Conflicte de lleis - Tema 9 (2012)

Apunte Catalán
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 4º curso
Asignatura Derecho Internacional Privado
Año del apunte 2012
Páginas 11
Fecha de subida 06/10/2014
Descargas 6
Subido por

Descripción

Excepcions al dret estranger designat aplicable (EXCEPCIÓ D'ORDRE PÚBLIC)

Vista previa del texto

  Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis TEMA 9: EXCEPCIONS AL DRET ESTRANGER DESIGNAT APLICABLE (Excepció d’ordre públic) En aquest tema analitzarem un nou problema que pot plantejar l’aplicació de les normes de conflicte i que el criteri a seguir està previst en l’art. 12.3 CC, que com sabem és la norma que ens indica com han d’actuar les autoritats espanyoles (concretament el jutge) davant dels problemes que es plantegen al aplicar o determinar el dret aplicable a una relació privada internacional. El problema que tractarem és: l’excepció d’ordre públic.
Noció de l’excepció d’ordre públic Un cop superades totes les dificultats que li poden sorgir al jutge respecte a la qualificació, la possibilitat de reenviament, la possibilitat de que l’ordenament designat aplicable sigui plurilegislatius i respecte la qüestió prèvia, també ens podem trobar que, quan ja sabem el dret aplicable, resulti que el contingut d’aquesta llei sigui contrari al ordre públic del fòrum (del tribunal cridat a conèixer, que sempre ens situem des de la perspectiva del dret espanyol à llei del fòrum = llei espanyola).
L’art. 12.3 CC diu que “en cap cas s’aplicarà la llei estrangera que resulti contraria a l’ordre públic”.
Així, veiem que l’ordre públic s’alça com un límit al mandat de la norma de conflicte d’aplicar la llei estrangera. Aquest concepte d’ordre públic es un concepte jurídic indeterminat i correspon al jutge cridat a aplicar la llei estrangera valorar realment si el contingut d’aquesta llei es contrari a l’ordre públic. Com el mateix TS va reconèixer en una sentencia de l’any 79, l’ordre públic es una noció molt subtil, imprecisa i indeterminada que fuig de tota definició.
Concepte jurídic indeterminat que reflecteix el llindar de tolerància de la lex fori en front de les lleis estrangeres designades aplicables per les normes de conflicte.
Es tracta d’una excepció en el sentit de que malgrat que la llei aplicable sigui una llei estrangera (la designada per la norma de conflicte), excepcionalment deixarem d’aplicar-la si el seu contingut és contrari a l’ordre públic.
Quins son els paràmetres que permeten al jutge valorar que el dret designat per la norma de conflicte és contrari a l’ordre públic? à Avui dia l’ordre públic s’identifica amb els principis i valors de la CE (principis inclosos al capítol II que fan referència als drets i llibertats fonamentals i als principis rectors de la política econòmica i social). Aquests principis i valors de la CE que poden excloure la llei estrangera designada per la norma de conflicte son: § § § § § § Principis de no discriminació per raó de sexe, raça o religió (art. 14 CE); Principi d’igualtat jurídica dels esposos (art. 32 CE); Principi de dissolubilitat del matrimoni (art. 32 CE); o bé la igualtat de tots els fills davant la llei amb independència de quina sigui la seva filiació (art. 39 CE); Principi de lliure investigació de la paternitat (les persones tenen dret a conèixer qui son els seus progenitors per tots els mitjans de prova possible – art. 39.2); Principi de llibertat religiosa; Principi de protecció de la propietat privada (art. 33.1 CE); 1   § Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis O bé, en matèria de polítiques econòmica i social, la protecció dels consumidors i usuaris prevista en l’art. 58.
El concepte d’ordre públic s’identifica amb els valors i principis fonamentals de l’ordenament jurídic que venen plasmats a la CE.
L’ordre públic no tolera l’aplicació de les lleis estrangeres quan el resultat al que condueix la seva l’aplicació al cas concret es incompatible amb els principis i valors fonamentals de la lex fori. Els principis i valors fonamentals que es volen salvaguardar a través de l’excepció d’ordre públic son els proclamats en la Constitució. En especial els drets i llibertats del Títol I, Cap. II de la CE/1978.
A vegades, l’ordre públic esta present no tan sols en el sector del dret aplicable, sinó que també el trobem en altres sectors del DIPr: o o o Reconeixement i execució de decisions estrangeres à Motiu de denegació del Reconeixement i Execució. (art. 34.1 del Reglament “Brussel·les I”, art. 22.1 i 23.1 del Reglament “Brussel·les II” i art. 954.3 de la LEC/1881).
