Tema 2 GOP (2017)

Resumen Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Relaciones laborales - 3º curso
Asignatura Gestión de Ocupación Pública
Año del apunte 2017
Páginas 17
Fecha de subida 09/06/2017
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Tema 2: Derechos de los funcionarios públicos. II Derechos de ejercicio colectivo I. El reconocimiento de los derechos sindicales en el ámbito de la función pública El desarrollo del sindicalismo en la función pública es uno de los hitos, si no el más importante, que han marcado la transformación sustancial del régimen jurídico de los funcionarios que se ha producido a lo largo del siglo XX.
La Constitución de 1978 reconoce con carácter general el derecho de libre sindicación, del que sólo permite exceptuar a los miembros de las Fuerzas o Institutos Armados y demás Cuerpos sometidos a disciplina militar (art. 28.1) y a los jueces magistrados y fiscales en activo (art.
127.1). Pero también permite establecer por ley peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios público (art.28.1).
Reconoce igualmente el derecho de huelga de los trabajadores, con el límite de las garantías del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad (art.28.2). Y garantiza el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios (art. 37.1).
En la actualidad todos estos derechos han quedado consolidados por el EBEP, que en su artículo 15 reconoce a todos los empleados públicos los siguientes derechos, que denomina “individuales que se ejercen de forma colectiva”: a) A la libertad sindical b) A la negociación colectiva y la participación en la determinación de las condiciones de trabajo c) Al ejercicio de la huelga, con garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad d) A planteamiento de conflictos colectivos de trabajo, de acuerdo con la legislación aplicable en cada caso.
En el Capítulo IV de su Título III, el EBEP regula algunos de estos derechos, sobre todo por lo que se refiere a los funcionarios, pues en el caso de los empleados públicos con contrato laboral se aplica la legislación labora común con muy pocos matices. Además se reconocen los derechos de representación y de participación institucional, íntimamente ligados a la actividad sindical.
II. La libertad sindical 1. El derecho de sindicación Según el artículo 28.1 CE, la libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. También comprende 1 el derecho a no afiliarse a un sindicato, a lo que nadie puede ser obligado, ni directa o indirectamente.
La Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, ha precisado el contenido de estos derechos y, los que es aquí más importante, los ha sancionado por igual a los trabajadores sujetos de una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones Públicas (art. 1.2). En términos generales, pues los funcionarios públicos tienen los mismos derechos de libre sindicación que los demás trabajadores por cuenta ajena.
La Ley exceptúa solamente del ejercicio de este derecho, conforme a la Constitución, a los miembros de las Fuerzas Armadas y de los Institutos armados de carácter militar (art. 1.3), así como a los jueces, magistrados y fiscales mientras pertenezcan en activo (art.1.4). De estos colectivos, la exclusión del personal militar no ha planteado hasta ahora problemas jurídicos de consideración.
Por lo que se refiere a los jueces, magistrados y fiscales en activo, su carencia de libertad sindical no es incompatible tampoco con la posibilidad de constituir asociaciones profesionales, reconocida en el propio artículo 127.1 CE. Estas asociaciones sólo pueden tener como fin la defensa la defensa de los intereses profesionales de sus miembros y la realización de actividades al servicio de la Justicia, no pueden tener vinculaciones con partidos políticos y sindicatos y han de tener ámbito nacional. Ningún juez o magistrado puede ser obligado a afiliarse a ellas ni puede pertenecer a más de una de ellas.
Por otra parte, la Ley Orgánica de Libertad Sindical admite peculiaridades del derecho de sindicación de los miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad que no tengan carácter militar, “dado el carácter armado y la organización jerarquizada de estos Institutos”, remitiéndose a su legislación específica.
Los miembros de este Cuerpo pueden constituir organizaciones sindicales de ámbito nacional para la defensa de sus intereses profesionales, afiliarse a las mismas y participar en ellas. Pero no pueden afiliarse a organizaciones que no estén formadas exclusivamente por miembros del propio Cuerpo y estas organizaciones no pueden federarse o confederarse con otras que, a su vez, no estén integradas exclusivamente por miembros del referido Cuerpo.
Sí pueden formar parte de organizaciones internacionales de mismo carácter. Tales restricciones no se imponen en la citada Ley Orgánica a los miembros de las policías locales y de las CCAA.
