Caso final derecho del menor (parte 1) (2017)

Apunte Español
Universidad Universidad Autónoma de Madrid (UAM)
Grado Derecho - 4º curso
Asignatura derecho del menor
Año del apunte 2017
Páginas 4
Fecha de subida 01/08/2017
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CASO 1.
1. ¿A qué preceptos de la Convención sobre los derechos del niño es contraria la mutilación genital femenino? ¿En el presupuesto que se indica en la noticia a qué Estado o Estados resulta atribuible ese incumplimiento? • Artículo 2.1 de la Convención sobre los derechos del niño relativo al derecho a la no discriminación según el cual los Estados Partes respetarán los derechos que se recogen en esta Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. Considero que se ve vulnerado este artículo dado que se produce una discriminación respecto el género femenino, porque solo se realiza este tipo de prácticas sobre el género femenino y no sobre el género masculino.
• Artículo 6 de la Convención de los derechos del niño que se refiere al derecho a la vida según el cual los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.
Además, los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. Dado que debido a estas prácticas algunas niñas fallecen durante el intento de realizar estas prácticas.
• Artículo 37 de la Convención de derechos del niño relativo a la integridad física según el cual los Estados Partes velarán por que ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, dado que estas prácticas se considera que atentan contra la integridad física de la menor.
• Art. 24.3 Convención sobre los derechos del niño relativo al derecho a la salud según el cual los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños, dado que la práctica relativa a la mutilación genital produce problemas físicos y psíquicos, incluso pudiendo llegar a privarle de la vida.
En el presupuesto de la noticia el Estado al que resulta atribuible ese incumplimiento, serían ambos.
- - España: Podría ser responsable puesto que no se consta de que haya adoptado unas medidas preventivas de la práctica aun sabiendo que los progenitores iban a viajar con las menores a dicho país.
Mali: Por ser el país que permitió que se realizara la práctica de la ablación. El protocolo contra la mutilación genital de 5 de febrero de 2015 persigue esta práctica en el ámbito nacional, internacional y autonómico.
2. ¿Ofrece la Convención sobre los derechos del niño o alguno de sus protocolos la posibilidad de poner en conocimiento los hechos ante algún órgano internacional? El Protocolo Facultativo de 19 de diciembre de 2011 de la Convención sobre el procedimiento de comunicaciones establece a través de sus artículos (sobretodo el art. 5 y 12) la posibilidad de poner en conocimientos los hechos ante el Comité.
Artículo 5. Comunicaciones individuales 1. Las comunicaciones podrán ser presentadas por, o en nombre de, personas o grupos de personas sujetas a la jurisdicción de un Estado parte que afirmen ser víctimas de una violación por el Estado parte de cualquiera de los derechos enunciados en cualquiera de los siguientes instrumentos en que ese Estado sea parte: a) La Convención; b) El Protocolo facultativo de la Convención relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía; c) El Protocolo facultativo de la Convención relativo a la participación de niños en los conflictos armados.
2. Cuando se presente una comunicación en nombre de una persona o un grupo de personas, se requerirá su consentimiento, a menos que el autor pueda justificar el actuar en su nombre sin tal consentimiento.
Artículo 12. Comunicaciones entre Estados 1. Todo Estado parte en el presente Protocolo podrá declarar en cualquier momento que reconoce la competencia del Comité para recibir y examinar comunicaciones en que un Estado parte alegue que otro Estado parte no cumple las obligaciones dimanantes de cualquiera de los siguientes instrumentos en que ese Estado sea parte: a) La Convención; b) El Protocolo facultativo de la Convención relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía; c) El Protocolo facultativo de la Convención relativo a la participación de niños en los conflictos armados.
2. El Comité no admitirá comunicaciones que se refieran a un Estado parte que no haya hecho esa declaración, ni comunicaciones procedentes de un Estado parte que no haya hecho esa declaración.
3. El Comité pondrá sus buenos oficios a disposición de los Estados partes de que se trate con miras a llegar a una solución amigable de la cuestión sobre la base del respeto de las obligaciones establecidas en la Convención y en sus Protocolos facultativos.
4. Los Estados partes depositarán la declaración prevista en el párrafo 1 del presente artículo en poder del Secretario General de las Naciones Unidas, que remitirá copias de ella a los demás Estados partes. La declaración podrá retirarse en cualquier momento mediante notificación al Secretario General. Dicho retiro se hará sin perjuicio del examen de asunto alguno que sea objeto de una comunicación ya transmitida en virtud del presente artículo; después de que el Secretario General haya recibido la notificación correspondiente de retiro de la declaración, no se recibirán nuevas comunicaciones de ningún Estado parte en virtud del presente artículo, a menos que el Estado parte interesado haya hecho una nueva declaración.
En cuanto a la Convención sobre los derechos del niño, en el marco jurídico internacional la ONU promueve la eliminación de la mutilación genital femenina a través de diversas agencias entre las que se encuentra la Convención sobre los derechos del niño, que obliga a los gobiernos a «adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.” (Artículo 19).
3. ¿Serían competentes los tribunales españoles para conocer sobre los hechos acaecidos en Mali conforme al artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial? En el artículo 23 LOPJ se regula la competencia de los órganos judiciales españoles en el conocimiento de los delitos y se basa en el principio de territorialidad que se refiere a que se aplica la ley vigente en el territorio en el que se ha cometido el hecho, pero hay determinadas excepciones recogidas en el mismo artículo (genocidio, terrorismo, prostitución y corrupción de menores, tráfico de drogas, etc.). Además de estas excepciones, la Ley Orgánica 3/2005 (en vigor desde el día 10/07/05) incluye los delitos relativos a la mutilación genital femenina siempre que los responsables se encuentren en España. En lo que se refiere al procedimiento penal, tanto si el hecho se ha cometido en España como en el extranjero, se permite perseguir a los responsables (como autores, coautores, cooperadores necesarios, cómplices...) por parte de los tribunales españoles, aunque los imputados sean extranjeros. Por otro lado, en lo que se refiere al ámbito civil, de acuerdo con la existencia de un peligro para la menor y la necesidad de adoptar medidas para protegerla con carácter cautelar y urgente. Por consiguiente, cuando se tenga conocimiento de que una menor ha sido objeto de una mutilación genital femenina investigaremos si ésta se ha cometido en España o en el extranjero y, en este caso, si las personas criminalmente responsables son españolas o si han adquirido la nacionalidad española con posterioridad a los hechos.
Una vez expuesto lo anterior, considero que los padres al ser garantes de sus hijas (art. 11 CP), es decir, tienen que velar por el cuidado y protección de sus hijas. Además, los padres son de origen malí, con lo cual, conociendo, además, sus costumbres son responsables, estaría aceptando que le realizaran esa práctica a las hijas. Aunque sean extranjeros la ley les habilita para poder perseguir este tipo de delitos, porque los padres se encuentran en España y serían autores por omisión.
Por lo tanto, atendiendo al mismo, la jurisdicción española podría conocer respecto de los progenitores que han consentido dicha práctica a raíz del artículo 23.4 LOPJ. Asimismo, no podrían ser competentes para conocer respecto de los auténticos causantes del delito que son los abuelos y viven en Mali ya que para eso habría que solicitar una extradición.
Articulo 23 LOPJ 4. Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas: k) Delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos sobre víctimas menores de edad.
[…] Asimismo, la jurisdicción española será también competente para conocer de los delitos anteriores cometidos fuera del territorio nacional por ciudadanos extranjeros que se encontraran en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas, siempre que así lo imponga un Tratado vigente para España.
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