Cooperació judicial internacional à Motiu de denegació de la cooperació o assistència judicial sol·licitada per un tribunal estranger (art. 278.4 LOPJ).
Dret aplicable à Motiu d’inaplicació de la llei estrangera designada aplicable per la norma de conflicte (art. 12.3 CC).
EX: en matèria de reconeixement i execució de sentencies, un dels motius de no reconeixement de sentencies dictada en altres estats es que aquesta sigui contraria a l’ordre públic.
O en matèria de cooperació entre autoritats à EX: en l’àmbit del dret privat, per exemple en matèria d’adopció, pot ser necessari que les autoritats del país d’origen del nen que es vol adoptar i les autoritats del país dels pares adoptius es posin d’acord amb la conveniència d’aquesta adopció i es pot evitar o impedir el procés adoptiu si això va en contra de l’interès superior del menor.
O en matèria de competència judicial internacional, hi ha el que es denomina “l’ordre públic processal” à garantir el dret de defensa, etc.
La noció d’ordre públic actua en altres sectors del DIPr. Aquesta noció d’ordre públic no s’ha de confondre amb una altre expressió que també conté l’expressió “ordre públic” però que té un significat diferent. Moltes vegades quan l’ordenament jurídic parla de lleis o normes d’ordre públic, s’està referint a l’ordre públic de caràcter general que té un caràcter administratiu i que vetlla per la pau i seguretat dels ciutadans.
La funció de l’ordre públic o la necessitat de respectar aquests principis i valors fonamentals en el fons ens indica el nivell de tolerància que el dret del fòrum (en aquest cas: el dret espanyol) té respecte a lleis d’altres estats. El DIPr reflecteix la apertura que un ordenament jurídic té respecte a lleis d’altres ordenaments jurídics. L’ordre públic vindria a indicar-nos el grau de tolerància front llei designades per la norma de conflicte.
2 Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   Trets bàsics de l’excepció d’ordre públic Excepcionalitat i territorialitat Quan parlem del nivell de tolerància que reflecteix l’ordre públic en relació a la llei estrangera designada per la norma de conflicte, hem de tenir en compte un primer tret bàsic de que l’ordre públic NO actua enfront de drets estrangers que tinguin concepcions socials, econòmiques, polítiques o morals diferents a les nostres sinó que, la única cosa que fa es vetllar per a que l’aplicació del dret estranger designat per la norma de conflicte no resulti contrari als nostres principis i valors bàsics. Procura que, al aplicar-se el dret estranger al cas que ha de resoldre el jutge, el resultat d’aquesta aplicació del dret estranger no resulti contrari als nostres principis basics.
Caràcter excepcional à La finalitat de l’ordre públic no és evitar l’aplicació de lleis estrangeres contraries als principis i valors fonamentals del fòrum, sinó impedir que la seva aplicació al cas concret produeixi un resultat contrari a aquests principis i valors.
EX: Una llei estrangera que només atorgui la pàtria potestat al pare és contraria al principi de igualtat dels progenitors. Tanmateix, no és contraria a l’ordre públic si ateses les circumstàncies del cas (EX: la mare no està capacitada per cuidar adequadament del fill) es constata que la seva aplicació no perjudica al interès del menor (i per tant el jutge considera que no és contraria a l’ordre públic perquè l’interès del menor és el valor que s’ha de protegir). Per tant, en aquest cas el jutge podria no aplicar l’excepció d’ordre públic perquè el que ha de tenir en compte és quin és el resultat que se’n deriva en el cas concret de l’aplicació de la llei estrangera. Si l’aplicació de la llei estrangera resulta perjudicial pel menor es rebutjarà pel seu caràcter discriminatori però sinó no.
No li correspon al jutge espanyol fer una valoració en abstracte de si la llei estrangera està en consonància amb la nostre CE, sinó que només s’ha de fixar en el resultat producte d’aplicar la llei.
EX: No ens correspon a nosaltres valorar que el dret musulmà impedeixi que un no musulmà hereti a un musulmà. No ens correspon valorar si això es correcte o no però si la norma de conflicte ens diu que a la successió hem d’aplicar el dret islàmic, hem de valorar si aquesta discriminació aplicada al cas que ha de resoldre el jutge és o no contraria a l’ordre públic.