La Ley Orgánica de Libertad Sindical concreta el contenido de la libertad sindical diferenciando el derecho a fundar sindicatos sin autorización previa y a suspenderlos o a extinguirlos por procedimiento democráticos, el derecho individual a afiliarse al sindicato de su elección, con la sola condición de observar sus estatutos, a separarse libremente de él y a no ser obligado a afiliarse, el derecho a la actividad sindical (art.2.1). También recoge el derecho de las organizaciones sindicales a redactar sus estatutos y reglamentos, autoorganizarse y formular sus programas, a constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales y a afiliarse a ellas y retirarse de ellas.
2 2. La actividad sindical y el derecho de reunión Según el artículo 8.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, los trabajadores – incluidos los funcionarios- afiliados a un sindicato tienen el derecho a constituir secciones sindicales en su empresa o centro de trabajo, de conformidad con lo establecido en los estatutos del sindicato, a celebrar reuniones, recaudar cuotas y distribuir información sindical fuera de las horas de trabajo y sin perturbar a la actividad normal en la empresa y a recibir información que les remita el sindicato.
Según el EBEP, están legitimados para convocar las reuniones las organizaciones sindicales directamente, o a través de los delegados sindicales, los delegados de personal, las juntas de personal, los comités de empresa y un número de empleados públicos no inferior al 40% del colectivo convocado (art. 46.1).
Las reuniones en el centro de trabajo se autorizarán fuera de las horas de trabajo, salvo acuerdo entre el órgano competente en materia de personal y quienes estén legitimados para convocarlas.
3. Representación del personal Según el artículo 31 EBEP, por representación hay que entender a estos efectos “la facultad de elegir representantes y constituir órganos unitarios a través de los cuales se instrumente la interlocución entre las Administraciones Públicas y sus empleados”. Esta representación no debe de confundirse con la representatividad de las organizaciones sindicales regulada en los artículos 6 y 7 LOLS a los efectos oportunos, entre ellos el de tomar parte en la negociación colectiva.
Órganos específicos de representación de los funcionarios son los delegados de personal y las juntas de personal (art. 39.1 EBEP). Los delegados existen en las unidades electorales de las Administraciones Públicas que tengan menos de 50 funcionarios y al menos 6 (art. 39.2). Las juntas se constituyen en unidades electorales con un censo mínimo de 50 funcionarios (art.
39.3). Las leyes del Estado y de las CCAA deben regular cuáles son las unidades electorales, aunque los órganos de gobierno de cada Administración (incluidas las locales, pues) pueden modificar o establecer unidades electorales en razón de los colectivos afectados, adecuando su estructura a los ámbitos de la negociación colectiva (art. 39.4).
El EBEP regula asimismo el número de miembros de las juntas de personal, entre 5 y 75, dependiendo del número de funcionarios de la unidad electoral, y la elección de su presidente y secretario, así como la elaboración y aprobación de su propio reglamento, que no puede ser contrario a la legislación vigente, como es obvio (art. 39.5 y 6).
Por lo que se refiere a las elecciones a delegados y juntas de personal, el EBEP se limita a regular su promoción (art. 43) y los criterios generales del procedimiento electoral (art. 44) , que ahora deben ser desarrollados reglamentariamente.
3 Las elecciones pueden ser promovidas por los sindicatos más representativos a nivel estatal y, si la unidad electoral está ubicada en el ámbito geográfico de una CCAA, también por los sindicatos más representativos a nivel de la misma. Asimismo, por otros sindicatos que haya obtenido el 10% de los representantes en el conjunto de las Administraciones Públicas o en la unidad electoral de que se trate. Finalmente, también pueden promover las elecciones los funcionarios de la unidad electoral, por acuerdo mayoritario.
La elección debe realizarse mediante sufragio personal, directo, libre y secreto que podrá emitirse por correo o medio telemáticos. Son electores y elegibles los funcionarios en servicio activo, salvo que ocupen cargos cuyo nombramiento se efectúe por real decreto o decreto autonómico (o de Ceuta y Melilla). Pueden presentar candidaturas las organizaciones sindicales o coaliciones de estás y también grupos de electores de la misma unidad, siempre que su número sea al menos el triple de los miembros a elegir.
