sin contraste de la otra parte y sin garantías de libertad y procedimiento, es lo cierto que tratándose de un documento no fehaciente por sí mismo, pues hace fe de su otorgamiento pero no del contenido del mismo, a los presentes efectos carece absolutamente de relevancia en suplicación, y por otra parte su admisión comportaría contravenir el régimen de audiencia al demandado rebelde que se regula en el art. 183 LPL , y el régimen de su comparecencia posterior a la demanda (art. 499 LECiv ), procedimientos que garantizan la intervención contrastada y con garantías del litigante no oído en instancia, si su testimonio o confesión pudieran ser relevantes, y todo ello 27 sin perjuicio que pudiera pedirse la poco verosímil rescisión de la sentencia por el demandado rebelde si procediese según el régimen de los arts. 501 y TERCERO El motivo primero de Suplicación, formulado al amparo del art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa que con fundamento en el libro de viajeros (folios 29 a 36 de las actuaciones), y a las facturas de hospedaje (folios 52 a 67) se deduzca que las codemandadas estaban en el hotel exclusivamente en calidad de huéspedes.
Sin embargo parece obvio que el hecho de que se acredite que diversas codemandadas se hospedasen en el hotel no es contradictorio con el que ejercitasen en el mismo labores de alterne, antes al contrario tratándose mayoritariamente de ciudadanas extranjeras no resulta siquiera verosímil la afirmación de que las codemandadas se limitasen a pagar por su hospedaje, pues acreditada la actividad de alterne como una actividad empresarial usual y continua en el hotel carioca, puede lícitamente deducirse un vínculo entre la actividad de alterne y el hospedaje acreditado en el mismo establecimiento.
CUARTO El motivo segundo, al amparo del art. 191 c) LPL argumenta sobre el valor probatorio de las actas de inspección, y afirma que la presunción de certeza de dichas actas sólo puede extenderse a aquello que haya sido verificado de modo escrupuloso y mediando el principio de inmediación.
Afirmando que el contenido del acta son apreciaciones subjetivas de los inspectores, que no identifican las fuentes de información, y que no han podido contrastar adecuadamente las afirmaciones sobre horario y retribución que se hacen en el acta; argumentando posteriormente sobre la presunción de inocencia y la probatio diabólica que se impone a la empresa para intentar rebatir un hecho negativo, afirmando que el contenido del acta está contradicho por las actas notariales de las codemandadas aportadas con el recurso, y que no hay documentación aneja al acta que justifique su contenido.
Los mismos argumentos se reproducen en el motivo cuarto, al amparo de los arts. 191 c) LPL , 319.2 y 376 LECiv , 53.2 del RDley 5/2000 y 1214 y ss. CC , afirmando de nuevo en este motivo que se han infringido los principios de valoración de la prueba, reiterando que en el acta se omite la identificación de personas, que la presunción de veracidad del acta sólo puede referirse a aquellos extremos objeto de percepción directa por el inspector, que la testifical desarrollada en el juicio oral por dos de las huéspedes y el camarero son unánimes en subrayar la inexistencia de relación laboral, y que la relación de hospedaje queda probada por el libro de viajeros y facturas abonadas.
En el caso presente la Inspección comprobó como lo había hecho en el supuesto anterior que dio lugar al acta 244/02, que las empleadas individualmente identificadas al levantar el acta, estaban efectivamente en el local de alterne que regentan la recurrente, el modo peculiar en que iban vestidas y el sistema de cobro a los clientes por comisión, deduciendo de esos extremos que se dedicaban a la actividad de alterne por cuenta del titular del establecimiento. La conclusión está fundada y es lógica y racional. La caracterización de la actividad por el Acta de inspección, se deduce de modo directo de la situación misma constatada y no podía ser otra de las 28 circunstancias concurrentes, constitutiva de un legítimo medio de prueba previsto en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ).
