Blanqueo de capitales (2017)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 4º curso
Asignatura Derecho Penal Económico
Año del apunte 2017
Páginas 9
Fecha de subida 18/06/2017
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Prevención
Blanqueo de capitales

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Blanqueo de capitales (301 – 304 Código Penal) Según el GAFI, el blanqueo de capitales puede definirse como el tratamiento de los ingresos delictivos para disfrazar su origen ilegal. La Ley de prevención de blanqueo de capitales nos dice que se consideran conductas de blanqueo: - La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes provienen de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes.
- La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad real de bienes o derechos sobre bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.
- La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismo, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.
- La participación en alguna de las actividades mencionadas en las letras anteriores, la asociación para cometer este tipo de activos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o facilitar su ejecución.
Así pues el blanqueo de capitales es una actividad delictiva consistente en ocultar el origen de unos bienes o capitales obtenidos de un modo ilegal, mediante la comisión de un delito, de manera que puedan se empleados por sus titulares al habérseles dotados de aparente legitimidad, lo que se logra a través del denominado “Ciclo de blanqueo”. Esta conversión de dinero ocultando su origen ilícito, tiene una serie de consecuencias para la sociedad: - Factor desestabilizador del sistema financiero à Riesgo para la solidez bancaria y un gran incremento de la volatilidad de los flujos de capitales y tipo de cambio.
- Efectos contaminantes indirectos sobre las transacciones legales.
- Coste reputacional para el país, ya que en los estados donde hay gran presencia de la delincuencia organizada y se produce el blanqueo llega a afectar a todas las instituciones políticas y públicas del país y además perjudica la imagen de país.
- Además la prevención y persecución del blanqueo tiene una gran capacidad como poderoso instrumento para la persecución indirecta de la criminalidad organizada.
Ya hemos dicho que el proceso de blanqueo tiene a transformar el poder de adquisición potencial del dinero negro en poder efectivo, dificultando la tranzabilidad del rastro de las transacciones, aportando ambigüedad sobre el origen y propiedad del capital, mezclando el dinero ilegal con las transacciones financieras legítimas. El blanqueo pasa por tres fases, las llamadas el “Ciclo de blanqueo”: 1. Fase de colocación. También denominada smurfing, consiste en la introducción en el sistema financiero, de manera diversificada, en pequeñas cantidades, el dinero obtenido por la actividad ilícita, los billetes provenientes del tráfico de drogas… Para lograr esa colocación lo que se puede hacer es abrir diversas cuentas corrientes a nombres de personas vinculadas con la organización, la introducción de esas cantidades en negocios tapaderas vinculados a la hostelería, restauración (declaran más dinero del que ganan).
2. Fase de encubrimiento o diversificación. Una vez el dinero negro se ha colocado en el sistema financiera, comienza la segunda fase del proceso. El objetivo de ésta es difuminar cualquier relación de los fondos con su fuente de origen, lo que se hace es poner cortafuegos, como serían numerosas transferencias a través de cuentas situadas en diversos puntos del mundo, compran y venden productos de inversión a través de cuentas… 3. Fase de integración. Tras haber difuminado la relación del dinero con su origen criminal, se pasa a la última fase. En cuanto los fondos obtenidos con la actividad ilícita vuelven a la disponibilidad legalizada de su propietario y entran de nuevo en la economía real à mediante la inversión en negocios legítimos.
Visto el círculo del blanqueo debemos prestar especial atención a los paraísos fiscales y a los circuitos offshore. En este proceso de encubrimiento y de posterior integración juegan un papel destacado los servicios financieros ofrecidos por algunas instituciones bancarias asentadas en los paraísos fiscales, desde los cuales se facilita la tenencia de los fondos a través de sociedades pantalla, al frente de las cuales se encuentran testaferros.