Las juntas de personal se eligen mediante listas cerradas y un sistema proporcional corregido y los delegados de personal mediante listas abiertas y sistema mayoritario. Órganos electorales son las mesas electorales y las oficinas públicas permanentes para el cómputo y certificación de resultados que regula el Derecho Laboral.
En fin, las reclamaciones en esta materia electoral se resuelven por vía arbitral, salvo las que se dirijan contra la denegación de actas electorales, que se puedan plantear directamente ante la Jurisdicción Social (al igual que la impugnación de los laudos arbitrales, en su caso).
Las facultades que el EBEP (art. 40.1) atribute a los delegados y juntas de personal, pueden sistematizarse como sigue:     Funciones de información: Por un lado, recibirla sobre la política de personal de la Administración de que se trate y sobre los datos referentes a la evolución de las retribuciones, evolución probable del empleo y programas de mejora del rendimiento.
También específicamente, ser informados sobre las sanciones impuestas por faltas muy graves.
Funciones de informe y audiencia, sobre el traslado total o parcial de instalaciones e implantación o revisión de sistemas de organización y métodos de trabajo, a solicitud de la Administración, sobre el establecimiento de la jornada laboral y horario de trabajo, régimen de vacaciones y permisos.
Funciones de vigilancia: Sobre cumplimiento de las normas relativas a las condiciones de trabajo, prevención de riesgos laborales, SS y empleo ejerciendo en su caso las acciones legales oportunidad ante los organismos competentes.
Funciones de colaboración con la Administración, para establecer medidas que procuren el mantenimiento e incremento de la productividad.
En todo lo relativo al ámbito de sus funciones, las juntas de personal, colegiadamente y por decisión mayoritaria de sus miembros (mayoría simple, a falta de otra precisión), y los delegados de personal mancomunadamente, están legitimados para iniciar como interesados los correspondientes procedimientos administrativos, así como para ejercitar acciones en vía administrativa y judicial (art. 40.2 EBEP).
4 El mandato de los delegados y miembros de las juntas de personal es de 4 años y se entiende prorrogado si a su término no se han promovido nuevas elecciones, pudiendo ser reelegidos sin límite ninguno, aunque los representantes con mandato prorrogado no se contabilizan para medir la representatividad de los sindicatos (art. 42 EBEP). Su condición les otorga un status especia, compuesto de ciertos derechos y deberes específicos.
Los primeros (art. 41.1 EBEP) se traducen en la libertad de acceso y circulación por las dependencias de su unidad electoral, sin entorpecer el normal funcionamiento de la Administración, en horario de trabajo y salvo en zonas reservadas;     En la libre distribución de publicaciones profesionales y sindicales En el derecho de audiencia en los expedientes disciplinarios contra los miembros de la junta o contra un delegado (durante el tiempo de su mandato y el año posterior) En un crédito de horas mensuales retribuidas (hasta 40, según el número de funcionarios de la unidad electoral) para tareas sindicales dentro de la jornada de trabajo y retribuidas como trabajo efectivo, quienes resultan así “liberados” del servicio activo.
En el derecho a no ser trasladado ni sancionado por causa relacionada con su mandato representativo durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente (salvo si su mandato se extingue por revocación o dimisión. En caso de traslado o cese, corresponde a la Administración empleadora probar que la medida no obedece a motivos atentatorios contra la libertad sindical.
Por lo que se refiere en particular a los créditos horarios acumulables para tareas sindicales, ha sido muy frecuente en muchas Administraciones aumentar progresivamente su número a través de la negociación colectiva, hasta el punto de desembocar en una situación abusiva de privilegio.
Por lo demás, los miembros de las juntas y delegados de personal tienen derecho a no ser discriminados en su promoción económica o profesional por razón del desempeño de su representación (art. 40.2 EBEP)Entre sus deberes se cuenta el de observar sigilo profesional en los asuntos en que la Administración señale expresamente el carácter reservado, aún después de expirar su mandato, y a no utilizar ningún documento de ésta o para fines distintos de los que motivaron la entrega (art. 41.3 EBEP), ya que la condición de delegado sindical no justifica la divulgación de información confidencial.
4. Derecho de participación institucional Se reconoce este derecho en el artículo 31 EBEP, que lo define como el derecho “a participar, a través de las organizaciones sindicales, en los órganos de control y seguimiento de las entidades u organismo que legamente se determine”.