La actividad de alterne en el Hotel Carioca ha quedado además acreditada en actas anteriores de la Inspección, resulta constatada en diversas sentencias de Juzgados de lo Social de Navarra, y en sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 2003 y 25 de mayo de 2004 , y resulta conocida al público en general por su notoriedad y publicidad en diversos medios de comunicación. Es lícito por consiguiente presumir que las personas que se encontraron en el local de alterne en el momento de la irrupción, con ayuda de la fuerza pública, de los funcionarios de la inspección, realizan con ánimo de lucro actividad de alterne, para la que están ataviadas de modo singular, de igual modo que se deduciría la relación laboral en cualquier otra actividad empresarial por la mera presencia en el local de trabajo, en horario de trabajo y portando las ropas adecuadas a la función realizada, máxime constatado el mismo hecho con anterioridad, pues exigir una prueba minuciosa e individualizada de la asiduidad y continuidad en la relación laboral, como la parte pretende en el escrito de impugnación del recurso, sería tanto como consentir la existencia de trabajadores que no son dados de alta en la Seguridad Social, y que carecerían de la protección y los derechos que les otorgan las Leyes laborales.
QUINTO El motivo tercero, al amparo del arts. 191 C LPL , por infracción de los art. 1 y 8.1 ET , argumenta que no concurren los requisitos de voluntariedad, dependencia y ajenidad en el alegado trabajo de las codemandadas, insistiendo en el argumento del motivo anterior que no se ha comprobado individualizadamente si eran alternadoras bajo la dirección de la empresa demandada, trabajadoras por cuenta propia, o simplemente huéspedes. Alegando que la declaración del camarero en el plenario contradice la versión del acta sobre la dependencia del trabajo de todas las encausadas, que no se ha acreditado siquiera que se pagase un salario, que no se acredita tampoco que se faciliten medio de trabajo a las supuestas trabajadoras, y concluyendo que la mercantil demandada se dedica exclusivamente al negocio hotelero y que ni siquiera hay epígrafe en la seguridad social en el que se pudiera subsumir la categoría de «señoritas de alterne», criticando finalmente la excesiva laboralización que la jurisprudencia pretende imponer a actividades independientes, y destacando la analogía de la actividad de alterne con repartidores o transportistas en nombre propio.
El Tribunal Supremo en Sentencias de 21 de julio de 1995 y 11 de diciembre de 2001, esta última inadmitiendo un recurso de casación de unificación de doctrina, distingue entre la actividad de alterne por cuenta propia y por cuenta ajena, afirmando el carácter laboral de esta última siempre que se acredite la ajenidad de la prestación de la actividad y la dependencia de dicha actividad en el seno de una organización empresarial. La razón fundamental estriba en que la actividad de alterne genera unos rendimientos económicos, previa la organización de capital y trabajo, que deben estar sometidos a las condiciones tributarias y laborales que protegen a los trabajadores, y disciplinan los presupuestos mercantiles de toda actividad económica.
El contrato de trabajo existe cuando la prestación de servicios se realiza en forma voluntaria y remunerada por cuenta de otro y en el ámbito de su organización y dirección (art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores ), presumiéndose el contrato de trabajo siempre que se preste el trabajo por cuenta ajena en el ámbito de organización 29 y dirección de otro (art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores). Si se dan estas condiciones la actividad de alterne ha de considerarse laboral, tal y como ha resuelto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias: de 4 de febrero de 1988 , 21 octubre 1987 , 13 de marzo de 1997, 15 junio y 20 de octubre de 1998.
Conviene reseñar que en todas ellas la organización empresarial consistía en que la actividad de alterne se hacía por cuenta de los titulares de un establecimiento abierto al público, y a cambio de una retribución por comisión y participación en el importe de las consumiciones o servicios a los clientes.
El requisito de «dependencia», debatido en numerosas Sentencias de Tribunales Superiores, junto con el de flexibilidad horaria y de asistencia, ha venido flexibilizándose en el sentido de que no ha de entenderse por tal una «subordinación rigurosa y absoluta», sino una «inclusión en el círculo rector y disciplinario empresarial», que debe presumirse por la permanencia estable de la empleada en un local de alterne; por tanto, como expresamente señalan las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de abril de 1998 y 13 de noviembre de 2001 , Baleares de 28 de mayo de 1998 ; Andalucía/Málaga de 14 de julio de 2000 y 5 de octubre de 2001 ; Cataluña, de 11 de abril de 2002 y 17 de septiembre de 2003 ; Andalucía/Sevilla de 4 de diciembre de 2003 , en supuestos similares al de los presentes autos, el hecho que las empleadas pudieran gozar de cierta libertad para realizar sus iniciativas de captación de clientela, y cierta libertad de horario de permanencia en los locales de alterne, y que pudiera no acreditarse taxativamente su modo de retribución, no desvirtúa la relación laboral dado que la mayor o menor flexibilidad en el ejercicio de la facultad de dirección del empleador depende de la propia naturaleza de las tareas encomendadas al trabajador, y en el caso de las referidas empleadas, su modo de trabajo por comisión predica el reconocimiento de una cierta autonomía de horario, jornada y retribución en la prestación de su actividad.