La esencia del delito de blanqueo es un delito relacional que requiere de un delito previo o determinante. En los años 80 se entendía que el delito previo o determinante más problemático era el tráfico de drogas, y por eso en la Convención de Naciones Unidas 1988 para la represión del tráfico ilícito de drogas y de sustancias estupefacientes, es la primera vez que en un texto internacional dice que si queremos acabar con el tráfico debemos castigas penalmente y crear delitos en materia de tráfico, además de ser eficaces en materia de decomiso de bienes y hay que incriminar conductas de blanqueo que tengan como antecedentes el delito de tráfico de drogas. Es precisamente por eso que a medida que los países van suscribiendo el Convenio empezamos a ver que a nivel nacional se empiezan a crear delitos de blanqueo, pero no todos los estados lo hacen de la misma forma sino que cada estado, viendo la obligación que tienen a nivel internacional, intentaban redefinir intentado incorporar las obligaciones adaptando las normas penales. El legislador español lo que hizo fue incluir el blanqueo dentro de la receptación, que consistía en obtener un beneficio económico de un delito que ha cometido otro, es decir, el que vende un producto robado. El delito de receptación lo comete el que compra el producto robado, ya que la lógica de nuestro legislador era, si hay un tercero que interviene va a ser más difícil llegar al delito originario, y por eso en un inicio se crea como un delito contra la administración de justicia.
Debemos fijarnos que se crea como un delito como la administración de justicia con la lógica de éstos delitos, es decir ¿Él que ha robado el reloj le vamos a castigar por revender el reloj? No, el delito contra la administración castiga el tercero que interviene en los efectos económicos de un delito en los que no tienen nada que ver, es el que compra en circunstancias que tiene que saber que el producto es robado. Debemos ver que cuando hablemos del autoblaqueo hay muchas consideraciones críticas que nos dicen “¿Cómo voy a responder por autoblanqueo si yo ya he cometido el delito previo? ¿Si me castigan por traficar por droga porque me castigas después por gastarme el dinero? Debemos decir que eso no tiene ninguna lógica. Estamos argumentando como si estuviésemos en la ley de 1988, el problema es que actualmente el blanqueo ya no es un delito contra la Administración de justicia, sino que son delitos contra el sistema socio económico. El segundo paso a nivel internacional fue obligar a los estados a que, no solamente castigasen el delito de blanqueo que tuviese únicamente como antecedente el delito de tráfico de drogas porque el problema subyacente no es tanto que alguien de forma individual ayude a blanquear los efectos de un tercero, sino que el verdadero problema es la delincuencia organizada transnacional. Por ello la Convención de Palermo de Naciones Unidas del año 2000 se dice que los Estados tienen que considerar como delito determinante delitos de organizaciones criminales graves que tengan al menos 4 años de privación de libertad. Con lo cual cuando alguna ve los CP a partir del año 2000, los delitos previos que pueden causar blanqueo van aumentando, ya no únicamente es el tráfico de drogas.
El tercer paso, es en el que estamos actualmente, que es decir, bueno aquí hay un problema nuevo ya que el señor que no paga sus impuestos y tiene su dinero oculto fiscalmente, ¿No está blanqueando? Hay que llevar a cabo actos de ocultación y la mera tenencia no implica blanqueo.
Durante muchos años, lo que se decía es que el delito fiscal puede tener dos causas distintas, o bien tengo dinero que no declaro de origen lícito o tengo dinero que no declaro de origen ilícito. La discusión hasta finales del S. X X era, si el origen del dinero no declarado es lícito, ¿como se transformará lo lícito en lícito? Lo que pretende el delito de blanqueo es legitimar o transformar el dinero ilícito en lícito à se decía pues que el dinero obtenido lícitamente no podía ser blanqueo, ya que no es efecto de un delito. Ese planteamiento se empieza a cuestionar cuando en España somos el primer país en todo el mundo que a la lógica del blanqueo, se plantea que el autoblanqueo es delito à si una persona ha cometido un delito puede cometer un delito de blanqueo. Eso sirve sobretodo par ala investigación fiscal. Hasta hace pocos años cuando alguien quería investigar si un ciudadano español había cometido un delito en el Estado Español por delito fiscal y pedía colaboración en otro país para ver si esa persona había cometido delito fiscal à el país a quien se le pedía la información decía es que el blanqueo no era delito en ese país, no existía, con lo cual no podía entregar la información. Ahora bien la cosa cambia cuando los jueces en España a la vez que investigan un delito fiscal investigan también un delito de blanqueo à Así pues se solicitaba información al otro país como si se estuviese investigando por delito de blanqueo además del delito fiscal, y como el otro país seguro que tenía tipificado el delito de blanqueo a raíz de las convenciones internacionales pues debía dar la información. La Convención además pues sirvió como base del intercambio de información y para la petición de extracción, incluso con países con los que no tiene firmados convenios de extradición à Hoy en día el delito de blanqueo es un delito que lucha contra el fraude fiscal, y de hecho, la cuarta Directiva Europea dice que en todos los países de la UE el delito fiscal puede ser un delito determinante.