Pues se trata de un derecho que atañe e interesa más bien a los sindicatos como organizaciones que a los propios empleados públicos. A través de él los sindicatos se integran en la organización en la organización administrativa en virtud de criterio generales de representación de intereses o neocorporativa 5 El derecho contemplado adolece, en cualquier caso, de una enorme indeterminación en el texto de la Ley, pues su concreción depende de que otras normas señalen los órganos de participación en los que tengan asiento miembros designados por los sindicatos. En la actualidad existen muchos de ellos, la mayoría de naturaleza consultiva, en todas las Administraciones, aunque ahora el EBEP hace más bien referencia a órganos de control y seguimiento.
Ahora bien, no puede apelarse a este derecho de participación institucional para exigir la presencia de representantes sindicales en órganos que no sean de seguimiento y control, y menos aún en aquellos en que está vedada legalmente por el tipo de funciones que ejercen y la garantía de imparcialidad que requieren, como son los órganos de selección de personal. En estos y otros órganos administrativos cualquier asomo de representación de intereses está fuera de lugar.
III. Derecho a la huelga Menor claridad y detalle presenta la regulación del derecho de huelga de los funcionarios.
Tanta que puede decirse que apenas hay en el ordenamiento vigente referencias expresas a él, aparte de reconocimiento del derecho que hoy contiene el artículo 15 c) EBEP y algunas consecuencias de su ejercicio retributivas o disciplinarias, reguladas en esa misma Ley [30.2 y 95. l) y m)].
Hoy en día la cuestión está clara por lo que se refiere a los funcionarios civiles, inclusive para los que desarrollan su función en los establecimientos militares, a los que es aplicable por completo el EBEP. En cambio carecen del derecho de huelga el personal militar y los miembros de todas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, incluidas las Policías autonómicas y locales, a quienes se prohíbe también expresamente realizar acciones sustitutivas (de la huelga) o concertadas con el fin de alterar el normal funcionamiento de los servicios.
Nadie dice, en cambio, la legislación aplicable a los jueces, magistrados y fiscales. Parece lógico pensar, que puesto que carecen de libertad sindical (aunque no del derecho de asociación profesional), se les puede exceptuar asimismo del ejercicio del derecho de huelga, dada la relación de instrumentalizad que existe normalmente entre uno y otro derecho.
No obstante y pese a algunas acciones reivindicativas llevadas a cabo de facto por jueves y magistrado, en nuestra opinión el derecho de huelga no es atribuible a éstos, pues encarnan un Poder del Estado y ejercen una función pública esencial e insustituible, sin la cual el Estado y la misma sociedad entrarían en una profunda crisis.
Aunque no esté regulado específicamente, el derecho de huelga de los funcionarios – y ahora volvemos a tratarlo en general- no es un derecho ilimitado. A falta de regulación especial más allá de los escasos preceptos transcritos, la doctrina y la jurisprudencia convienen en estimar que les es de aplicación, con las adaptaciones necesarias, la regulación contenida para “el ámbito de las relaciones laborales”.
Del acuerdo de huelga, por los trabajadores o sus representantes, debe darse preaviso a la Administración afectada, con diez de antelación si la huelga afecta a empresas encargadas de la prestación de un servicio público, lo que es de esencia tratándose de la Administración 6 Pública. A la huelga debe darse la publicidad necesaria para que sea conocida por los usuarios (art.4).
El incumplimiento de la obligación de atender los servicios esenciales en caso de huelga se considera falta disciplinaria muy grave [art. 95.3 m) EBEP]. También lo es la participación en huelgas por aquellos grupos de funcionarios que excepcionalmente las tiene prohibidas, de acuerdo con su legislación específica. Más aún, constituye un delito de autoridades y funcionarios promover, dirigir u organizar “el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público”, así como tomar parte en “el abandono colectivo manifiestamente ilegal de un servicio público esencial y con grave perjuicio de éste o de la comunidad” (delito de abandono de destino).
Por último, recordemos que, en lo se refiere a la deducción de haberes en caso de huelga, por tratarse de una situación de “suspensión de la relación de empleo”, la jurisprudencia considera que la deducción afecta tanto a las retribuciones básicas como a las complementarias e incluso a las indirectas resultantes de la paga extraordinaria y el descanso semanal, pero no así a las vacaciones anuales y fiestas laborables.
