TEMA 13. Grupos de sociedades (2017)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho de sociedades
Año del apunte 2017
Páginas 10
Fecha de subida 11/06/2017
Descargas 0
Subido por

Vista previa del texto

TEMA 13: Grupos de sociedades PUNTO 1: Causas económicas y concepto Distinguimos: 1- La necesidad de tener un potencial económico financiero para la explotación de las actividades económicas. 2- La racionalización de la producción, la producción en masa de servicios y de productos industriales que provoca su uniformidad para recudir costes y la especialización de las empresas. 3- La internacionalización del mercado. En cuanto a los rasgos comunes de los grupos de sociedades podemos enumerar: 1- La existencia de dos o más sociedades ligadas entre sí por una relación jurídica. 2- La dominación de una de ellas sobre todas las demás (al margen de la discutida existencia de grupos d estructura paritaria, en los que estaría ausente esta nota de la denominación). Existe grupo de sociedades cuando una sociedad (dominante) ostente o pueda ostentar el control de otra u otras (art. 42.1 C de c).
Cabe definir el grupo de sociedades como el conjunto de sociedades, jurídicamente independientes, pero sometidas a una relación de dependencia y a una dirección económica centralizada, la cual se instrumenta y consigue mediante una rica variedad de mecanismos contractuales o de propiedad accionarial. Por tanto, puede afirmarse que el elemento que caracteriza al grupo es el control de una sociedad sobre una o varias sociedades (y la consiguiente dependencia de éstas respecto de aquélla). En el grupo las sociedades que forman parte del mismo conservan su propia independencia jurídica, pero actúan en el mercado con la lógica de una sola empresa. PUNTO 2: Mecanismos para la creación del grupo Los mecanismos para crear el grupo y sus finalidades son variados y se presentan en forma pura o mixta, según el instrumento que cohesiona al grupo. a) Coordinación y subordinación Grupos basados en el principio de SUBORDINACIÓN: las diversas sociedades se hallan sometidas a una dirección única de la sociedad que (en cadena o en pirámide) se considera dominante sobre las restantes sociedades (dependientes o filiales). Se basan en una relación jerárquica centralizada de dependencia (caso en que la sociedad posee el 100% del capital de otra, aunque para dominarla baste, normalmente, un menor porcentaje de capital). Grupos basados en el principio de COORDINACIÓN O COLABORACIÓN: no es posible identificar una sociedad dominante. Varias sociedades actúan coordinadamente y se hallan controladas por una o varias personas físicas o jurídicas que actúan en concierto. Ejemplos: 1- Creación de un cártel de compras o de distribución. 2- Acuerdos de joint-venture: acuerdos de colaboración concluidos básicamente entre sociedades de capital en el ámbito del comercio internacional, y cuyas notas esenciales se sintetizan en la puesta en común de una serie de bienes para un proyecto común, cuya realización está directamente gestionada por quien participan en él. Aunque no necesariamente, el acuerdo joint venture a menudo cristalizará en la constitución de una sociedad de capital cerrada, con fuerte matices personalistas, y controlada a partes iguales por los socios (“filial común” o joint venture corporation). Se distinguen así dos planos, el estrictamente contractual y el societario, hallándose los principales problemas en la forma de reflejar el control conjunto en esta sociedad, el modo de resolver los bloqueos, o en la forma de cubrir las vacantes del órgano de administración, por citar algunos. b) Accionarial, contractual o personal Los grupos pueden distinguirse también atendiendo al vínculo o a las relaciones entre sociedades del grupo; así, se habla de grupos construidos sobre la base de un vínculo de propiedad, accionarial, real, el cual sea crea mediante la participación de unas sociedades en el capital de otras. Este medio de constitución de grupos puede ser originario (desde la constitución) o sobrevenido (por compra posterior de las acciones) y hacerse o deshacerse mediante la simple adquisición o venta de las acciones. Además, puede dar lugar a la creación de un grupo de estructura radial (existe una sola sociedad dominante, que participa ella sola, y de manera directa, en el capital de cada filial, junto a otro capital extraño), de estructura piramidal o en cascada (el control se ejercita escalonadamente desde la sociedad matriz a las filiales, de forma que la participación de la dominante en el capital de las filiales es indirecto en la mayoría de ellas) o de estructura circular (mediante participaciones recíprocas). El mecanismo de creación del grupo puede ser contractual, en cuyo caso un contrato, que se utiliza como medio de dominación, es el que cohesiona al grupo de sociedades (por ejemplo un contrato de arrendamiento de empresa; de aportación de tecnología esencial; de licencia de una marca o de una patente, etc.). El mecanismo del grupo puede ser personal, cuando los administradores de las sociedades controladas coinciden con los de la dominante. c) Por el objeto
