Tema 9 - Las Prácticas colusorias (2015)

Apunte Español
Universidad ESADE (URL)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Mercantil I
Año del apunte 2015
Páginas 6
Fecha de subida 24/03/2015 (Actualizado: 24/04/2015)
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Sergio Gomollón Derecho Mercantil I GBD 2º curso 2014-2015 Lección IX. Las prácticas colusorias.
Definición en el ámbito nacional y europeo 18 .
Para aproximarnos a la definición de práctica colusoria basta con empezar a leer el articulado de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, en cuyo primer artículo ya proclama que quedan prohibidas las prácticas a las que nos hemos referido en el último epígrafe de la lección anterior (supra Lección VIII), con estas palabras: “Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional”. Debe interpretarse conjuntamente al artículo 38 de la Constitución, que dispone que “se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizarán y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.” Como ya vimos en la Lección VII (supra) las conductas que restringen o falsean ; o pueden restringir o falsear la competencia en el mercado son (1) las prácticas colusorias, (2) los abusos de posición de dominio, (3) las operaciones de concentración, (4) las ayudas de Estado y en otro sentido distinto la competencia desleal (5*), que estudiaremos a fondo en las lecciones siguientes.
En cualquier caso habrá 3 elementos fundamentales en la práctica colusoria prohibida ex art.
1.1 LDefComp (i) la existencia de una práctica colusoria; (ii) la restricción de la competencia que ésta produzca y (iii) la afectación total o parcial al mercado nacional.
El Derecho de la competencia, como veremos en la presente lección y las sucesivas, está lleno de conceptos que requieren una interpretación que no nos proporciona la norma. Deberemos interpretar los conceptos de acuerdo, decisión de asociación y recomendación colectiva y el concepto de práctica concertada o conscientemente paralela. Por ejemplo, el concepto de empresa en esta ley se refiere, no al sentido objetivo como conjunto patrimonial de activos y pasivos que permiten el desarrollo de una actividad económica, ni al sentido funcional, como actividad que desarrolla la organización empresarial, mas a su sentido subjetivo, como persona jurídica, pero en la medida en que también comprenda el ocnjunto de personas jurídicas sometidas a la misma dirección.
1. En primer lugar, en el precepto citado, debemos definir el concepto de acuerdo, que según el profesor FONTCUBERTA se refiere a un pacto entre dos o más partes, a un contrato en definitiva. Generalmente los acuerdos de naturaleza ilícita se hacen de forma verbal, no escrita, pues así gozan de mayor confidencialidad; aunque es muy frecuente que suela acabar rompiéndose la confidencialidad. Es habitual que se produzca en los cárteles (ver Disp. Adic 4ª.2 de la Ley 15/2007. Los acuerdos entre empresas lo serán entendiendo por empresa la persona jurídica o conjunto de personas jurídicas sujetas a la misma dirección.
18 Al estar casi igualados, en esta lección y las que siguen, siempre tomaremos como referencia el Derecho nacional, haciendo referencia al comunitario cuando alguna diferencia así lo exija para hacer las matizaciones oportunas.
— 65 — Sergio Gomollón Derecho Mercantil I GBD 2º curso 2014-2015 2. A continuación, debemos definir qué entendemos por decisión de asociaciones o recomendaciones colectivas. Pues bien, estos no son más que una suerte derivada de las anteriores, pues cuando el mercado sabe que están prohibidos los acuerdos del apartado anterior, buscan fraudulentamente otros medios de alcanzar un consenso sin haber un acuerdo formal en los términos del art. 1 de la Ley. Tales acuerdos se llevan a cabo mediante recomendaciones colectivas o decisiones de asociaciones. La ley prohíbe del mismo modo estas prácticas, que pueden consistir, por ejemplo, en la fijación de precios por decisión de una asociación (como un colegio profesional como el de médicos) en la medida en que pueda provocar o efectivamente provoque que se comparta determinada información o decisiones estratégicas eliminando la competencia.
3. Siguiendo debemos definir las prácticas concertadas. La doctrina se ha planteado de forma reiterada si se trata de lo mismo una práctica concertada y una conscientemente paralela, pues en ambos casos se coordinan actuaciones empresariales de forma que no revistan un carácter de acuerdo o decisión colectiva. Los acuerdos son contratos (aunque nulos) y por lo tanto, de no ser por su nulidad serían obligatorios (arts. 1.258, 1.091, 1.278 CC); en el segundo caso, las recomendaciones, no son vinculantes en modo alguno. Pues bien, en los acuerdos colectivos se produce una actuación en el mercado por parte de los empresarios de forma que desaparece o se limita el efecto de la incertidumbre propio de un mercado competitivo; dado que los actores del mercado actuan a sabiendas de cuál será la reacción de los competidores ante una práctica concreta, limitándose la competencia efectiva.
Sectores clásicos donde se producían estas prácticas eran los de distribución de carburantes al por menor y la venta de transporte de personas en el sector aéreo. Verbi gratia, una empresa gasolinera líder sabe que los competidores seguirán su política de precios, por lo que los fija a su arbitrio, eliminando la competencia de precios.