En consecuencia, el cálculo de la deducción debe efectuarse dividiendo el total de las retribuciones anuales por el número total de horas de trabajo que el funcionario venía obligado a prestar, añadiendo a este divisor las horas correspondientes al período anual de vacaciones y a las fiestas laborables.
IV. Conflictos colectivos de trabajo y solución extrajudicial Distinto de la huelga es el derecho a plantear conflictos colectivos de trabajo. El EBEP lo reconoce en el artículo 15 d) a los empleados públicos en general, aunque remitiéndose a la legislación aplicable en cada caso.
No obstante, el EBEP regula ahora en su artículo 45 la posibilidad de establecer un sistema de solución extrajudicial de conflictos colectivos para los funcionarios públicos. Dicho sistema no se crea directamente por el EBEP, que remite para ello a un eventual acuerdo entre las AP y las organizaciones sindicales representativas. Aunque no se aclara del todo, la referencia a aquellas Administraciones, en plural, deja entender que debería tratarse de un Acuerdo General adoptado en la Mesa General de Negociación de las AP, con presencia de todas ellas o de su representación (art. 36.1 EBEP), sin perjuicio de que pueda desarrollarse en ámbito más limitados.
Por conflictos colectivos entienden el artículo 45.2 los derivados de la negociación, aplicación e interpretación de los Pactos y Acuerdos adoptados en la negociación colectiva de los funcionarios públicos, excepto cuando se trate de materias en que exista reserva de ley.
Los sistemas a establecer pueden consistir en procedimientos de mediación y arbitraje (art.
45.3). La mediación será obligatoria cuando lo solicite una de las partes y, como en toda mediación, las propuestas de solución que ofrezcan el mediador o mediadores podrán ser libremente aceptadas o rechazas por aquéllas. En cambio, en caso arbitraje, las partes acuerdan voluntariamente encomendar a un tercero la resolución del conflicto planteado, comprometiéndose de antemano a aceptar el contenido de su laudo o decisión. Por ello, en la 7 práctica, el arbitraje es un procedimiento muy excepcional cuando una de las partes es AP, que, en último término, siempre tiene la posibilidad de resolver unilateralmente la controversia, aunque bajo el posterior control judicial.
Los acuerdos que se logren por la vía de la mediación o el arbitraje, caos de establecer efectivamente, tendrán la misma eficacia jurídica de los pactos y acuerdos alcanzados en la negociación colectiva para los funcionarios públicos, siempre que quienes suscriban el acuerdo tras la mediación o el compromiso arbitral tuvieren legitimación para la negociación colectiva en el ámbito del conflicto planteado.
Dichos acuerdos son susceptibles de impugnación judicial (ante la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, para tratarse del régimen de función pública). Y, especialmente, lo será el laudo o resolución arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto, que la resolución verse sobre puntos no sometidos al arbitraje o, más en general, que sea contradictoria con la legalidad vigente (art. 45.4 EBEP).
Los procedimientos de mediación y arbitraje deberán ser regulados reglamentariamente en su caso, previo acuerdo con las organizaciones sindicales representativas (art.45.5).
V. Derecho de participación en la determinación de las condiciones de trabajo La asociación sindical de cualquier colectivo profesional tiene como fin mejorar sus condiciones de trabajo. De ahí que guarde una estrecha relación con el derecho de sindicación, también en el ámbito de la función pública, la apertura de cauces legales mediante los que los sindicatos y otras asociaciones profesionales puedan participar en la determinación de sus condiciones de empleo y, en su caso, negociarlas.
De hecho, la participación en esta materia existe desde hace mucho tiempo, si por participación entendemos que los representantes de los funcionarios sean oídos y puedan influir en las decisiones que al respecto se adopten. En realidad, difícilmente puede la organización administrativa regular el régimen de la función pública sin tener en cuenta la opinión de los funcionarios.
