tema 12 (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad de Málaga
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Penal I
Año del apunte 2015
Páginas 5
Fecha de subida 04/05/2016
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Apuntes elaborados personalmente combinando las explicaciones de clase con los manuales. Muy claros y bien organizados.

Los temas marcados con una (i) son los más importantes de cara a examen.

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TEMA 12: EL TIPO DE LO INJUSTO EN LOS DELITOS DE OMISION: 1.
CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA OMISIÓN:  Concepto: forma de conducta humana que es distinta a la acción, y consiste en la no realización de una acción. Sin embargo, no es un concepto negativo, en el sentido de la no realización de una acción, sino que es más que eso: se trata de un concepto limitación: es propiamente la no realización de una acción que el sujeto podía realizar en la situación en la que se encontraba, en la medida de que estaba dentro de sus posibilidades.
 El elemento fundamental en el concepto de omisión es la capacidad concreta de acción. Los requisitos para poder hablar de esta capacidad concreta de acción son: a) Que el sujeto tenga posibilidad de conocimiento de la acción.
b) Que el sujeto tenga posibilidad de conocimiento de los medios para realizar la acción.
c) Que el sujeto tenga posibilidad material de utilizar los medios y realizar la acción.
d) Que exista una posibilidad de voluntad de realizar la acción. Tiene que tener capacidad para dirigir su voluntad en ese sentido.
Si falta alguno de estos elementos, el sujeto no tiene capacidad concreta de acción, y por tanto no hay omisión en el sentido jurídico-penal. Ej. Si una persona ve un accidente en la televisión. No tiene capacidad concreta de acción.
 En la doctrina se discute si la naturaleza de la omisión es normativa u ontológica.
A. La mayoría de la doctrina parte de que la naturaleza es normativa: solo surge omisión a partir de una norma. Se entiende que solo puede omitirse una acción que es esperada a partir de una instancia normativa. Esa instancia pueden ser las normas sociales, jurídicas o los usos sociales. La omisión lleva implícita que una persona esté obligada a realizar una acción sin que sea susceptible de que sea perseguida por sí misma con independencia de las expectativas existentes. Si no lo obligara la norma, la omisión por sí misma no sería perseguida.
Ej. Hay omisión cuando una madre deja de alimentar a su hijo y éste muere. Hay omisión porque la madre tiene la obligación de alimentar a su hijo. Sin embargo, si no hay obligación de actuar, ni siquiera perseguimos esa omisión.
B. Hay un sector minoritario que sostiene que tiene naturaleza ontológica: la omisión se da cuando una persona no realiza una acción pudiendo realizarla. La comprobación de que si el sujeto pudo o no realizar la acción se puede determinar objetivamente, no es necesario acudir a una expectativa de conducta que viene establecida por una instancia. La omisión sería previa a todo juicio de valor. La omisión no deriva de una norma.
Esta discusión tiene consecuencias en la práctica, en el sentido de que el deber de actuar del sujeto no pertenece al tipo de lo injusto, sino a la antijuricidad.
2.
CLASES DE DELITOS DE OMISIÓN: El Derecho penal protege los bienes jurídicos:  Bien mediante la prohibición de determinadas acciones cuya infracción da lugar a un delito de acción.
 O bien ordenando la realización de determinadas acciones, cuya infracción, es decir, cuando no se realiza esa acción, da lugar a un delito de omisión.
Por tanto, los delitos de omisión vienen constituidos por la infracción de normas que determinan un mandato o una prohibición.
Cuando se infringe una norma que implica un mandato estamos en el ámbito de la omisión.
Estos mandatos pretenden evitar que se produzcan resultados que son socialmente dañosos, aunque el resultado no se exige generalmente como elemento del tipo de los delitos de omisión.
a.
La omisión dolosa y la imprudente.
La infracción de esas normas puede ser:  Omisión dolosa: el dolo consiste en la conciencia y la voluntad de no realizar la acción que el sujeto podía realizar y eventualmente, de que de esa acción se podía derivar el resultado imputable a esa acción.
o o o A. Según la mayoría de la doctrina, este conocimiento abarca: Que el sujeto tenga capacidad concreta de realizar la acción.