Es menester apuntar que la ley en su primer artículo, así como el TFUE en su art. 101, enumera una serie de efectos que resultan de las prácticas colusiones. Se trata de cláusulas negras o hardcore restrictions que las regula el art. 1 y se prohíben en todo caso, con independencia de la afectación al mercado. Son: a) Fijación de precios b) Limitación o control de producción, desarrollo técnico / inversiones, o distribución c) El reparto del mercado o fuentes de aprovisionamiento.
d) Aplicación de condiciones desiguales en las relaciones comerciales.
e) Subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza, o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos. Por ejemplo, lo que hacía Microsoft al forzar a utilizar determinadas aplicaciones (Internet Explorer) a sus usuarios.
En definitiva, para acabar de analizar el artículo, tengamos en consideración la siguiente síntesis: — 66 — Sergio Gomollón Derecho Mercantil I GBD 2º curso 2014-2015 a) Las condiciones que deben cumplir las prácticas para considerarse ilícitas son: 1) La existencia de un animus dirigido a afectar las condiciones del mercado (impedir, restringir o falsear la competencia).
2) Impedir, además, aquellos que aun no teniendo por objeto la vulneración de la competencia, produzcan o tengan como consecuencia el producir los mismos efectos (restringir, impedir o falsear la competencia).
b) Los efectos de impedir, restringir o falsear no son los mismos: 1) El impedimento hace referencia a la negación de la competencia. Por ejemplo, impedir la competencia sería fijar un único precio X.
2) La restricción limita la competencia, pero no la elimina totalmente; por ejemplo, sería una práctica concertada consistente en acordar la fijación de un precio entre X e Y.
3) El falseamiento de la competencia consiste en no hacerla transparente.
c) Estos efectos, para activarse la infracción del art. 1 y desplegarse las consecuencias, pueden darse en todo o parte del mercado nacional, en la medida en que se produzcan o puedan producirse. Caben supuestos de prácticas hechas en el extranjero siempre que afecten directa o indirectamente al mercado español, por lo que podrá aplicarse la norma extraterritorialmente (ver infra).
d) La ley habla del principio de sensibilidad, por lo que la práctica no sensible en el mercado no incumplirá la norma; ahora bien, si se afecta al mercado se incurrirá en la conducta prohibida. Las prácticas con los efectos antes mencionados (supra) se consideran como afectantes de la competencia en todo caso.
Con el fin de garantizar el cumplimiento de la ley, sin perjuicio de las denuncias que presenten los interesados, la Administración lleva a cabo actividades de inspección aleatorias a empresas de diferentes sectores, lo que le puede llevar a conocer situaciones controvertidas que infrinjan los principios de la Ley de Defensa de la Competencia.
Los acuerdos horizontales y verticales.
Al hablar de prácticas colusorias, debemos hacer una distinción entre los acuerdos horizontales y los verticales. Son horizontales aquellos acuerdos formalizados entre empresas que están en el mismo nivel de la cadena de producción, esto es, por ejemplo, entre fabricantes del mismo producto, entre empresarios del mismo mercado, entre distribuidores de la misma cosa minoristas, etc. En cambio, tienen la consideración de verticales aquellos acuerdos entre empresas a distintos niveles de la cadena de producción; por ejemplo, entre un fabricante y su distribuidor.
La distinción se hace necesaria, pues por ejemplo, para aplicar la clemencia (no sancionar a la empresa que da a conocer a la Administración determinadas prácticas colusorias) no suele — 67 — Sergio Gomollón Derecho Mercantil I GBD 2º curso 2014-2015 otorgarse en caso de acuerdos verticales, siendo en la práctica exclusivamente los acuerdos horizontales aquellos en los que se exime de la sanción al que ha hecho la denuncia.
Régimen de excepciones a la prohibición: las exenciones por categoría.
Las consecuencia de las prácticas antes analizadas es la nulidad de pleno derecho (art. 1.2 LDC), no obstante, el propio precepto admite una serie de excepciones, que son las 5 que veremos a continuación.
1. Cuando se den acuerdos de menor importancia; la ley establece que solamente están prohibidos (a excepción de las cláusulas negras) aquellos acuerdos que tengan trascendencia en el mercado. El Reglamento que desarrolla la LDC en su art. 1 los principios de base a los cuales se concluye si una práctica afecta o no al mercado. Ese mismo principio de afectación al mercado se fija en la cuota que tienen los agentes en el mercado concreto, la sensibilización del mercado se determinará atendiéndose a éste criterio. En función de la práctica la cuota de mercado oscilará entre el 5% y el 15% dependiendo de la práctica; ahora bien, la medición de la afectación al mercado producirá efectos distintos también en función de cómo la midamos. Basta con tener claro que las cláusulas negras están prohibidas en todo caso.