SEXTO En el voto particular formulado por los Ilmos. Sres. Don Santiago Romero de Gustillo, Don Alfonso Martínez Escribano y Don Senito Recuero Saldaña en el recurso 2026/03 que dio lugar a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla de 4 de diciembre de 2003 , se afirma en un caso análogo al de estos autos, que no se puede reconocer relación laboral a la actividad de prostitución pues «en tal relación existe un objeto ilícito, lo que determinaría la ineficacia o nulidad del contrato. Tal ilicitud deriva del grave riesgo de vulneración de los derechos fundamentales de las trabajadoras afectadas, en concreto, de sus derechos a la libertad sexual y a la dignidad personal, riesgo que puede hacerse efectivo si al recurrente, dueño del local se le reconocen las facultades y derechos derivados de la condición de empleador y, con ello, los poderes directivos y organizativos, pues supondría la posibilidad de exigir a las interesadas el cumplimiento de las tareas contratadas, aun en contra de su libertad de actuación, además de favorecer, promover e inducir con ello al ejercicio de la prostitución, se trata de que calquemos con cánones éticos la actividad, así no decimos que sea inmoral o contraria a las buenas costumbres, sino de ilicitud, por contraria a la Ley, de la actividad empresarial que facilita el ejercicio de la prostitución con evidente peligro de que ésta sea forzada y no libre».
30 Frente a este argumento debe afirmarse que en el presente caso no se afirma por el acta de la inspección la actividad de prostitución de las demandadas, sino simplemente la de alterne, que no se puede calificar por sí misma de ilícita; y además es evidente que por el carácter personalísimo y libre de los servicios que se prestan nunca podrán ser exigibles en sí mismos con carácter vinculante o forzoso, debiendo primar la protección social y laboral de las empleadas, cuando consta que realizan una actividad por cuenta ajena en un establecimiento dedicado habitualmente a las actividades de alterne, actividad retribuida por comisión, en beneficio de un empresario que se lucra organizando dicha actividad en un local habilitado al efecto, y que debe asumir en las cargas sociales y laborales de dicha actividad.
Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de Otapor, SL, frente a la Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de los de Navarra, en el Procedimiento núm. 421/03, seguido a instancia de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra, contra Otapor, SL y Doña Marina y 10 más, sobrerelación laboral, confirmando la sentencia recurrida. Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de losdiez días hábiles siguientes a su notificación. Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala. Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Documento núm. 3 Tribunal Superior de Justicia de C. Valenciana, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia num.
1917/2008 de 10 junio. AS\2008\2004 El TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por la «Abogacía del Estado» contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11 de los de Valencia, de fecha07-02-2007, dictada en autos promovidos sobre declaración de relación laboral, que es revocada en el sentido que se indica en la fundamentación jurídica.
En Valencia, a diez de junio de dos mil ocho.
En el Recurso de Suplicación núm. 3538/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia, en los autos núm.
353/06, seguidos sobre declaración de relación laboral, a instancia de la INSPECCIÓN DE TRABAJO, contra Dª. Melisa, Dª. Valentina, Dª. Amanda, D. Alexander, asistido por el Letrado D. Juan Antonio López Carrillo, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Fco Javier Lluch Corell.
31 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO La sentencia recurrida de fecha 7 de febrero de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL frente a la empresa JUAN RAMÓN MARQUES RUBIO y las trabajadoras DÑA. Melisa, DÑA.
Valentina Y DÑA. Amanda, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en dicha demanda".
SEGUNDO Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.
Que por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 2 de marzo de 2006 se levantó acta de infracción núm. 3237/05 frente a la empresa JUAN RAMÓN MARQUES RUBIO, al considerar que la empresa ha venido utilizando, al menos el DIA de la visita, 5-09-05, los servicios de trabajadoras extranjeras demandadas sin que la empresa haya procedido a comunicar con carácter previo al inicio de la actividad a la TGSS el alta en el régimen General de la Seguridad Social. Se tipifica la infracción como grave, según el art. 22.2 RD 5/2000 de 4 de agosto , si bien en grado mínimo, y se la imposición de sanción por importe de 901,56 euros.