EX 2: Imagineu que una dona que ha estat repudiada pel seu marit en un país en que s’admet el repudi (EX: el dret jueu – dret vigent a Israel on hi ha moltes normes discriminatòries per la dona). Imagineu que d’acord amb el dret jueu es permet que el marit repudi a la dona sense que la dona pugui invocar mitjans de defensa. Aquesta dona ha estat repudiada a Israel, el matrimoni s’ha dissolt en base al repudi acceptat per un rabí i el marit contrau un 2n matrimoni a Israel. Aquesta dona ve i s’estableix a Espanya i vol contraure un 2n matrimoni. En aquest cas, si el jutge valorés en abstracte la causa o la institució que ha permès dissoldre el matrimoni tindria que dir que és contrari al ordre públic. Ara bé, si el jutge (pedir ejemplo alex).
L’ordre públic estableix el grau de tolerància i per tant, dependrà de les circumstancies del cas, que es sigui més o menys tolerant.
EX: Imagineu que un contracte de treball es regeix per una llei estrangera. El fet de que la llei estrangera sigui menys protectora pel treballador que la llei espanyola, això per si sol no ha de ser necessàriament 3 Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   contrari a l’ordre públic, dependrà del grau de diferencia que hi hagi entre aquestes lleis. Si la llei estrangera permet l’acomiadament dels treballadors sense causa i justificació això si que pot ser contrari a un principi de la CE (principi de protecció del treballador), però si la llei estrangera regula els períodes de vacances o el dret a la vaga de manera diferent a la nostre això no es contrari a l’ordre públic.
El tret bàsic de l’ordre públic es el seu caràcter excepcional à evitar que l’aplicació de les lleis estrangeres al cas concret produeixin un resultat incompatible amb els nostres valors i principis fonamentals. Això implica que el jutge ha de ser molt restrictiu a l’hora d’aplicar l’excepció d’ordre públic.
Això es posa de manifest en les clàusules d’ordre públic à Els instruments internacionals quan fan referencia a la qüestió de l’ordre públic normalment utilitzen una clàusula en la qual es diu que la llei designada per les normes de conflicte previstes en el Conveni o Reglament comunitari deixarà d’aplicar-se quan sigui MANIFESTAMENT contraria a l’ordre públic.
Quan diu “manifestament” vol dir que no hem de valorar la llei estrangera en abstracte sinó si l’aplicació de la llei estrangera al cas concret porta a un resultat contrari als valors i principis fonamentals del nostre ordenament.
Això ho comparem amb com es recull l’excepció d’ordre públic en l’art. 12.3 CC i veiem que aquest és molt més estricte perquè diu: “en ningún caso tendrá aplicación la Ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.”. Per tant, veiem que darrera les paraules es denota una actitud una mica diferent en front de l’excepció à Els textos internacionals posen de relleu aquest tret de que l’ordre públic és excepcional però la lectura de l’art. 12.3 CC ens fa dubtar d’aquest caràcter excepcional.
No obstant, diu “quan resulti contrari” i no “quan sigui contrari” i amb això hauríem de pensar que es refereix al resultat de la seva aplicació i no la valoració de la llei estrangera en abstracte.
L’ordre públic sempre és l’ordre públic del fòrum (segon tret bàsic de l’ordre públic à territorialitat).
El jutge espanyol no pot excloure la llei estrangera quan aquesta es contraria a un ordenament vinculat al cas però que no és l’espanyol. L’únic que ha de fer és garantir que l’ordre públic del fòrum serà respectat.
Relativitat A més d’excepcional i territorial, l’excepció d’ordre públic es relativa. És a dir: depèn de la vinculació que la relació estrangera té en un país i també es variable en el temps (el que ara considerem ordre públic no sempre ho ha estat o potser en un futur no ho serà). La relativitat és un altre tret basic de l’excepció d’ordre públic.
Existeixen 2 tipus de relativitat à relativitat en l’espai (1) i relativitat en el temps (2).
(1) Relativitat en l’espai : a) L’efecte atenuat de l’ordre públic à Quan a Espanya parlem de l’efecte atenuat de l’ordre públic ens referim a que la intensitat de l’ordre públic no és la mateixa quan es pretén constituir en el fòrum 4   Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis una situació o relació privada internacional contraria als seus principis i valors fonamentals (EX: matrimoni poligàmic, repudi, filiació del nascut arran d’una gestació per substitució, etc.) que quan lo únic que es pretén és que s’admetin en el fòrum certs efectes derivats d’institucions que, malgrat ser contraries al ordre públic, han estat vàlidament constituïdes a l’estranger.