2. También están exentas las prácticas, acuerdos o decisiones que, teniendo efectos restrictivos sobre la competencia, generen efectos positivos para que suplan o contrarresten esas distorsiones generando beneficios para los consumidores (art. 1.3 LDC). Antes el régimen funcionaba con autorizaciones singulares que concedía o no la Administración, pero al descentralizarse el control de la Comisión Europea en 2003 con la entrada en vigor del Reglamento ahora se hace mediante una autoevaluación del efecto que tendrá en el mercado.
3. El artículo 1.4 de la LDC se refiere a los denominados reglamentos de exención por categoría. Se trata de reglamentos que emanan de los órganos comunitarios con efecto directo en los que el legislador comunitario permite, previo examen y bajo la protección y amparo de la norma, determinadas restricciones de la competencia, pero en la medida en que se haya comprobado o acreditado que los efectos negativos que pudieren producir o se produjeren, son clara e indudablemente superados por los efectos positivos del mercado en una coyuntura económica determinada. Hay varios tipos de reglamentos de exención por categoría, pero todos ellos tienen en común que son leyes de vigencia temporal, su propio texto indica y establece su periodo de vigencia.19 Transcurrido el periodo de tiempo fijado por la norma el regulador optará por (a) no sustituir el reglamento por otro posterior, o bien (b) dictar un nuevo reglamento de exención por categoría que extienda los efectos de la 19 Un ejemplo de este supuesto es el Reglamento de distribución de productos en exclusiva y franquicia como McDonald’s y Coca-Cola.
— 68 — Sergio Gomollón Derecho Mercantil I GBD 2º curso 2014-2015 exención durante un tiempo adicional en los mismos términos y condiciones; aunque también puede (c) dictar un nuevo reglamento extendiendo los efectos de la exención, pero con condiciones diferentes.
La decisión de extender los efectos o no hacerlo es una cuestión exclusivamente jurídico-economica, pues lo que hará el legislador será examinar si al finalizar el período los efectos que en el mercado se producen por la aplicación del reglamento de exención son positivos o negativos. En el caso de que los efectos de la excepción a la prohibición sean más positivos que negativos se prorrogarán los efectos o, en su caso, se modificarán.
Normalmente el periodo de duración de un reglamento de estos es de entre 5 y 10 años. Todo esto es discutido y discutible, pues no es una ciencia exacta y hay muchas cuestiones teóricas sobre la conducta del consumidor, etc. que deben considerarse, por lo que no es una materia exenta de polémica. Los reglamentos de exención afectan a partir del 30% de presencia en el mercado.
Uno de los reglamentos comunitarios más conocidos es el reglamento 330/2010 que regula las relaciones de distribución en exclusiva y selectiva. En Derecho Mercantil IV lo estudiaremos más a fondo.
4. Como cuarta excepción nos remitimos al artículo 1.5 de la LDC. Del mismo modo que el legislador comunitario tiene facultades de eximir la prohibición a determinados sectores; el aptdo 5 del art. 1 permite al Gobierno aplicar el apartado 3 del art. 1 de la LDC a determinadas conductas mediante la expedición de un Real Decreto. El propósito es excepcionar la prohibición de determinadas conductas. Además, las conductas autorizadas ex lege reguladas por el art. 4.1 de la ley se verán también eximidas, si el legislador permite determinadas conductas que antes estaban prohibidas. Por ejemplo, se da estos casos en los sectores esenciales de la economía doméstica (suministros de energía eléctrica, servicios financieros, seguros, históricamente se incluía la telefonía…).
5. En quinto lugar proceden en algunos casos las declaraciones de inaplicabilidad del art. 6 LDC. La CNMC puede excepcionar una aplicación del art. 1 dándole carta de naturaleza. La doctrina ha venido criticando la intervención política en el mercado a través de ésta norma, y la relatividad de la independencia de la CNMC, pues su dirección es nombrada por el Gobierno. En cualquier caso, los actos de la CNMC se pueden impugnar ante la Audiencia Nacional.
Además de la nulidad de los acuerdos y las exenciones vistas, haremos una breve aproximación al régimen sancionador. Éste se encuentra regulado en los arts. 61ss de la LDC, graduando las infracciones en leves, graves y muy graves; graduándose del mismo modo la sanción, que podrá alcanzar el 1% en las leves, el 5% en las graves y hasta el 10% en las muy graves, del volumen de facturación mundial de la empresa como unidad de decisión económica. El TS en sus últimas resoluciones ha venido matizando los criterios aplicados a tal efecto, pues el volumen de facturación no lo aplica desde el punto de vista normal.
Un servidor (GOMOLLÓN) plantea en clase la reflexión de que la eventual persecución extraterritorial de estos supuestos podría dar lugar a múltiples sanciones por otros Estados. Lo cierto es que las normas de competencia están armonizadas a nivel europeo, pero no a nivel — 69 — Sergio Gomollón Derecho Mercantil I GBD 2º curso 2014-2015 global, por lo que determinadas conductas prohibidas en un lugar pueden ser lícitas en otro.
Independientemente de los juicios que hagamos sobre la idoneidad, utilidad o justicia de la aplicación extraterritorial de las normas, lo cierto es que sólo serán aplicables en territorio español en la medida en que afecten, directa o indirectamente, al mercado nacional.
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