La empresa mediante escrito de descargo presentado ante la Inspección, en fecha 19 de enero de 2006, impugno la citada acta, alegando que en la relación entre las partes no concurre las notas de ajenidad, pues las codemandadas ejercen en el local la prostitución de forma voluntaria, y no trabajando si no lo desean y no están sujetas a ningún tipo de obligación de asistencia al local, que ellas son quienes reciben el dinero directamente de sus clientes. El procedimiento sancionador fue suspendido por resolución de fecha 2 de marzo de 2006 en tanto recayera sentencia o resolución firme en el presente procedimiento de oficio. SEGUNDO.
Que en el acta de infracción, y en virtud de orden de servicio 9888/05 el Inspector de trabajo en fecha 5 de septiembre de 2005, sobre las 21,20 horas acompañado por Agentes de la Guardia Civil de Requena efectuó visita de inspección al centro de trabajo(bar de alterne) de la empresa JUAN RAMÓN MARQUES RUBIO cuyo nombre comercial según rotulo exterior es CLUB ACUARIO, cuyo nombre comercial, según rótulo exterior del propio centro de trabajo es "Club Acuario" sito en la Calle del Cementerio núm. 8 de Requena, Valencia, Constatando que en el interior hay siete señoritas que visten indumentaria "sexy", distinta a la normalmente usada en la calle y apropiada a las actividades que las mismas desarrollan, (botas, minifaldas, tops ajustados con gran escote, entre otras), y las circunstancias siguientes: En el interior del local se encuentran las codemandadas: Dña. Amanda, de unos 41 años y ser natural de Rumania. Afirma llevar viviendo en el club desde hace ya un año y unos seis meses aproximadamente ocupando la habitación núm. NUM000 que a su vez comparte con "Melisa" y en donde tiene un armario para guardar sus objetos personales así como la ropa de calle. A requerimiento verbal del funcionario actuante asegura no pagar cantidad alguna en concepto de estancia en la habitación así como desayunar, almorzar y cenar gratis todos los días en el establecimiento. Indica prestar servicios en el club desde las 18.00 horas hasta las 3.00 horas los martes, miércoles, jueves y domingo mientras que los viernes y los sábados los hace de 18.00 hasta las 4.00 horas de la madrugada, consistiendo dichos servicios en alternar con los clientes que acuden al club percibiendo el 50% del importe de cada consumición que efectúa el cliente; no obstante afirma que el precio de cada copa lo abona el cliente al camarero y que una vez se cierra el club, D. Alexander le liquida sus retribuciones en función de las anotaciones que se hayan efectuado en la libreta de control de consumiciones. En presencia de este funcionario la 32 trabajadora señala que su columna de la libreta donde constan sus consumiciones esta señalada con el pseudónimo de Santa que es su nombre en clave dentro del establecimiento.
Finalmente afirma someterse a revisiones periódicas medicas que ella misma se costea. -Dña.