 Puede ser útil distinguir los grupos en atención al objeto al que se dedican: 1- Grupos horizontales: aquellos que afectan a sociedades que desempeñan o realizan las mismas actividades económicas. 2- Grupos verticales: aquellos grupos que se emplean para unir a sociedades que desarrollan su actividad en distintas fases del proceso de elaboración de un bien productivo o prestación de un servicio (por ejemplo, materias primas/transformación/comercialización). La actividad exclusiva o predominante del grupo puede ser la industrial, la agrícola, la comercial o la financiera, según que la sociedad dominante del grupo se dedique a cada una de estas actividades. El caso más desarrollado de grupo se presenta cuando en su centro la sociedad dominante es una holding cuyo patrimonio está representado por las participaciones (acciones) de las sociedades filiales y, a veces, por su participación en las “nietas”, cuyas decisiones controla, de forma que su objeto social residiría en la administración y tenencia de participaciones societarias. Es el más perfecto mecanismo del grupo de sociedades capitalistas y puede presentarse dentro de un grupo nacional o multinacional, horizontal o vertical, del mismo sector de actividad o de actividades diversas. PUNTO 3. Problemática de los grupos de sociedades Los problemas fundamentales afectan a los socios minoritarios o externos (es decir, ajenos al grupo), tanto de la sociedad dominante como, sobre todo, de las sociedades filiales; a los trabajadores de las empresas involucradas; a los acreedores, o incluso, a la Hacienda Pública. Allí donde no existe regulación sustantiva completa, es obvio que los principales problemas han de ser abordados acudiendo a los instrumentos tradicionales del Derecho de Sociedades. Señala la doctrina que el fenómeno de los grupos de sociedades exige prever fundamentalmente los siguientes supuestos: 1- Ha de procurarse que la existencia del grupo y la naturaleza de las vinculaciones que lo crean pueda ser conocida por los terceros mediante la oportuna publicidad. El grupo carece de personalidad jurídica y no constituye sujeto inscribible en el RM. No obstante, dado que las cuentas consolidadas han de ser depositadas en el RM, por esta vía indirecta sí existe reflejo registral de los grupos de sociedades. 2- La existencia del grupo debe poder ser conocida a través de la contabilidad global del mismo, para que los socios, los terceros y Hacienda tengan una imagen fiel en debida transparencia de la situación económica del grupo como tal. Para ello se exige la confección de cuentas y de balances consolidados. 3- Protección de los intereses de los accionistas minoritarios de la sociedad dominante (por ejemplo, piénsese que en determinadas ocasiones, la jurisprudencia decreta la responsabilidad de la sociedad dominante por deudas de las filiales, por lo que ello afecta, aunque sea indirectamente, a la posición de los socios de la dominante). 4- Protección para los accionistas externos o minoritarios de las propias sociedades filiales. Se plantea al respecto la cuestión de la legitimidad del interés del grupo, y la medida en que el mismo puede legitimar una actuación de los administradores de la sociedad filial incluso contraria al interés social de la filial. Se trata de una cuestión de límites, pero parece claro que los tradicionales instrumentos al servicio de los accionistas (impugnación de acuerdos y exigencia de responsabilidad) siguen abiertos a los accionistas externos, pero se hallan en cierta forma condicionados por la existencia de ese interés del grupo que no se puede ignorar. El Proyecto de Novena Directiva concede una compensación anual para aquellos accionistas que decidan permanecer en la sociedad y les reconoce un derecho de separación de la sociedad. 5- Protección a los acreedores de aquellas sociedades filiales que resultasen descapitalizadas por la sociedad dominante, permitiéndoles que puedan dirigirse contra el patrimonio de la sociedad dominante cuando no puedan cobrar sus créditos del patrimonio de las filiales, siempre que se cumplan determinados requisitos. 