No es el mateix constituir una relació a Espanya en base a una llei estrangera contraria a l’ordre públic que reconèixer a Espanya conseqüències o efectes d’una relació que s’ha constituït fora d’Espanya en base a una llei contrària a l’ordre públic. EX: no és el mateix voler constituir un matrimoni poligàmic a Espanya a que simplement les esposes d’un marit poligàmic demanin aliments o si aquest mor demanin una pensió de viudetat si aquest matrimoni es va constituir fora d’Espanya en un país que està plenament admès .
El sistema espanyol actuarà amb tota la seva intensitat si un nacional d’un país que admet la poligàmia pretén contraure un segon matrimoni a l’Estat espanyol sense dissoldre prèviament el matrimoni anterior. Per molt que el dret del Marroc permeti la poligàmia, és inconcebible que un ciutadà marroquí que resideix a Espanya pretengui contraure un segon matrimoni a Espanya sense dissoldre prèviament el primer (la llei marroquina no s’aplicarà perquè és contraria a l’ordre públic). Això és diferent de que una família poligàmica vingui a viure a Espanya i una de les esposes o les 2 demanin aliments en relació al marit poligàmic, o es demani inscriure com a fills matrimonials els fills tinguts amb la 2ª i 3ª dona. A Espanya no hem de rebutjar l’estatus matrimonials dels fills d’un matrimoni poligàmic.
Tenim exemples de la jurisprudència en els que es posa de manifest aquesta situació. El cas que s’ha plantejat davant dels tribunals espanyols és el següent: el marit poligàmic que resideix a Espanya mor i les esposes demanen la pensió de viudetat. La resposta ha estat variable: ü TSJ de Galicia (2 d’abril de 2002) à La primera sentencia va raonar en termes d’ordre públic atenuat. No es tracta d’autoritzar un matrimoni poligàmic sinó de reconèixer a les vídues un dret o pensió de viudetat. Espanya no pot assumir la despesa que suposa per la Seguretat Social el fet de que es multipliqui per tantes esposes viudes com hi hagi, però res prohibeix que una sola pensió de viudetat es reparteixi entre totes.
ü El TSJ de Madrid (29 de juny de 2002) va admetre la demanda i va fer una decisió menys salomònica però més equitativa à Va dir que la pensió de viudetat és única a Espanya perquè es parteix de la base de que hi ha una sola vídua. Ara bé, si resulta que són més d’una les vídues que es van casar vàlidament en el país en el qual aquesta relació es va constituir (es van casar al Senegal i allà es valida la poligàmia), en aquest cas s’ha de repartir la pensió de viudetat única no per parts iguals sinó tenint en compte els anys de convivencia que cada una de les esposes ha passat amb el marit.
ü En canvi, el TSJ de Catalunya a l’any 2003 no va admetre aquesta aplicació atenuada de l’ordre públic i es va basar en que la poligàmia és contraria a l’ordre públic i per tant es una institució que no pot produir cap efecte en el nostre ordenament, de manera que l’única que té dret a la pensió de viudetat és la primera dona.
Una altre qüestió que es planteja és si l’ordre públic s’ha d’aplicar amb tota la seva intensitat o bé si es pot modular à és la polèmica que s’ha plantejat per la gestació per substitució (mares de lloguer).
A Espanya tenim una llei (llei 4/2006) sobre tècniques de reproducció assistida que té un art. 10 que 5   Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis diu: “està prohibida la gestació per substitució tant a títol onerós com gratuït i la renuncia pactada de filiació materna a favor del contractant o un tercer”, a la vegada que aquesta llei estableix que la mare sempre es aquella que dona a llum.
CAS à un matrimoni entre 2 homes del mateix sexe que es van casar vàlidament a València van anar a Califòrnia i van fer un contracte de gestació per substitució amb una dona americana en un estat dels EUA en el que es reconeix aquesta modalitat de fecundació assistida. Per fer-ho allà es necessària la intervenció d’un jutge que autoritzi aquest contracte amb la portadora de la criatura. Aquesta autorització judicial permet que un cop neix, el nen o nena es pugui inscriure com a fill d’aquells que han recorregut a aquesta tècnica.