Melisa quien indica ser natural de Rumania y tener una edad de 3 años. Afirma llevar viviendo en una habitación del establecimiento unos dos años aproximadamente y no abonar cantidad alguna en concepto de estación ni manutención de hecho cena casi todos los días en el local totalmente gratis. Indica asimismo que su habitación es la número NUM000 que a su vez comparte con su compañera "Santa" y en la que dispone de un armario en el que guarda sus objetos personales así como la ropa con la que se viste fuera del horario de trabajo. Al igual que el resto de sus compañeras su horario de trabajo está comprendido entre las 18.00 horas y las 3.00 horas los martes, miércoles, jueves y domingo, y hasta las 4.00 horas de la madrugada los viernes y sábados, consistiendo la prestación de sus servicios en la captación de los clientes que acuden al local para que se tomen una copa con ella puesto que cada consumición que el mismo se toma en su compañía, la empresa al termino de la noche le abona el 50% del coste de al misma. En el local, sus compañeras y los clientes la conocen por el nombre de "Melisa" que a su vez se corresponde con uno de los nombres que constan en la librea donde D. Alexander va anotando las consumiciones de las chicas mediante cruces con bolígrafo azul. Finalmente asegura no beber alcohol durante su horario de trabajando así como costearse ella misma los reconocimientos médicos a los que se somete. -Dña. Valentina quien manifiesta ser natural de Nigeria y tener una edad de 22 años. Manifiesta trabajar en el club con un horario comprendido entre las 18.00 horas y las 3.00 horas todos los días de la semana menos el lunes, si bien los viernes y los sábados de cada semana, dicho horario se prolonga hasta las 4.00 horas de la madrugada por ser el horario de cierre del club. Manifiesta vivir en la parte superior del establecimiento en la habitación número NUM001 desde hace dos meses mas o menos. Requerida por la cantidad que abona al titular del negocio en concepto de gastos por la habitación contesta que D. Alexander, no les cobra cantidad alguna ni en concepto de hospedaje así como tampoco por las comidas que realizan en el local. Según sus declaraciones, su actividad consiste en alternar con los clientes que acuden al club a partir de las 18.00 horas percibiendo la mitad del precio de cada consumición que los mismos se toman en su compañía, ahora bien, dicho importe es abonado por el cliente a quine "en esos momentos se encuentren detrás de la barra" quien lo anota en la libreta de consumiciones y al término de la noche se procede a la liquidación del 50% correspondiente en función de las cruces que se tengan anotadas. En la libreta que figura además de la barra aparece la anterior trabajadora con el pseudónimo de "Melisa" estando anotadas las consumiciones que la misma lleva en su cuenta mediante una cruces hechas a bolígrafo azul. Finalmente asegura no beber alcohol durante su horario de trabajo así como abonar el importe de las revisiones médicas a as que se somete.
TERCERO. El local es descrito como: "se trata de un local de mediano tamaño abierto al Público en el que entrando por la puerta principal a mano izquierda se sitúa la barra del establecimiento en la que en esos momentos y sentado en un taburete se encuentra un cliente junto a una chica conversando a pocos centímetros de distancia; en el centro hay una pista de baile vacía y en la pared lateral derecha, forrada toda ella por un espejo corrido, se disponen siete señoritas sentadas todas ellas sobre taburetes".
CUARTO.- Que por estos hechos se siguieron Diligencias Previas núm. 2358/05 ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Requena contra Alexander, en virtud de atestado de la Guardia Civil por posibles delitos relativos a la prostitución, y contra los derechos de los trabajadores, dictándose en fecha 13-10-05 auto de sobreseimiento provisional, según el art. 779, 1, 1ª en relación con el art. 641, 1º LECrim , sin que conste la firmeza de dicho auto.
33 QUINTO.-En declaración prestada ante la Guardia Civil de Requena el 5 de octubre de 2005 consta que: Dña. Amanda manifiesta preguntada para que diga con que medios económicos cuenta para vivir en España, dice que con lo que gana ejerciendo la prostitución en el Club Acuario. Preguntada para que diga cual es el acuerdo económico al que se ha llegado con el propietario del club, y de que forma se reparten el dinero de las copas de los clientes, manifiesta que ella llega a un acuerdo con el cliente, y le paga 10 € por cada cliente que sube a la habitación. Preguntada para que diga si mantiene relaciones sexuales en la habitación del club y quien cobra el dinero por dicho servicio, dice que si quiere si, que no está obligada, que el dinero se lo queda el propietario cuando bajan de la habitación, y el propietario se lo devuelve cuando cierran la caja a las tres de la mañana. Preguntada para que diga si ha recibido algún tipo de presión por parte del propietario del club o de alguna otra persona para estar en el club y para ejercer la prostitución o alternar con los clientes dice que no.