Cuando hablamos de blanqueo de capitales, debemos tener claro que su lógica de funcionamiento es tan simple que espanta. Técnicamente debemos hablar de tipologías o formas de blanqueo, y una tipología de blanqueo es supuestos detectados por unidades de inteligencia financiera (UIF) como formas en las que usual y normalmente se blanquea. Cuando hablamos de investigar un delito de estafa o de tráfico de drogas, sabemos que intervendrían la policía, los fiscales y los jueces, pero cuando estamos frente a un delito de blanqueo los sujetos que intervienen son muchos más. El modelo de detección de represión, detección y prevención del blanqueo es un modelo que ha venido diseñando el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), también conocido por sus siglas en inglés FATF à El GAFI es un organismo no gubernamental que integra e inicialmente lo constituyó el G9 ya que vieron que no tenía ningún sentido que cada Estado hiciera una regulación diferente, y dado que estaban ante un delito global se debían adoptar medidas globales y en aquel momento se empezó a diseñar un modelo: se decidió crear un grupo de acción financiera internacional, que tenga competencia en todo el mundo y fije la política en materia de prevención de blanqueo y buscaba un único modelo para prevenir el blanqueo, una única red porque si hay problemas los verían de forma transversal y homogénea. Así pues se creó este grupo que dirigió la política mundial, y este órgano no crea leyes sino soft law, es decir, ese conjunto de normas o reglas técnicas comunes no obligatorias pero regulativas, y sino se cumple tampoco es que pase demasiado, pero en el caso del GAFI sino se cumplen sus indicaciones si que empiezan a pasar cosas. El GAFI en un primer momento elaboró las 40 recomendaciones, fijó un documento en el que estableció 40 recomendaciones o normas que los países debían tener para que supieran si ese país favorecía el blanqueo o no (organismo regulador, tener un delito de blanqueo en la legislación, normas administrativas eficaces…). El GAFI lo que va haciendo son evaluaciones periódicas públicas de los países, y manda miembros del GAFI a los distintos países a preguntar a distintas autoridades y acabar extrayendo algunas conclusiones à Acaban emitiendo un informe con los países que previenen más o menos el blanqueo donde todos los operadores acaban teniendo conocimiento de que todas las operaciones que se realicen en países donde son sospechosos de que se lleven operaciones de blanqueo se deberán hacer comprobaciones cada vez que un cliente realice una transacción con ese países o desde ese país, lo que se pretende es desincentivar esas operaciones. Son indicadores que sirven para evaluar y para que todos los sujetos obligados sepan que allí hay un riesgo de blanquear, y allí debo extremar la prudencia y mis deberes de cuidado. Opera como una prueba de indicios, es una presunción iuris tantum, donde se produce una inversión de la carga de la prueba y deberá demostrar, la persona que recibe el dinero del paraíso fiscal que ese dinero no proviene de un delito.