Conocimiento concreto de que no realiza la acción.
Que la acción que no realiza impediría casi con toda seguridad la producción del resultado.
1 Sin embargo, el dolo también abarca el elemento de la voluntad: o Voluntad de que no realiza la acción que podía realizar.
o Voluntad de que se produzca el resultado en los delitos impropios de omisión.
B. Otra posición minoritaria sostiene que el dolo de la omisión no abarca el elemento volitivo, sino que basta con la conciencia. Ello precisamente origina la distinción entre una omisión consciente e inconsciente. Esto viene a sustituir a la clasificación de delitos de omisión dolosos e imprudentes, y distingue: Cuando el sujeto ha previsto que puede realizar la acción y como consecuencia se produce un resultado delictivo pero él confía en que éste no ocurra, hablamos de omisión consciente.
Si por el contrario el sujeto no ha previsto la omisión de la conducta a la que está obligado o la producción del resultado, se trataría de un supuesto de omisión inconsciente.
  C.
Opinión personal: sigue la posición mayoritaria.
 Omisión imprudente: se caracteriza porque el sujeto no ha querido omitir la acción obligada, incluso puede que ni siquiera haya conocido su capacidad concreta de acción o de la no realización de la acción. Cuando se trata de un delito impropio de omisión, el sujeto no ha conocido que la acción no realizada hubiera evitado la producción del resultado. En todo caso, para que se dé un delito imprudente de omisión, el sujeto ha tenido que haber previsto o haber podido prever su capacidad concreta de acción y la no realización de la acción.
Ej. Una madre deja de alimentar a su hijo, porque ha previsto que si no lo alimenta por un día más, el niño no va a morir (delito de omisión imprudente). Si en cambio lo prevé y a pesar de todo lo deja un día más sin alimentarlo, se trataría de un delito doloso de homicidio.
b.
Los delitos propios y los delitos impropios de omisión.
La principal clasificación de los delitos de omisión es la que distingue entre: 1.
Los delitos propios de omisión: son aquellos delitos que castigan la mera no realización de una acción que el sujeto podía llevar a cabo en la situación en que se encontraba. Aunque lo que pretenden conseguir es un resultado valioso, el delito se consuma con la mera infracción del mandato. No es necesario que se produzca o no el resultado.
 Ej. Artículo 195 Delito de omisión del deber de socorro: el que no socorriere a una persona que se hallare en situación de desamparo y riesgo grave cuando pudiera hacerlo sin poner en riesgo su persona. Trata de evitar el resultado de muerte, pero basta con que el sujeto no lo socorra, aunque aparezca otra persona que lo haga y evite el resultado, el delito queda consumado.
 Ej. Delito de no impedir la comisión de un delito contra la vida, la libertad sexual, la integridad personal, etc.
cuando el sujeto pudiera hacerlo. Artículo 450.
2.
Los delitos impropios de omisión o delitos de comisión por omisión: se trata de aquellos delitos que castigan la no realización de una acción encaminada a evitar que se produzca un resultado dañoso. De tal forma que si el resultado finalmente se produce se le imputa al omitente que no lo impidió cuando podía haberlo impedido.
Ej. Madre que deja de alimentar a su hijo y el niño muere. Se exige el resultado.
En estos delitos no se alude únicamente a la conducta omisiva, sino que se exige que ésta se ponga en relación con un resultado. Se le imputa al omitente como si el sujeto hubiera realizado la acción que habría dado lugar a dicho resultado. Ej. Homicidio.
Los delitos de omisión vienen regulados en una cláusula general regulada en el artículo 11 CP. Además, podemos encontrar algunos delitos de comisión por omisión que están expresamente tipificados.
a. Ej. Artículo 176 CP: funcionario que pudiendo evitar la tortura de otra persona, no lo hace. Hace falta el resultado de tortura.
b. Ej. Artículo 432 CP: funcionario público que consienta que un tercero sustraiga caudales públicos con ánimo de lucro.
c.
El tipo de los delitos propios de omisión dolosos.
En el nuevo CP han desaparecido los delitos de omisión imprudentes, de acuerdo con el principio de excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes. En nuestro CP no existe ningún delito de omisión propia tipificado expresamente en nuestro CP.