6- f) Protección de los trabajadores de sociedades del grupo (Ley 10/1997, de 24 de abril, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria). 7- Ha de preocuparse de la debida protección fiscal, para que mediante las diversas sociedades no se defraude a la Hacienda Pública. Para ello, resulta conveniente considerar al grupo como sujeto pasivo obligado a tributar, actuando como representante de las demás sociedades del grupo. Esto es lo que establece la Ley del Impuesto de Sociedades, si bien trata de un régimen aplicable sólo si así lo acuerdan todas y cada una de las sociedades del grupo, comunicándolo la sociedad dominante a la Administración Tributaria. Por las deudas tributarias responde el grupo y solidariamente todas las sociedades del mismo. PUNTO 4. La comunicación de responsabilidad Características del grupo de sociedades: 1- Actúa internamente como una unidad, en la que el mando y el control corresponden a la sociedad o al órgano central dominante, de modo que las sociedades dominadas, formalmente personas jurídicas independientes, son meros instrumentos que siguen las órdenes de aquélla. 2- Se manifiesta externamente y actúa como tal unidad, de modo que el tercero que contrata con una sociedad del grupo acaba contratando formalmente con una sociedad autónoma, pero que en realidad actúa en interés del grupo. 3- El patrimonio de una sociedad queda de tal forma condicionado por el de la sociedad dominante o por el del grupo (por ejemplo en las participaciones recíprocas), que puede ocurrir que quede vacío de contenido frente a los terceros cuando éstos quieran ejercitar contra ella sus garantías patrimoniales. Así pues, el grupo forma una unidad, por encima de la diversidad de las sociedades que lo integran, dado que así actúa y se manifiesta al exterior, de modo que como tal unidad debe responder ante los terceros acreedores.
Para comprender los límites de esta afirmación se han de tener en cuenta varias precisiones: 1- El problema es de menor intensidad en los grupos de base contractual sin órgano central de actuación externa que en los de base real o accionarial. 2- En ningún caso sería correcto poder llegar a hablar de un principio o regla general de imputación automática de las deudas de las filiales a la dominante (sino que la regla general ha de seguir siendo la autonomía jurídica de cada una de las sociedades). Por ello, para que el grupo sea considerado como una unidad y como un centro unitario de imputación jurídica, traspasando la responsabilidad de una sociedad al grupo, es necesario sortear el obstáculo que representa el hecho de que, según la Ley, cada una de las sociedades integradas en el grupo constituye una persona jurídica independiente del resto de las sociedades del mismo. Las sociedades filiales, tienen, en efecto, personalidad jurídica propia y constituyen sujetos de Derecho distintos, razón por la cual cada una de ellas debe, en principio, responder exclusivamente de sus propios actos. Ahora bien los grupos suministran supuestos paradigmáticos en los que aplicar doctrinas excepcionales como la del “levantamiento del velo” que, a partir del abuso de Derecho y del fraude de Ley, permiten prescindir en casos fundados del artificio abstracto de la persona jurídica, siempre que ello sea necesario para evitar cualquier resultado injusto amparándose en la existencia de sociedades formalmente independientes. Se puede dar por consolidada la tendencia a “levantar el velo” de la persona jurídica para descubrir qué hay verdaderamente detrás de él y, en concreto, para evitar el abuso de la aparente existencia de sociedades distintas, cuando en realidad constituyen una unidad, para acabar imputando la responsabilidad patrimonial a quien realmente debe soportarla. PUNTO 5. Los grupos de sociedades en el derecho vigente a) Concepto de grupo de sociedades en la ley El artículo 4 LMV señala que “a los efectos de esta Ley, se estará a la definición del grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del C de c”. En el mismo sentido, el artículo 18 LSC señala que “a los efectos de esta Ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra algunos de los casos establecidos en el artículo 42 del C de c”. b) Los grupos de sociedades y las cuentas consolidadas La consolidación contable consiste en la obligación del grupo de sociedades de elaborar cuentas anuales e informe de gestión conjuntos (consolidados), sin perjuicio de la obligación de cada una de las sociedades integrantes de elaborar sus propias cuentas.