Por lo tanto el GAFI sirve para definir la política, los estándares y sirve también para ir publicando tipologías de blanqueo, que nos van indicando la información que van recibiendo de las unidades de inteligencia financiera à Es un organismo de control que se encarga de analizar operaciones financieras sospechosas de que tienen un origen delictivo, y en España esta unidad se llama Servicio Ejecutivo de la Comisión para el blanqueo de Capitales y la financiación del terrorismo (SEPBLAC), es la UIFI española, y es un órgano que depende del Banco de España ya que presupuestariamente depende de él además también las contrataciones se hacen a través de éste, aunque también depende de la Comisión para el blanqueo de capitales del Ministerio. Los miembros que trabajan de allí serían Inspectores de Hacienda y del Banco de España, es decir, gente que debe estar acostumbrada a analizar información económica y financiera y es hoy en día el elemento central para la lucha contra el blanqueo, porque el GAFI nos dice que tenemos que tener un organismo administrativo, independiente y altamente cualificado. Esta unidad actúa analizando información recibida por los sujetos obligados y otras fuentes (de otras UIFS), analiza pues la información y si ve indicios delictivos o infracciones administrativas lo deriva al órgano que corresponda. Hay otro organismo que es el grupo EGMON que lo integran todas las UIFS del mundo, que no deja de ser un organismo de intercambio de información administrativa directo, dicho de otra forma. Así pues comprueba todo lo que hay, y cuando se abre un procedimiento de delitos contra el blanqueo ya llega con el informe de la UIF, y ya ha habido un gran elemento de investigación.
Los sujetos obligados son los que se encargan de dar esa información a las UIFS, y están definidos en la Ley 20/2010 de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, y la norma nos establece que será sujeto obligado cualquier persona fisca o jurídica que realice una de las actividades que se recogen en la norma que se pueden considerar que tienen alto riesgo de que se esté blanqueando. Hay una lista genérica en cierto modo pero la norma nos establece muchos ejemplo de los que pueden ser sujetos obligados à auditores, abogados, banca, sector financiero, aunque, por ejemplo, no todos los abogados son sujetos obligados únicamente si concurren los requisitos del artículo segundo letra e. Son por tanto profesiones sensibles de ser utilizadas en materia de blanqueo, y ese listado se va ampliando. Lo que pretende el delincuente es legitimar el dinero, integrarlo en el patrimonio con apariencia de legalidad, un cortafuegos entre el delito y la apariencia legal (billete premiado de lotería à el que le ha tocado de de verdad y le compren el número se va a pensar que le ha tocado la lotería de verdad, y llegará al banco con los 120.000€ que ha sacado de la venta del billete premiado y no tendrá el boleto para comprobar que realmente le ha tocado la lotería à este también sería el autor, ya que blanquea cualquier persona que ayuda a blanquear).
Ya hemos dicho que los abogados son sujetos obligados aunque únicamente lo son cuando participen en la concepción o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a compraventa de inmuebles o entidades comerciales, gestión de fondos, apertura o gestión de cuentas corrientes, gestión de fideicomisos, sociedades o cuando actúen a cuenta de clientes en mercados financieros o inmobiliarios. Por lo tanto, no todos los abogados son sujetos obligados.
Los sujetos obligados están obligados a adoptar toda una serie de políticas de prevención y realizar procedimientos internos de control de análisis de riesgo. Y es la única ley en España que habla de la diligencia debida, que nos recuerda al título imprudente, lo que nos hace pensar que la ley nos dice que los sujetos obligados deben cumplir una serie de deberes de actuación. El artículo 301.1 del CP nos establece el delito de blanqueo por imprudencia grave, por lo tanto el sujeto obligado debe adoptar una serie de deberes de diligencia à Ignorancia deliberada. El TS ha importando una doctrina anglosajona para decirnos cuando estamos frente a dolo y cuando estamos ante un tipo imprudente, y concluimos que finalmente los casos por imprudencia grave se dan en muy pocas ocasiones.