Los elementos que constituyen el tipo de lo injusto de los delitos de omisión dolosos son: A. Situación típica: comprende aquellas circunstancias descritas en el tipo en las cuales el derecho exige la intervención del ciudadano.
Ej. Artículo 195: omisión de socorro, la situación típica vendría determinada porque el sujeto tuviera conocimiento de que el sujeto se encuentra en una situación desamparada y grave de riesgo.
2 B. No realización de la acción tendente a cumplir el mandato: lo importante es que no la realice. Si se realiza una acción tendente a cumplir con el mandato no se realiza el tipo objetivo, aunque no haya conseguido evitar el resultado. Ej. Alguien socorre a otra persona y hace todo lo que puede, pero a pesar de ello no impide el resultado.
C. Que exista la posibilidad de cumplir con el mandato: el autor omite la acción sólo si era capaz de realizarlo. Para saber si era capaz tiene que tener conocimiento de la acción típica y de la forma de realizar la acción debida (artículo 450: se exige el conocimiento de cómo poder evitar la comisión del delito). Si uno no lo sabe, no realiza el tipo de lo injusto.
D. La posibilidad real de realizar la acción debida: se da también cuando no la pueda realizar personalmente el sujeto pero pueda realizarla valiéndose de una tercera persona.
E. Tiene que darse el dolo: supone que el sujeto tenga conocimiento, que tenga capacidad concreta para realizar la acción, conciencia y voluntad de realizarla.
d.
Los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión: Problemática general.
Se trata de delitos en los que se exige la realización de una acción para evitar un resultado que se considera negativo. Se imputa ese resultado negativo al que no ha realizado la acción cuando podía haberlo hecho.
En el CP anterior no existía ninguna regulación expresa de estos delitos, de manera que se entendía que estaban implícitos todos los delitos de resultado material. Ej. El delito de homicidio: el que matare a otro, incluía tanto el que matara por acción o por omisión. Esto planteaba problemas en relación con el principio de legalidad, que exige que los delitos estén tipificados y en este caso no se daba.
Eso dio lugar a que el legislador hiciera como otros CP e incluyera el artículo 11 CP que incluye la posibilidad de castigar todos los delitos de resultado material susceptibles de ser cometidos por omisión.
La fórmula en que se ha planteado esta cláusula, aunque ha solucionado el problema anterior, ha dado lugar a otros: Esto ha llevado a que actualmente se amplíe demasiado en el CP el ámbito de las conductas punibles. En el CP anterior se castigaban muy pocos de estos delitos: homicidio, parricidio, infanticidio, falsedad, etc. Sin embargo, con la introducción del artículo 11, serían susceptibles de ser castigados todos los delitos de resultado material susceptibles de ser cometidos por omisión.
 Se podía haber evitado si el legislador hubiera incluido el principio de excepcionalidad.
 Lo importante en el artículo 11 es la cláusula que determina los requisitos: 1. El omitente tiene que tener la posición de garante. Aquí lo que hace el CP es adoptar una posición de mero carácter formal.
2. Que la omisión pueda ser equivalente a la acción desde el punto de vista de la ley.
e.
El tipo de los delitos impropios de omisión dolosos: TIPO OBJETIVO A. Situación típica: comprende aquellas circunstancias típicas que dan lugar a una situación peligrosa de cara al resultado delictivo. Ej. Delito de comisión por omisión de homicidio, la madre que deja de alimentar al hijo recién nacido y éste muere.
La situación sería la de desnutrición que lo pone en peligro.
B. La no realización de la acción tendente a evitar el resultado: no se da este elemento si el que tiene la posición de garante se ha esforzado en evitar que se produzca el resultado, aunque no lo haya conseguido finalmente. Si con la acción fracasa porque no observa el cuidado objetivamente debido, se le puede imputar el resultado a título de imprudencia (delito imprudente de comisión por omisión).
C. Que exista la capacidad de evitar el resultado: el sujeto tiene que conocer la situación típica y cómo puede evitar el resultado.
D. Posibilidad real y efectiva de evitar el resultado: estamos ante un juicio causal hipotético acerca de si la persona concreta podía haber evitado o no el resultado.