Quan la criatura va néixer, el matrimoni homosexual va anar al registre consular espanyol de Estats Units per inscriure-la com a fill d’ells, però el registrador es va negar i aquesta parella va plantejar recurs en la DGRN. LA DRGN va resoldre el cas a favor del matrimoni fent una aplicació atenuada de l’excepció de l’ordre públic, argumentant que: si bé és cert que a Espanya està prohibida la gestació per substitució, en el país que es va fer estava permès. El Ministeri Fiscal, que intervé en totes les qüestions de filiació, va impugnar aquesta resolució davant de la jurisdicció ordinària (demanda contra la DGRN que autoritzava aquesta filiació). Tant el tribunal de primera instancia com el tribunal d’apel·lació van anar en contra de la resolució de la DGRN sobre la base de 2 arguments: § Frau de llei à aquesta gent (el matrimoni valencià) no vivia a Califòrnia sinó que van anar-hi amb l’únic objectiu d’obtenir un dret que no reconeixia Espanya.
§ Apunts Àlex.
El tribunal interpreta que l’art. 10 de la llei 4/2006 és una llei de policia. És a dir: és una llei que resulta aplicable amb independència del que digui la norma de conflicte.
La DGRN va arribar a la conclusió de que en aquest cas es podia reconèixer la filiació a Espanya i en canvi, la jurisdicció ordinària van negar aquesta possibilitat à van fer una interpretació diferent de la intensitat de l’ordre públic: la DGRN va fer una interpretació atenuada i la jurisdicció ordinària va considerar que l’ordre públic actuava amb tota la seva intensitat. Així, com veiem, l’efecte atenuat de l’ordre públic pot ser utilitzar però pot ser objecte d’interpretacions diferents.
b) Ordre públic de proximitat à El grau de vinculació de la situació o relació privada internacional amb la lex fori permet modular o flexibilitzar la intervenció de l’ordre públic.
EX: si una mare soltera algeriana resident a Algèria junt amb la seva filla natural també algeriana interposés una demanda a Espanya per tal de que s'establís la filiació paterna del presumpte pare algerià resident a Espanya, cabria la possibilitat de que el tribunal espanyol apliques la llei algeriana de la nacionalitat de la filla (art. 9.4 CC), que només permet l’establiment de la filiació paterna matrimonial, sense fer intervenir l’excepció d’ordre públic, atesos els dèbils vincles que la relació te amb Espanya.
Consisteix en tenir en compte el grau de vinculació que la relació privada internacional té amb el foro. Es parteix de la base de que l’interès de fer respectar els principis basics del foro no és el mateix quan la relació presenta uns vincles importants i estrets amb el propi ordenament, d’aquells altres casos en que la relació té uns contactes efímers o irrellevants. La distinció o modulació de l’ordre públic es basa en la intensitat dels vincles que la relació privada internacional té amb el propi ordenament à això es el que es denomina l’ordre públic de proximitat.
6   Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis Malgrat que la jurisprudència espanyola es refereix a l’ordre públic atenuat, altres països com Suïssa, Alemanya o França utilitzen aquesta noció d’ordre públic de proximitat.
EX tret d’un cas real plantejat davant dels tribunals francesos à què passaria en el cas de que una mare soltera algeriana i la filla algeriana (ambdues residents a Algèria), volguessin interposar una demanda de reconeixement de paternitat contra el progenitor, també algerià, que viu a Espanya.
D’acord amb les normes de competència judicial internacional, són competents “els tribunals de la residencia habitual del demandat” (per tant: tribunals espanyols). La norma de conflicte espanyola diu que les relacions de filiació es regulen per “la llei nacional del fill” (en aquest cas: la llei algeriana, que prohibeix l’establiment de la paternitat de fills haguts fora del matrimoni). Si apliquem l’excepció d’odre públic, és evident que aquesta norma algeriana es contraria al principi de que tots els fills son iguals davant la llei i també al principi de la lliure investigació de la paternitat. Per tant, possiblement el jutge espanyol consideraria que la demanda podria prosperar perquè malgrat que la llei aplicable es la llei nacional del fill, en aquest cas aquesta llei seria contraria a l’ordre públic i d’acord amb el dret espanyol aquesta demanda és assumible o acceptable.
Els tribunals francesos en aquest cas han aplicat l’ordre públic de proximitat à com que es tracta d’una situació escassament vinculada a França (només el demandat viu a França), en aquest cas l’ordre públic francès no té perquè actuar. No hi ha vinculació suficient amb el territori francès per a que l’excepció d’ordre públic actuï i el tribunal francès va rebutjar la demanda de la mare per a que s’establís la filiació.