Hay pues tres deberes genéricos, uno de información, documentación y deber de reporte y detección de operaciones sospechosas, además de adoptar medidas de control interno, donde las empresas deben adaptarse para que no ocurra el blanqueo, y puede ser sujeto activo aunque no seas sujeto obligado, ya que el delincuente para blanquear únicamente necesitará hacerlo a través de aquellos sujetos que no están obligados. Tengo que aplicar las políticas de KYC, conocer a tu cliente. Y se deben reportar al SEPBLAC todas las operaciones que los sujetos obligados consideren sospechosas, simplemente el sujeto obligado está reportar las operaciones en base al cumplimiento de un deber, así pues el sujeto obligado tiene esa obligación además de la de no ejecutar las operaciones sospechosas, con la excepción cuando la no abstención ponga en peligro la identificación, aunque siempre se deberá comunicar posteriormente la operación à hay obligación de colaboración con el SEPBLAC y a la vez no debemos informar al cliente que está siendo investigado, y al ser colaboración con un deber no estamos infringiendo el secreto entre abogado y cliente.
Tenemos alguien que por la comisión de un delito tiene dinero sucio y lo que pretende es colocarlo, introducirlo dentro del sistema financiero, integrarlo, conseguir que ese dinero esté en el banco, y luego lo estratifica, pones cortafuegos, tratará de crear una apariencia de legalidad, de tal forma que sea difícil hacer el procedimiento inverso, y finalmente la última fase será integrarlo en el patrimonio, pagando impuestos… Y todo el que intervienen en estas fases deberá ser sujeto obligado.
El 301 en su modalidad básica vemos que el Código Penal considera blanqueo de capitales las distintas conductas: El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes Sabemos que el blanqueo de capitales requiere de un delito antecedentes, ¿pero cuales son éstos? Hay muchos países que tienen un catálogo cerrado de delitos antecedentes del blanqueo, pero actualmente en España no. Aparentemente no hay ningún límite en el texto legal, por tanto podríamos decir que el objeto material del delito de blanqueo sería cualquier delito por el que se derivasen bienes, valores o efectos económicos. Pero durante un momento la doctrina discutió que el blanqueo requiere de un dinero sucio, pero luego se planteó ¿Qué pasa si el dinero no es sucio, sino es lícito, y lo uso para no pagar impuestos? ¿El delito fiscal podría ser antecedente? Si que puede ser antecedente, y el Tribunal Supremo no acepta sin ningún tipo de discusión y son muchos actualmente los procedimientos en que el delito antecedente es el delito fiscal. El delito fiscal puede ser antecedente por la lógica de gestión de los tributos en un modelo de autoliquidación à como tiene origen lícito, se convertirá en sucio cuando no se declare el dinero, y desde el momento que tengo que pagar impuesto y no los pago, ese dinero, que es el que debería haber entregado al estado, con una conducta de ocultación, es delito fiscal. Como es delito fiscal no hay ninguna limitación para impedir que sea objeto de delito. Debemos recordar que el delito de blanqueo es un delito permanente à es un delito de perpetuación de una situación antijurídica de contenido económico (Harro Otto). El delito si prescribe pero mientras se siga manteniéndose la situación antijurídica el delito sigue consumándose (es decir, cuando regulariza la situación patrimonial es cuando se empezará a prescribir el delito). Aún así el delito de blanqueo es autónomo pero requiere de un delito previo. Ya hemos dicho que el delito fiscal puede ser antecedente del blanqueo, y en la actualidad el derecho positivos lo acepta precedente del que se obtienen fondos cuya introducción posterior en el sistema financiero dará lugar a la aplicación del blanqueo, esto se fundamenta en la siguiente idea: si se tiene dinero no declarado fiscalmente que proviene de una actividad lícita y real, cuando se finaliza el plazo para la autoliquidación tributaria el dinero negro (oculto fiscalmente y sancionable fiscalmente) se convertirá en dinero sucio (proveniente de la actividad delictiva de defraudar dinero) de la cuota tributaria defraudada, siempre que por su cuantía supere los 120.000€ de cuota defraudada.