E.
La posición de garante: es el requisito fundamental. Significa que sólo será sujeto activo de estos delitos quien tenga posición de garante. Por ello se entiende una relación especial y estrecha con el bien jurídico por parte de ese sujeto que omite la acción que tiene que existir antes de que se produzca la situación de peligro. En la doctrina y en la jurisprudencia se han desarrollado diversos criterios que tratan de fundamentar esta posición: 3 o Teoría formal del deber jurídico: la posición de garante atiende a fuentes formales, es decir, la tiene quien tenga un deber jurídico que le obligue a evitar el resultado, es decir, a realizar la acción, pero sólo cuando ese deber jurídico se funde en la ley, en el contrato o en un actuar preferente.
1. Posición garante que se funda en la ley: deberes conyugales o deberes paterno-filiares. Ej. Un padre deja de alimentar a su hijo.
2. Posición de garante que se funda en un contrato: ej. comunidad que contrata a un socorrista para la piscina.
Mediante el contrato asume ese deber jurídico que le da la posición de garante.
3. Posición de garante que se fundamenta en un actuar precedente del que después está actuado a obligar. Ej.
persona que enciende un fuego en el bosque bajo las condiciones permitidas. El deber precedente le obliga a proteger al bosque del peligro que supone la hoguera.
Ej. Un padre está con su vecino y ve que su hijo se está ahogando. Ninguno de los dos hace nada por evitarlo. Al padre se le puede imputar el resultado de muerte porque tenía la posición de garante, una especial y estrecha relación con el bien jurídico que estaba en peligro, que era el niño. Sería responsable de un delito de homicidio de comisión por omisión. Se le imputa como si él mismo lo hubiera matado con sus propias manos.
En cambio, al vecino no se le puede imputar el resultado, puesto que no tenía esa posición de garante, y sería responsable sólo por un delito de omisión de socorro.
Esta teoría fue criticada, por ser meramente formal. Surge entonces una teoría material, que es la teoría de las funciones.
o Teoría de las funciones: la posición de garante se encuentra en la relación funcional materialmente existente entre esa persona y el bien jurídico q está en peligro. La posición de garante se da si el sujeto tiene una función especial de proteger ese bien jurídico que se encuentra en peligro, o cuando asume el deber de control de esa fuente de peligro.
1.
2.
3.
Ej. La niñera tiene una relación funcional: ha asumido un deber jurídico de proteger la vida e integridad del niño.
Ej. Si alguien asume el control de las vías del carril por el que circulan los trenes. Está asumiendo una fuente de riesgo. Tiene un deber jurídico que viene derivado de esa función.
Ej. El que ha encendido un fuego en un bosque tiene la función de controlar ese fuego, que es una fuente de peligro.
Ej. Según esta teoría, el padre tiene materialmente una función de proteger la vida del hijo, mientras que otra persona normal, el vecino, no tiene esa relación materialmente vinculante con el niño.
Es discutido la posición que ha adoptado el CP. Sigue la teoría formal del deber jurídico, puesto que sigue un criterio formal y establece dos criterios en el artículo 11 que determinan cuándo la no evitación de un resultado se equipara a su causación: cuando exista una específica obligación legal o contractual del autor, o cuando el sujeto haya creado una situación de peligro para el bien jurídico por una acción precedente.
Esta teoría ha sido criticada por dos razones: 1.
Establece un criterio demasiado amplio: no basta con la existencia del deber jurídico para ** 2.
Al mismo tiempo es un criterio demasiado estrecho, porque existen casos en los que podíamos hablar de posición de garante aunque no haya un deber jurídico formal. Ej. Estudiantes que viven juntos. No tiene como fuente una ley o un contrato, pero podemos decir que entre ellos asumen una función de protección entre ellos.
Lo que se ha hecho es interpretar el artículo 11 de manera que se dé cabida también a otros casos equiparables *** F.
Que la omisión pueda ser equivalente a la acción desde el punto de vista de la ley. Es decir, que sea equivalente desde el punto de vista del tipo de lo injusto. Ej. Padre que no impide, aunque podía, que violen a su hija de 18 años. No se le puede imputar el delito de violación en comisión por omisión, porque la omisión (el no impedir que la violen) no es equivalente al acto de una violación, a pesar de que tenga una posición de garante. Por tanto, se trata de dos requisitos independientes (el de posición de garante y el de que la omisión sea equivalente a la acción desde el punto de vista del injusto).