La participación significa simplemente reconocer la capacidad de los interesados, pro sí o por medio de sus representantes, de influir en la decisión administrativa a través de algún cauce establecido en la fase elaboración de la decisión. La participación puede ser procedimental u orgánica, según la voluntad de quienes participan se pueda expresar mediante su intervención en un procedimiento o a través de su presencia en un órgano administrativo ad hoc. En cualquier caso, se manifiesta mediante la expresión de opiniones, propuestas, sugerencias, consultas o informes y, en el ámbito que ahora nos interesa, no alcanza a otorgar un poder de codecisión a quienes participan. Esta forma de relación entre la Administración y los funcionarios a su servicio y, especialmente, con los sindicatos y asociaciones de funcionarios se ha desarrollado desde hace tiempo en la mayor parte de los Estados democráticos, con mayor o menos fluidez y eficacia según los casos. Así, mientras en algunos constituye un mero trámite del procedimiento de decisión, que la Administración practica sin mucha convicción y con escasos resultados, en otros ha dado lugar a un modelo de diálogo y de discusión muy fructífero sobre la regulación del empleo público.
8 En la legislación vigente, la participación a que nos referimos tiene lugar, por ejemplo, a través de los Consejos Superiores de la Función Pública que aún existen en las CCAA, una vez suprimido el órgano equivalente estatal por el EBEP. Pero es obvio que este tipo de órganos ha perdido buena parte de su funcionalidad desde el momento en que se ha generalizado el sistema de negociación colectiva de los funcionarios.
De todas formas, no es ésa la única forma de participación prevista en la legislación vigente.
Por un lado, hay que tener en cuenta la que llevan a cabo los delegados de personal y juntas de personal, mediante los informes, audiencias y otras fórmulas previstas en el artículo 40 EBEP, ya examinado.
VI. La negociación colectiva de los funcionarios 1. Configuración legal y consolidación del derecho a la negociación colectiva Cuestión distinta es la que tiene que ver con la negociación colectiva. Su introducción en el empleo público ha sido consecuencia de la paulatina extensión a este ámbito de un modelo de relaciones que tiene su origen en la empresa privada. La negociación, en puridad, es decir, en el sistema de relaciones laborales, significa la autorregulación de las condiciones de empleo por el acuerdo de las partes, adoptado en virtud de su autonomía colectiva y formalizado en un convenio colectivo.
Durante mucho tiempo se consideró que este modo de regular las condiciones de trabajo y productividad era totalmente incompatible con el régimen jurídico del funcionar público. Y, ciertamente, lo es con la versión más tradicional de la naturaleza estatuaria de estas relaciones, que exige su regulación unilateral por el Estado, a través de leyes y reglamentos.
Por eso, la introducción de la negociación colectiva en la función pública parece inconstitucional a aquellos que consideran que nuestra Constitución ha confirmado (y congelado) el régimen estatuario clásico.
Pero ocurre que en el siglo XXI es difícil sostener esa concepción teórica en toda su pureza, pues, como hemos ido viendo en distintos momentos, con el tiempo se han ido difuminando los presupuestos sociales, culturales y jurídicos en que se apoyaba. El mero hecho de que en el empleo público existan colectivos profesionales sometidos a vínculos e empleo – colectivos que muchas veces desempeñan funciones idénticas o similares a las que en la misma u otra Administración realizan funcionarios públicos –denota el profundo cambio, seguramente irreversible, que se ha producido en nuestro tiempo. Es más, la constatación de esta realidad, junto a la consideración prioritaria del funcionario como un empleado público, sin perjuicio de las peculiaridades de su régimen jurídico, han llevado a otros a tender que la Constitución vigente, en su artículo 37, ampara también a la negociación colectiva de los funcionarios, al igual que del resto de los trabajadores a que se refiere. Para quienes sostienen esta tesis, el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios sería una consecuencia directa de su derecho a la sindicación, dado que la negociación, como la huelga, son manifestación inescindibles de la actividad sindical.
Ello no obstante, lo cierto es que la Constitución, deudora, al fin y al cabo, del momento histórico en que se elaboró, no quiso extender expresamente el derecho de negociación 9 colectiva a los funcionarios. Realmente es difícil considerar que la referencia a la negociación entre trabajadores y empresarios que contiene el artículo 37 incluye la negociación entre funcionarios y Administración, pues, se admita o no que el funcionario es un trabajador a estos efectos (en sentido forma, pues), son obvias las diferencias de naturaleza jurídica entre la AP y la empresa privada.
En consecuencia, como hoy entiende la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, el derecho de negociación colectiva en la función pública es un derecho de configuración legal, aunque guarde una estrecha relación con los derechos sindicales, tanta que los sindicatos pueden acudir a las vías de amparo judicial y constitucional para defender ese derecho, ex artículo 28.1 CE, si la regulación legal de la negociación colectiva resulta infringida.