Hi ha un altre cas d’un tribunal alemany en que es veu molt clara aquesta aplicació atenuada de l’ordre públic per la manca de vinculació rellevant amb el foro.
El president Allende va introduir un regim socialista a Xile i una de les mesures que va adoptar va ser l’expropiació de béns de producció importants per l’economia del país, entre altres: les mines de coure que hi ha a Xile. Al fer aquesta nacionalització, Allende no va indemnitzar adequadament (d’acord amb els estàndards internacionals) als propietaris d’aquestes mines de coure xilenes que havien estat nacionalitzades.
Un carregament de coure procedent de les mines “el teniente” es trobava en un vaixell a Alemanya per tal de que fos refinat en una fabrica alemanya. Els propietaris que havien estat desposseïts de les seves mines en virtut de la nacionalització d’Allende, van demanar l’embargament del vaixell als tribunals alemanys per tal de poder-se rescabalar amb la venta d’aquest coure de la indemnització insuficient que havien rebut de Xile.
Els tribunals alemanys van raonar que la nacionalització que s’havia dut a terme a Xile era contraria a l’ordre públic alemany. Ara bé, aquesta demanda es basa en una relació (propietaris xilens desposseïts per Allende d’unes mines de coure en territori xilè) que només té un vincle accidental efímer amb Alemanya, ja que s’ha aprofitat la presencia d’aquest vaixell carregat de coure per interposar la demanda però no hi ha un vincle fort d’aquesta nacionalització amb el territori alemany, per tant: l’ordre públic alemany no té perquè actuar en una situació en que els vincles amb alemanya són tan escassos à no va acceptar la demanda. No hi havia una suficient relació de vinculació del cas amb Alemanya per a que els principis de protecció alemanys s’apliquessin.
Crítica al ordre públic de proximitat à Risc de relativitzar excessivament els drets i llibertats fonamentals proclamats en la Constitució. Per aquest motiu lo mes probable és que el jutge espanyol, 7 Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   en un cas com el del exemple anterior, no apliqués l’ordre públic de proximitat, a diferencia de lo que solen fer els tribunals alemanys, francesos o suïssos, entre altres.
Alguns autors han criticat a l’ordre públic de proximitat perquè consideren que quan estan en joc drets fonamentals, no es poden relativitzar sobre la base del caràcter mes o menys pròxims que els fets sobre els que es basa la demanda tinguin amb l’ordenament jurídic (la jurisprudència espanyola no es molt favorable a l’ordre públic de proximitat).
(2) Relativitat en el temps : Una altre tret bàsic es la relativitat en el temps (el que es ordre públic avui no ho era ahir, i pot ser que alguna cosa que no ho sigui avui ho sigui en un temps). EX: En el cas de les mares de lloguer, pot ser que la pressió social o la opinió de la població acabi permetent aquesta forma de reproducció assistida a Espanya.
Els principis i valors que s’han de tenir en compte són el vigents en el moment en que s’ha d’aplicar la llei estrangera designada per la norma de conflicte.
EX: malgrat que actualment a Espanya es considera contrari a l’ordre públic la “gestació per substitució” admesa en altres països (Brasil, alguns estats d’EEUU, Canadà, Grècia, Índia, etc.), és molt possible que aquesta valoració canvi en el futur com ha succeït amb altres institucions anteriorment prohibides: divorci, matrimoni entre persones del mateix sexe, etc.
A Espanya hi havia moltes institucions anteriors a 1978 que eren considerades d’ordre públic i que per influencia de la CE ho han deixat de ser.
Per exemple: el divorci. Abans de la llei de divorci del 81 que es va adoptar per desenvolupar un principi constitucional (la dissolubilitat del matrimoni), en front de lleis estrangeres divorcistes sistemàticament s’argumentava l’excepció d’ordre públic, fins al punt de que a Espanya es considerava nul o ineficaç el matrimoni que un espanyol solter hagués contragut amb un estranger divorciat d’un matrimoni anterior d’acord amb la seva llei (perquè com que Espanya no reconeixia el divorci, el que es casava per segon cop cometia un delicte de bigàmia).