G. Que sea un delito de resultado material: la discusión es si puede ser cometido un delito de peligro concreto en comisión por omisión, porque una cosa es la puesta en peligro del bien jurídico, y otra el resultado material.
H. La imputación objetiva del resultado: el resultado que se ha producido tiene que ser objetivamente imputable a la acción. El criterio de imputación objetiva será que se imputará el resultado a la omisión si la acción debida y no realizada podía haber evitado el resultado. No se exige la seguridad absoluta, pero sí una alta probabilidad.
4 TIPO SUBJETIVO Además de los elementos objetivos, tiene que cumplir los subjetivos: - DOLO: o Conocimiento por parte del sujeto de su capacidad concreta y efectiva para poder haber evitado el resultado, y conocimiento de su capacidad ejecutiva para llevar a cabo esa acción.
o Por otro lado, requiere el conocimiento de la posición de garante, de que la omisión es equivalente a la acción desde el punto de vista del injusto, de que no realiza la acción debida, y de que esa acción habría evitado probablemente la producción del resultado.
o Además tiene que comprender la voluntad de no realizar la acción y de producir el resultado.
1) Ej. Decimos que el padre comete el delito de homicidio en comisión por omisión cuando conoce que está en una situación de peligro, podía haber evitado el resultado, sabe que tiene una posición de garante, conoce que no realiza la acción debida, aún sabiendo que con ella podía haber evitado el resultado. Por último, tiene que tener la voluntad de no realizar la acción y de producir el resultado.
2) Ej. Madre que deja de amamantar al recién nacido: ANÁLISIS: TIPO OBJETIVO A.
B.
C.
D.
E.
F.
Que se dé la situación típica, es decir, que esté en peligro la vida del niño.
Que no realice la acción tendente a evitar el resultado, es decir, que no lo alimente.
Que tenga capacidad de evitarlo: si la madre estuviera minusválida. En cambio, como la tiene, se da el elemento.
Que tenga la posición de garante: artículo 11, la tiene en la medida en que tiene un deber jurídico fundamentado en una ley, contrato, etc. o una relación funcional estrecha con el bien jurídico en peligro. También la tiene.
La omisión es equivalente a la acción desde el punto de vista del injusto. Es igual que no alimente al hijo dejándolo morir que si lo hubiera matado ella misma, puesto que en ambos casos la vida del bebé dependía de ella.
Que el resultado de muerte sea imputable objetivamente a ese comportamiento omisivo: si hubiera realizado la acción era muy probable que hubiera evitado el resultado.
TIPO SUBJETIVO Tiene que darse el dolo, es decir, tiene que conocer y querer todas las circunstancias del tipo objetivo. Si falta alguna de ellas, ya no hay dolo. Ej. Si ella no tuviera conocimiento de la situación de peligro, de su posición de garante, etc. en ese caso no habría dolo, sino imprudencia.
f.
El tipo de los delitos impropios de omisión imprudentes: Elementos El artículo 11 no excluye los delitos de omisión por comisión imprudentes. Elementos: TIPO OBJETIVO A.
B.
C.
D.
E.
F.
G.
Situación típica.
Capacidad concreta para evitar el resultado.
No realización de la acción idónea para evitar el resultado. No basta si realiza otra distinta a la que necesitaba.
Cuando se dé la inobservancia del deber objetivo de cuidado por parte de la omisión.
Que haya posición de garante.
Equivalencia entre la acción y la omisión.
Imputación objetiva del resultado a la omisión: tiene que existir una alta probabilidad de que se habría evitado que se hubiera producido el resultado y que sea de los que trataba de evitar la norma (**) TIPO SUBJETIVO No se exige el dolo, pero sí la previsibilidad: es decir, si ha previsto o podía haber previsto que se iban a dar los elementos objetivos del tipo de lo injusto (**) (**) NOTA: elementos en los que se diferencia de los delitos impropios de omisión dolosos.
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