¿Cuáles son las conductas típicas? El CP habla de adquirir, poseer, convertir o transmitir bienes o cualquier otro acto para encubrir u ocultar el origen ilícito, que sería el objeto de las conductas. El núcleo básico de todas estas conductas tienen en común la idea de ocultación. El problema lo tenemos cuando la reforma del año 2010 introduce una conducta nueva que es la de “poseer bienes” de una actividad delictiva cometida por él, y lo que hace el CP es introducir la conducta de autoblanqueo, donde puede ser delito la posesión de efectos de un delito que he cometido yo à se introduce de forma pionera en el mundo el autoblanqueo, pero ¿puede ser más grave la tenencia del objeto de un delito que realizar el propio delito? ¿Es legítimo pues el autoblanqueo? La STS 920/ 2016 de 12 de diciembre vino a decir que el elemento clave es la idea de ocultación, el autoblanqueo solo será típico cuando por las circunstancias que se lleve a cabo denote ocultación con la intención de recuperar el aval (el señor que roba la tele y la mira en su casa no está ocultando la tele), pone varios ejemplos la misma sentencia, pero la mera tenencia de dinero, por ejemplo de la droga no es autoblanqueo, sino que debe ocultarse ese dinero à En la práctica en delito de blanqueo es un delito residual, donde, cuando prescribe el antecedente iremos con el de blanqueo.
“Con conocimiento de origen ilícito es un elemento objetivo del tipo”, donde hay una serie de indicios.
Varios indicios acreditados por una prueba directa de los cuales se puede decidir el delito antecedente, se trata de inducir. Siempre que tengamos varios indicios plurales acreditados por prueba directa que entre ellos y la consecuencia (tenía conocimiento) existe una presunción razonable à en la práctica cuales son los indicios: - Incremento inusual del patrimonio.
- Manejo de dinero en efectivo que por cuantía y dinámica de las transmisiones pongan de relieve operaciones extrañas a la ordinaria práctica comercial.
- Ausencia de negocios lícitos que permitan explicar de donde proviene el dinero - Constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico o con personas o grupos relacionadas con las mismas.
- La sujeción a procedimientos judiciales por actividades delictivas (en algunos supuestos se presume a pesar de que exista alguna sentencia absolutoria).
- La utilización de paraísos fiscales.
- La debilidad de la explicaciones acerca del origen lícito de los capitales encontrados.
- La existencia de sociedades pantalla o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadas lícitamente.
Con estos indicios vamos a dar por acreditado que hay conocimiento del origen ilícito de la actividad à al haber indicio hay inversión de la carga de la prueba, y como hay ese indicio se deberá probar que no hay un contraindicio pero no es contrario al principio de presunción de inocencia. Valorar todos estos indicios incriminatorios exige plantearse la racionalidad económica de la operación, por lo que en la práctica es cada vez más habitual utilizar como elemento probatorio periciales económica así como informes de inteligencia financiera.
¿Dolo o imprudencia? Sabemos que dolo es voluntad y conocimiento y en cambio la imprudencia es vulneración de los deberes. La jurisprudencia aplica la doctrina de la Willful Blindness aplicada sobretodo en este delito, pero no solo en este delito à viene a suponer la equiparación de una conducta dolosa aquél que actúa con desconocimiento (ignorancia deliberada à no podemos decir que uno ignora y condenarlo con dolo. El dolo pero se prueba con elementos indiciarios), y el grado de culpabilidad sería el mismo. Trata el TS es de encontrar criterios de argumentación que hagan que el que no ha tenido ningún interés en despejar una duda le podamos castigar dolosamente. El que se coloca en un contexto anómalo, no quiere saber, apariencia de desconocimiento.
Los indicios para que el órgano judicial de por acreditado el conocimiento del origen no son los mismo que para acreditar el delito previo. No hace falta la condena por el delito previo, sino que puede estar prescrito, y no determinado. La imprudencia como hemos dicho es la vulneración de las reglas de cuidado, pero en el blanqueo, la jurisprudencia reiterada del TS es que el delito de blanqueo es un delito común, sea o no sujeto obligado. Los deberes de diligencia los tiene cualquier ciudadano en situaciones normales o anómalas. Todos los casos que podríamos considerar de ceguera deliberada los podríamos considerar de imprudencia grave, donde hay una situación anómala pero a pesar de ello actúo. Los tribunales, en la práctica, aquellas conductas que tienen menos desvalor las trasladan a la imprudencia, pero con la ceguera deliberada podría integrarse igualmente en dolo eventual.
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