Preguntado para que diga si tiene total libertad para entrar y salir del club en cualquier momento del día, dice que vive en el club, que tiene llave de su habitación y entra y sale cada vez que quiere. Preguntada para que diga si tiene llave de la puerta de entrada del club y de su habitación, dice que si. Dña. Valentina que preguntada para que diga con que medios económicos cuenta para vivir en España, dice que trabaja en el club. Preguntada para que diga cual es el acuerdo económico al que ha llegado con el propietario del club, y de que forma se reparten el dinero de las copas de los clientes dice que ella cobra por clientes, que el servicio es 40 €, de los cuales 30€ son para ella y 10 € para el dueño, que de las copas a las que los clientes la invitan, por valor de 20 €, la mitad son para ella. Llega a un acuerdo con el cliente y le paga al dueño del club 10 euros por cada cliente que sube a la habitación. Preguntada para que diga si mantiene relaciones sexuales en la habitación del club y quien cobra el dinero por dicho servicio, dice que si mantiene relaciones sexuales, que el dinero lo cobra ella y luego se lo entrega al jefe, debido a que a las habitaciones suben otras chicas, y puede perder el dinero, que luego al final de la noche sacan cuentas de los servicios prestados y le abona la cantidad que le corresponde arriba especificada. Preguntada para que diga si ha recibido algún tipo de presión por parte del propietario del club o de alguna otra persona para estar en el club y para ejercer la prostitución o alternar con los clientes dice que no que para nada. Preguntado para que diga si tiene total libertad para entrar y salir del club en cualquier momento del día, dice que si. Preguntada para que diga si tiene llave de la puerta de entrada del club y de su habitación, dice que si. Preguntada para que diga el horario de trabajo que efectúan en el club dice que de 18.00 a 3.00 horas, de martes a domingo Preguntado para que diga si el dueño del club les cobra algún tipo de penalización por llegar tarde o por hacer algo que a este no le guste, dice que no. Dña. Melisa preguntada para que diga con que medios económicos cuenta para vivir en España, dice que con lo que gana ejerciendo la prostitución en el club acuario.
Preguntada para que diga cual es el acuerdo económico al que ha llegado con el propietario del club, y de que forma se reparten el dinero de las copas de los clientes manifiesta que ella llega a un acuerdo con el cliente y le paga al dueño del club 10€ por cada cliente que sube a la habitación. Preguntada por cuanto suele cobrarle a cada cliente manifiesta que 40€.
Preguntada para que diga si mantiene relaciones sexuales en la habitación del club y quien cobra el dinero por dicho servicio, dice que el dinero se lo queda el propietario cuando bajan de la habitación y el propietario se lo devuelve cuando cierran la caja a las tres de la mañana.
Preguntada para que diga si ha recibido algún tipo de presión por parte del propietario del club o de alguna otra persona para estar en el club y para ejercer la prostitución o alternar con los clientes dice que no. Preguntado para que diga si tiene total libertad para entrar y salir del club en cualquier momento del día, dice que si. Preguntada para que diga si tiene llave de la puerta de entrada del club y de su habitación, dice que si. Preguntada para que diga el horario de trabajo que efectúan en el club dice que de 18.00 a 3.00 horas, y los viernes y sábado hasta las 04.00 horas. Preguntado para que diga si el dueño del club les cobra algún tipo de penalización por llegar tarde o por hacer algo que a este no le guste, dice que no.
34 SEXTO.- Que de los documentos que se acompañan a la demanda, declaraciones ante la Guardia Civil, se acredita que las codemandadas además de alternar con los clientes a cambio de una comisión sobre el precio de las copas que paga el cliente, también ejercían en las habitaciones de la parte superior del Club donde viven la prostitución; no se acredita que abonen cantidad en concepto de arrendamiento u hospedaje, ni por las comidas que consumían allí. Por su parte, el local se beneficia de dicha actividad, en la medida en que percibe de cada codemandada una cantidad de dinero, del total que ellas percibían por el servicio prestado al cliente en la habitación. El horario de apertura del local era de 18 horas hasta las 3 horas, o hasta las 4.00 viernes y sábado, si bien no estaban obligadas a cumplir dicho horario ni a acudir diariamente, sin que por ello fuesen sancionadas ni tuvieren represalia alguna por parte del club.
SÉPTIMO.-Que en el juzgado de lo Social núm. 4 se ha dictado sentencia en fecha 5 de diciembre de 2006 en el procedimiento de oficio registrado con el núm. 230/06 y en el juzgado de lo social núm. 9 se ha dictado sentencia en autos 167/06, sin que hayan alcanzado firmeza.
TERCERO Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnada por la parte demandada D. Alexander. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO 1. Se recurre por la Abogacía del Estado la sentencia de instancia dictada en el procedimiento de oficio iniciado por la Inspección de Trabajo, para que se declarara la laboralidad de la relación mantenida por doña Melisa, doña Valentina y doña Amanda con don Alexander propietario del club Acuario donde aquellas prestan sus servicios. Si bien el recurso se estructura formalmente en base a dos motivos, redactados ambos al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, es lo cierto que se pueden examinar conjuntamente.