El artículo 42 C de c establece que existe un grupo de sociedades cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. La situación de control a la que alude la norma se presume cuando una sociedad (dominante) se encuentre respecto de otra u otras (dominadas) en alguna de las situaciones siguientes: 1- Posea la mayoría de los derechos de voto. 2- Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. 3- Pueda disponer, en virtud de acuerdo celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto. 4- Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración que estén desempeñando su cargo en el momento de formularse las cuentas consolidadas, y en los dos ejercicios anteriores (en particular se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los administradores de la sociedad dominada, sean administradores o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. c) Régimen jurídico: Distinguimos: 1- El control puede ser directo o indirecto. 2- Las sociedades que ejerzan el dominio en otra u otras sociedades que respondan a la situación anteriormente descrita deberán formular las cuentas consolidadas en los términos que la Ley establece, siempre que su situación responda a los supuestos de dominio sobre un grupo definidos por la Ley. Sin embargo, no será necesario proceder a realizar las cuentas consolidadas en determinados casos que la propia Ley establece (43 C de c), el principal de los cuales es no sobrepasar, el conjunto de las sociedades del grupo, los límites establecidos para poder formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada; habiendo por el contrario desaparecido la posibilidad que tenía la sociedad dominante de excluir de la consolidación a determinadas sociedades del grupo. 3- En las cuentas consolidadas deberá incluirse no sólo a las sociedades directamente dominadas, sino a las dominadas por éstas, o sea, también las indirectamente dominadas. 4- Las cuentas consolidadas del grupo formuladas por la sociedad dominante no exoneran a las sociedades dominadas a formular sus propias cuentas individuales. 5- Las cuentas consolidadas están integradas por el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el ECPM, el EFE y la Memoria consolidadas, que constituirán una unidad e irán firmadas por todos los administradores de la sociedad dominante, debiendo añadirse el informe de gestión consolidado (44 C de c). 6- Las cuentas consolidadas y el informe de gestión habrán de ser objeto de verificación por parte de auditores de cuentas designados por la Junta general de la dominante. 7- Las cuentas consolidadas habrán de ser aprobadas por la Junta general de la sociedad dominante, depositadas en el RM junto con el informe de gestión, y publicada dicha circunstancia en el BORME. El artículo 43 bis C de c contiene la obligación de aplicar las NIIF (normas internacionales de información financiera adoptadas en el paquete comunitario) cuando a la fecha de cierre de ejercicio alguna de las sociedades del grupo ha emitido valores admitidos a cotización en un mercado regulado por cualquier Estado miembro de la UE. En el caso de grupos en cuyo seno no existan sociedades cotizadas, por el contrario, se podrá adoptar por la aplicación de las NICNIIF o de las normas de contabilidad incluidas en el Código. También existe en la Ley de Cooperativas el concepto de grupo cooperativo. d) Los grupos de sociedades y el derecho de defensa de la competencia El grupo de sociedades puede infringir normas de otros sectores del ordenamiento positivo. Así ocurre, por ejemplo, con el Derecho de defensa de la competencia (art. 81 TUE, prohíbe los acuerdos entre empresas que restrinjan o falseen la competencia). Tanto la Comisión como el TJCE han puesto de relieve que el grupo de sociedades no satisface los requisitos necesarios para poder hablar de verdadero acuerdo entre empresas. Al menos cuando estemos ante un grupo por subordinación (no nos encontramos ante acuerdos libremente aceptados por la sociedad filial, sino ante decisiones unilaterales impuestas por una de las partes). En el caso de los grupos por coordinación, se trata de acuerdos encuadrables en lo que es la cooperación interempresarial. Aunque sí pueden eventualmente entrar en el supuesto de hecho prohibitivo cuando su objeto o efecto sea el de impedir, restringir o falsear el juego de la competencia. Los acuerdos de joint venture y el Derecho de defensa de la competencia. La Comisión ha ido perfilando una distinción sutil entre joint ventures concentrativas y cooperativas, que sigue siendo el criterio decisivo para aplicar a las joint ventures, o bien el régimen del artículo 81 TUE (para las cooperativas), o bien el régimen del control de concentraciones económicas.
En el plano comunitario, la creación de una empresa en participación (joint venture) se considerará operación de concentración siempre que dicha joint venture desempeñe de forma permanente todas las funciones de una entidad económica autónoma, sometiéndose por lo tanto al deber de notificación cuando alcancen dimensión comunitaria, tanto si son de naturaleza concentrativa como cooperativa. Grupos, abuso de posición dominante y control de las concentraciones. El grupo como tal o cualquiera de las sociedades que lo integren, quedarán sometidos a la prohibición del abuso de posición dominante.