Això es va anar flexibilitzant amb el temps i abans de la CE hi havia alguna sentencia que deia que si un solter es casava amb un divorciat de matrimoni civil d’acord amb la seva llei no incorria en un delicte de bigàmia. Inclús abans de que s’adoptés la llei de divorci del 81 hi havia moltes sentencies que reconeixen sentencies de divorci obtingudes per espanyols que havien viscut a l’estranger i s’havien divorciat d’acord amb la llei del lloc de la seva residencia habitual. Anteriorment, aquest divorci obtingut d’acord amb una llei estrangera en cap cas s’hagués pogut inscriure al Registre espanyol perquè era una institució prohibida, però mica en mica es va fer aplicació de l’ordre públic atenuat.
Per tant, la institució del divorci ens mostra com ha anat evolucionant no tan sols la llei sinó la moral i les concepcions socials d’un país (lo que era impossible en un moment ha deixat de ser-ho).
Per tant, l’ordre públic té un caràcter relatiu i s’ha de jutjar en base a les concepcions polítiques, econòmiques, socials i morals vigents en un moment determinat.
Els efectes de l’excepció d’ordre públic 8 Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   Efecte negatiu à La llei estrangera designada aplicable per la norma de conflicte no s’exclou en la seva totalitat, sinó únicament aquelles disposicions que resulten contraries al ordre públic.
Quan el jutge declara que una llei estrangera (la designada per la norma de conflicte) és contraria a l’ordre públic el que fa és deixar d’aplicar aquesta norma contraria a l’ordre públic. Això es el que s’anomena “l’efecte negatiu” de l’ordre públic. Per tant, si el que és contrari és l’aplicació de la norma concreta al cas, això no significa que tot l’ordenament estranger designat aplicable sigui contrari a l’ordre públic sinó que moltes vegades només ho es una disposició.
EX: Si una llei successòria estrangera discrimina entre fills i filles en la successió del pare, atorgant als fills una quota legitimaria major que a les filles, la contrarietat d’aquesta disposició amb l’ordre públic no significa que la resta de disposicions successòries de la lex causae no puguin continuar aplicant-se.
Si la norma de conflicte espanyola ens diu que les successions es regulen per “la llei nacional del causant” i el causant és nacional d’un país en el que la quota legitimaria és diferent en el cas dels fills que en el cas de les filles (per exemple: codi civil marroquí), el que és contrari a l’ordre públic és aquesta discriminació en la quota legitimaria però això no vol dir que la llei nacional del causant no continuï regint la successió en tot allò que no sigui contrari a l’ordre públic. El que s’exclou no és la llei successòria marroquí sinó la norma concreta de la llei successòria marroquí que resulta contrària a l’ordre públic espanyol.
Efecte positiu à L’exclusió de la llei estrangera comporta, per regla general, l’aplicació de la llei del foro. EX: La no aplicació de una llei estrangera que prohibeix el divorci permet als esposos obtenir-lo d’acord amb la lex fori.
A vegades, l’aplicació de l’ordre públic, al excloure una llei estrangera, obliga a substituir aquesta llei estrangera per una llei del foro. Això es el que s’anomena “l’efecte positiu”. L’ordre públic exclou la llei estrangera creant un buit que s’ha d’omplir. A vegades, aquest buit es pot omplir amb la pròpia llei estrangera (EX: si el que es discriminatori es que la quota legitimaria no sigui igual pels fills i les filles, no necessàriament hem de considerar que la quota legitimaria aplicable és l’espanyola sinó que n’hi haurà prou amb suprimir la discriminació i interpretar que la quota prevista en el dret marroquí es la mateixa pels fills que per les filles, sense que aquesta sigui necessàriament la quart part que preveu el dret català o els tres quarts del dret espanyol).
EX: si la llei estrangera et diu que els no musulmans no poden succeir als musulmans lo únic que s’ha de fer es suprimir la discriminació i permetre que succeeixi al causant. Apliquem la norma que s’aplica als musulmans a aquells que no ho son.
Ara bé, altres vegades això no es possible i llavors s’ha d’aplicar la llei del foro. EX: si tu demanes el divorci i la llei d’un dels esposos no admet el divorci, no pots aplicar la llei estrangera perquè la prohibició del divorci es contraria a l’ordre públic espanyol. A vegades, el buit que deixa l’exclusió de la llei estrangera només el pots omplir amb la llei del foro.
Per tant, pel que fa als efectes de l’ordre públic, a vegades n’hi ha prou amb excloure la prohibició i altres vegades s’ha de substituir la prohibició per la llei del foro. L’efecte negatiu es dona sempre i l’efecte positiu no sempre és necessari.