Pero aquel derecho sólo puede ejercerse en los términos, con los límites y con los efectos que la Ley establece. Estas condiciones son en buena medida diferentes de las que rigen la negociación colectiva en el Derecho en buena medida diferentes de las que rigen la negociación colectiva en el Derecho del trabajo y no es lícito, jurídicamente hablando, trasplantar automáticamente los conceptos, reglas y principios en que se funda esta última a aquélla. Así se deduce del artículo 31.5 EBEP, según el cual el ejercicio del derecho de negociación colectiva de los funcionarios públicos, como sus demás derechos colectivos “se garantiza y se lleva a cabo a través de los órganos y sistemas específicos regulados en el presente capítulo”.
Conviene apuntar, antes de examinarlo, que el EBEP regula estrictamente el derecho de negociación colectiva de los funcionarios públicos, puesto que el de los empleados con contrato laboral se regula por el Derecho del trabajo (art. 32 EBEP). Dicho sea sin perjuicio de la negociación conjunta de todas aquellas materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario y laboral, en los términos que veremos (art. 36.3 y 38.8 EBEP). Además debe tenerse en cuenta que algunos grupos de funcionarios públicos (militares, Policía Nacional y Guarda Civil, jueves, magistrados y fiscales) no tiene reconocido legalmente ese derecho, que se sustituye en su caso por formas de participación o consulta que ya hemos mencionado.
2. Significado y principios de la negociación colectiva de los funcionarios A) Las peculiaridades de este sistema de negociación colectiva Como establece el artículo 31.2 EBEP, por negociación colectiva se entiende el derecho a negociar la determinación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos.
Sin embargo, la negociación colectiva de los funcionarios no tiene la misma naturaleza ni el mismo alcance que la establecida en el Derecho de trabajo para el personal laboral. Inclusive la de los empleados públicos con contrato laboral está sometida a límites de los que carece la negociación en el sector privado, ya que no puede llevar a acordar incrementos salariales superiores a los que fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado (arts. 21.2 y 27 EBEP), siendo ilícitos e inaplicables los convenios colectivos que vulneren ese límite.
Las más importantes guardan relación con el principio de sometimiento pleno de la Administración a la ley y al Derecho (art. 103.1 CE), que impide a las Administraciones Públicas 10 sobrepasar los límites de la ley en todo proceso de negociación. En efecto, la Administración no es libre para negociar modificaciones de las condiciones de empleo, sino que está limitada a priori y a posteriori por lo que el legislador, es decir, los órganos representativos de la voluntad popular, puedan decidir. Además, influye la necesidad de salvaguardar la eficacia de la Administración y la regularidad de los servicios públicos, esto es, de los fines de interés público, que están por encima de los intereses individuales o colectivos de los funcionarios públicos. En fin, la Administración está vinculada también por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso y la carrera de los funcionarios, y por la obligación de servir con objetividad los intereses generales, de manera que no podría negociar en ningún caso ventajas para sus empleados –o para algunos de ellos- que infrinjan o menoscaben estos principios.
Este tipo de consideraciones conducen al legislador a reservar a la Administración ciertas facultades de naturaleza propiamente pública de las que carece un empresario privado a la hora de negociar y, entre ellas, la de establecer unilateralmente las condiciones de trabajo en los casos en que la negociación fracase (art. 38.7 EBEP).
De hecho, a partir del año 2010m y para hacer frente a las consecuencias de la crisis económica, se han empezado a regular con detalle en normas con rango de ley –muchas de ellas decretos-leyes- aspectos esenciales de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, como los relativos a límites retributivos estrictos, horario mínimo, permisos y licencias, créditos horarios para actividades sindicales y otros. Y con frecuencia las normas legales aprobadas dejan sin validez y eficacia los pactos y acuerdos previos en contrario. Sin necesidad de cambiar la regulación general del EBEP, la práctica de la negociación colectiva en la función pública ha quedado sustancialmente alterada a la baja en virtud de todo ello.
B) Principios de la negociación A este orden de ideas responde que el EBEP enuncie, ante todo, una serie de principios de la negociación colectiva de los funcionarios (art. 33.1), conforme a los cuales debe ser interpretada toda su regulación de la materia.