La formación del grupo se considerada como operación de concentración, dando lugar al oportuno deber de notificación si se superan los umbrales legalmente establecidos. La Ley de Defensa de la Competencia incluye dentro de la noción de concentración, la adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas, lo que indudablemente abarca también el fenómeno de formación de grupos de sociedades. Grupos de sociedades y participaciones recíprocas. Se prevén los trasvases de capital que puedan producirse entre las sociedades del mismo grupo, porque estas operaciones pueden acabar debilitando el patrimonio de cada una de ellas. Así se comprende la prohibición o limitaciones que soporta toda sociedad de suscribir o de asumir acciones o participaciones emitidas por su sociedad dominante (134 y 140 ss LSC). Prohibición de las participaciones recíprocas superiores al 10% de la cifra del capital de las sociedades participadas que se contiene en el artículo 151 LSC, restricciones que van en principio dirigidas a sociedades que no forman un grupo. La prohibición es especialmente necesaria y comprensible si las participaciones que exceden del 10% del capital afectan a las participaciones circulares constituidas por medio de sociedades filiales (151 LSC). Si se sobrepasa este porcentaje en las participaciones recíprocas, deben reducirse en la forma y mediante las notificaciones prevista en la Ley (152 y 155 LSC). PUNTO 6. Uniones fomentadas por el ordenamiento jurídico Existen en Derecho español varios tipos de uniones de empresas o de empresarios (sociedades o no) para conseguir fine o resultados que al legislador le ha parecido oportuno fomentar. a) La agrupación de interés económico (aie) Tiene por finalidad crear, siguiendo el modelo comunitario, una figura asociativa que facilite o desarrolle la actividad económica de sus miembros o socios (personas físicas o jurídicas), sin sustituirla ni eliminarla, sino fortaleciéndola. Los socios se unen en la agrupación para desarrollar una actividad auxiliar respecto de la de cada uno de los miembros, convirtiendo aquélla en un nuevo instrumento colaborador o auxiliar, sin que posea ánimo de lucro para sí misma. Por tanto, su actividad económica será siempre auxiliar de la que desarrollen sus socios. Rasgos esenciales: 1- Los socios fundadores son sociedades (o personas físicas) que desempeñan actividades empresariales, agrícolas, artesanales o profesionales. 2- Su objeto es auxiliarles por medio de la agrupación, para el mejor desarrollo de la actividad empresarial de cada fundador, que se mantiene. 3- Su constitución se verifica mediante escritura pública otorgada por todos los fundadores, con el contenido que predetermina la Ley. 4- La escritura debe inscribirse en el RM, si bien la inscripción no despliega, a nuestro juicio, eficacia constitutiva. 5- La AIE goza de personalidad jurídica.
Poseerá un órgano deliberante o asamblea de socios y unos administradores con 6- Los acuerdos se adoptan en principio por unanimidad, salvo que la escritura haya establecido un régimen de mayoría. En todo caso, la modificación de ciertos aspectos de la escritura, así como la disolución, necesariamente habrán de adoptarse por unanimidad de todos los socios. 7- La agrupación no posee finalidad lucrativa, por lo que los beneficios y las pérdidas, si los hubiere, serán considerados como beneficios (o pérdidas) de los socios en la proporción que establezca la escritura o, en su defecto, a partes iguales. 8- Los socios responden personal y solidariamente entre sí por las deudas de la agrupación, pero siempre de forma subsidiaria, frente a terceros, a la responsabilidad de la misma (la agrupación). 9- El régimen jurídico supletoriamente aplicable a estas agrupaciones es el de la sociedad colectiva y no el de la SA. La Ley establece un régimen fiscal especial para la agrupación, que es el incentivo esencial para su constitución, con beneficios que alcanzan al impuesto sobre sociedades, transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y tráfico de empresas. b) Uniones temporales de empresas (UTE) Se trata de una relación contractual estipulada en escritura pública, sin personalidad jurídica, cuya finalidad es la colaboración entre empresas (sociedades o no) para hacer posibles la ejecución de una obra, servicio o suministro, que aisladamente cada una de ella no podrá desarrollar o desarrollaría en peores condiciones, durante el tiempo preciso y determinado en la escritura, que no podrá exceder de 25 años. Es, pues, una unión para fortalecer, asegurar o hacer posible una actividad o empresa concreta, muy frecuente en el sector de la contratación con la Administración (especialmente en el de las obras públicas). La UTE así creada poseerá un gerente único, con poderes suficientes de cada miembro, que se obliga a aportar o a realizar la parte asignada en la escritura de formalización de la UTE. La responsabilidad frente a terceros de los miembros de ésta será solidaria e ilimitada. ...

Tags:
Comprar Previsualizar