A efectos de resolver la cuestión controvertida, hemos de señalar que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre supuestos semejantes en las sentencias de 11 y 12 de diciembre de 2007 ( recursos 1106 y 1038 de 2007 ) -la segunda de ellas dictada en relación con el mismo demandado-, por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, aconsejan seguir el criterio expuesto en ellas.
2. Así como se razona en la sentencia de 12 de diciembre de 2007, del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia y datos de hechos contenidos en su fundamentación jurídica destacamos: Que la actividad de las codemandadas en el local titular del también demandado don Alexander consistía en alternar con los clientes que acudían al club a partir de las 18 horas percibiendo el 50% de cada consumición efectuada por el cliente (cuyo precio era de 10 a 20 euros) que era abonada al citado señor Alexander, quien anotaba en su libreta las mismas y al término de la noche procedía a efectuar la liquidación correspondiente, dicha actividad se efectuaba dentro del horario apertura y cierre del local (de 18 a 3, si bien las codemandadas no estaban obligadas a cumplir dicho horario ni a acudir diariamente), ejerciendo las codemandas también la prostitución en las habitaciones, donde viven, del piso superior del club abonando al titular del local 10 euros del total que ellas percibían por el servicio prestado al cliente en la habitación; no se ha acreditado que las codemandadas abonen cantidad en concepto de arrendamiento u hospedaje, ni por las comidas que consumían allí.
3. La actividad de alterne realizada por las codemandadas en el local de la titularidad del demandado Sr. Alexander entendemos tiene naturaleza laboral, al darse los requisitos del artículo 1.1 del TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . La prestación de los servicios no 35 consta fuera obligada, sino que las codemandadas libremente los prestaban, sin sujeción a un horario determinado pero dentro de la apertura y cierre del establecimiento y en el local destinado a club del mencionado codemandado, con lo que entendemos existente la dependencia en el sentido flexible que la jurisprudencia viene considerando como de pertenencia al círculo organizativo del empresario quien proporcionaba la infraestructura propia de un bar de alterne (bebidas, música y entorno) dentro del cual se realizaba esa actividad por las codemandadas, quienes por ello percibían del titular del local el 50% del importe de aquellas consumiciones que eran cobradas directamente por el mismo o a través del camarero que las servía, con lo que tenemos también el requisito de la ajeneidad, retribución por cuenta del empresario. Este es el criterio sustentado por el Tribunal Supremo en supuestos de actividad de alterne, partiendo de la atenuación del requisito de la dependencia, y de la flexibilidad de horario y asistencia, así en sentencias de 3 de marzo de 1981 , 25 de febrero de 1984 , 21 de octubre de 1987 y 4 de febrero de 1988 .
SEGUNDO En cuanto a la prostitución, también ejercida por las codemandadas pero en las habitaciones donde vivían en el piso superior del club, en absoluto consta que se ejercitara por cuenta del titular del local, que incluso recibía de las codemandadas diez euros por cada cliente que utilizaba la habitación correspondiente, consideramos por ello que esa actividad se realizaba por cuenta propia por las codemandadas, de ahí que no compartamos el criterio de la sentencia de instancia sobre el carácter ilícito del objeto del contrato, por la elemental razón de que no formaba parte de ese objeto el ejercicio de la prostitución, que por otra parte no se ha acreditado constituyera la actividad preponderante de las codemandadas, debiendo por ello prevalecer la actividad de alterne, atendiendo a su carácter laboral de acuerdo con lo argumentado en el epígrafe anterior teniendo en cuenta además la presunción del artículo 8.1 del TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .
TERCERO Corolario de todo lo razonado será la estimación del recurso y correlativa revocación de la sentencia de instancia para dar lugar a la pretensión ejercitada. Sin costas.
FALLO Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de los de Valencia el día 7 de febrero de 2007 en procedimiento de oficio promovido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contra Don Alexander, doña Melisa, doña Valentina y doña Amanda, y con revocación de la expresada sentencia y estimación de la pretensión ejercitada debemos declarar como declaramos de naturaleza laboral la relación existente entre la empresa de la que es titular don Alexander y las también demandadas doña Melisa, doña Valentina y doña Amanda, como camareras de alterne. Sin costas. La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo./a. Sr./a.
Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.
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