9 Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   La intervenció “ex ante” de les lleis de policia i la intervenció “ex post” de l’excepció d’ordre públic Distinció entre lleis de policia i excepció d’ordre públic à ! No les hem de confondre.
v Les lleis de policia del fòrum son normes materials imperatives presents en diversos sectors del dret que resulten aplicables a les situacions privades internacionals amb independència de quina sigui la llei designada per la norma de conflicte. El seu objectiu és aconseguir que determinats objectius de política legislativa considerats essencials per l’Estat del fòrum (EX: lliure competència en el mercat, equilibri de la balança de pagaments, protecció del patrimoni històric, protecció de consumidors i usuaris, protecció de menors i incapaços, etc.) no puguin veure’s afectats com a resultat de l’aplicació d’una llei estrangera.
Per tal d’aconseguir aquest objectiu es dota a les lleis de policia del fòrum d’un àmbit d’aplicació en l’espai específic i més extens del que resultaria si s’apliqués la norma de conflicte.
v L’excepció d’ordre públic és un correctiu de la norma de conflicte. Només intervé quan la llei estrangera designada per la norma de conflicte ocasiona, al ser aplicada al cas concret, un resultat contrari als principis i valors fonamentals de la lex fori (EX: no discriminació per raó de sexe, raça o religió, igualtat del esposos, igualtat del fills davant la llei, etc.).
L’art. 10 de la llei 4/2006 sobre reproducció assistida alguns podrien interpretar que aquesta llei prohibeix la reproducció assistida i que per tant actua com a excepció d’ordre públic (el principi de que el part determina la maternitat i per tant no pot haver-hi una mare diferent de la que porta la criatura al mon és un principi d’ordre públic que s’ha de fer prevaldre sobre lleis estrangeres que estableixen criteris diferents). O bé podem interpretar que l’art. 10 es una llei de policia que ens diu que a Espanya la gestació per substitució està prohibida, de manera que no és necessari veure quina llei és l’aplicable a la filiació perquè l’art. 10 s’aplica sempre amb independència del que digui la llei estrangera.
Les lleis de policia protegeixen polítiques d’interès general però el mecanisme que utilitzen es diferent de les excepcions d’ordre públic: ü Les lleis de policia actuen “a priori”. La llei de policia és una llei que interfereix en l’aplicació de la norma de conflicte. Actua a priori, barra el pas o impedeix l’aplicació de la llei designada per una norma de conflicte.
ü En canvi, l’excepció d’ordre públic pressuposa l’aplicació prèvia de les normes de conflicte (per tant: cobreix un àmbit en el qual no hi ha lleis de policia que regulin el cas i per tant s’ha d’aplicar la llei designada per la norma de conflicte) i serà davant del contingut d’aquesta llei quan excepcionalment el jutge podrà excloure-la si és contraria a principis i valors de l’ordenament.
Un cop hem aplicat la norma de conflicte sabem quin és el dret aplicable i quin és el seu contingut, i és a la vista d’aquest contingut que determinem si es contrari o no a l’ordre públic.
10   Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis L’excepció d’ordre públic actua “a posteriori” un cop hem localitzat la norma de conflicte, sabem quin és el dret aplicable i aquest és un dret estranger que el seu contingut, al aplicar-se al cas concret, resulta contrari a l’ordre públic espanyol.
Tant unes com altres volen protegir polítiques, valors i principis essencials del propi ordenament enfront de eventuals lleis estrangeres però actuen de forma diferent à unes son lleis de policia imperatives (el jutge l’ha d’aplicar sempre) i les excepcions d’ordre públic actuen quan l’aplicació de la llei estrangera al cas concret es valorada pel jutge com contraria a l’ordre públic.
L’excepció d’OP es una mena de paracaigudes que evita el sal al buit que suposa la norma de conflicte. Quan la norma de conflicte et diu que apliquis la llei nacional del nen, fins que no veus el contingut no saps si es contraria o no a l’ordre públic. Per tant, l’excepció d’ordre públic és una mena de paracaigudes.
La línia de demarcació entre lleis de policia i excepció d’ordre públic no es rígida ja que es tracta de procediments intercanviables com demostra la famosa sentencia del Tribunal Constitucional alemany de 4 de maig de 1971 en l'anomenat “cas espanyol”, al indicar que els drets fonamentals tan es poden aplicar directament limitant d’aquesta manera l’àmbit d’aplicació de la llei designada per la norma de conflicte, com a través de l’excepció d’ordre públic.
  11 ...