 Principio de legalidad: Es el primero de los principios que el EBEP enumera, en coherencia con lo dispuesto por el artículo 103.1 CE. Por lo que ahora importa y en este contexto, no sólo significa que el ejercicio del derecho de negociación colectiva debe, como señala el artículo 31.7 del propio EBEP, “respetar en todo caso el contenido del presente Estatuto y las leyes de desarrollo previstas en el mismo”, sino además que los pactos y acuerdos que se adopten en virtud de la negociación colectiva no pueden vulnerar ni desconocer en ningún caso lo dispuesto por las leyes.
Es posible, ciertamente, que mediante el acuerdo correspondiente el Gobierno asuma el compromiso de ejercer la iniciativa legislativa sobre alguna materia objeto de la negociación.
Pero, como es obvio, este tipo de acuerdo no puede tener de por sí eficacia normativa, pues sólo compromete a elaborar un proyecto de ley, en su caso con un determinado contenido y en un plazo concreto, tal como ahora reconoce expresamente el artículo 38 e) EBEP. Sin embargo, los acuerdos negociados no vinculan al legislador, que puede rechazar o modificar el 11 proyecto de ley en cuestión, en cuyo caso deberá renegociarse el Acuerdo, si lo pide al menos la mayoría de una de las partes.
El principio de legalidad implica también que los pactos y acuerdos deben respetar igualmente el resto del ordenamiento jurídico. Quiere decirse que no pueden vulnerar los principios generales del derecho y, entre ellos, el de jerarquía normativa. Tampoco pueden vulnerar lo establecido en el Derecho comunitario europeo. Ahora bien, como diremos, dichos pactos y acuerdos pueden sustituir lo establecido en normas reglamentarias, siempre que se firmen o aprueben por el órgano con competencia para modificar la norma correspondiente.
 Principio de cobertura presupuestaria. Este principio se deduce del artículo 134.2 CE y ha sido recogido también expresamente en el artículo 33.1 EBEP. Significa que las previsiones presupuestarias constituyen un límite infranqueable para la negociación.
Como se deducen de las sucesivas LPGE y ahora del artículo 21.2 EBEP, lo pactado en contrario es nulo y no será de aplicación. Regla ésta que atañe y debe ser cumplida por todas las Administraciones Públicas sin excepción.
No sólo es posible sino incluso obligatorio [art. 37.1 k) EBEP] negociar el incremento de las retribuciones que proceda incluir en el Proyecto de LGPE de cada año, tanto en el ámbito del Estado como en el de las CCAA, así como en el proyecto de presupuestos de cada Corporación Local, que se somete a la aprobación del Pleno. Si el correspondiente acuerdo se formaliza mediante la aprobación expresa del órgano de Gobierno competente, lo normal será que lo negociado se recoja en las normas presupuestas.
En algunas LPGE se ha venido estableciendo, en garantía del principio de que tratamos, la necesidad de informes previos del Ministerio de Hacienda para la aprobación o ratificación de Acuerdos negociados y convenios colectivos. En realidad, la fiscalización de los acuerdos y convenios para controlar que se ajustan a los límites presupuestarios es una medida necesaria y, aunque no figura expresamente en el texto del EBEP, debería realizarse siempre por los órganos y funcionarios habilitados para el control previo de la legalidad del gasto público.
 Principio de obligatoriedad de la negociación. El artículo 33.1 EBEP recoge también este principio, que hay que poner en relación con el artículo 37.1, donde dispone que “serán objeto de negociación” las materias que relaciona. Quiere esto decir que las AP están obligadas a negociar con los sindicatos legitimados todas esas materias. Sin embargo, el EBEP no impone una fecha para la negociación ni las materias que deben ser objeto de ella en cada momento, remitiéndose al acuerdo de las partes o, en su defecto, al plazo máximo de un mes desde que lo solicite por mayoría alguna de las partes legitimadas, salvo causa impeditiva (art. 34.6). La negociación puede ser anual y así se deduce del artículo 38.11, según el cual los los pactos y acuerdos se prorrogarán de año en año si no media denuncia expresa de una de las partes. Más aún, lo lógico es que la negociación específica que atañe a los incrementos salariales tenga esa periodicidad, en coherencia con la anualidad del Presupuesto (art 134.2 CE). Pero la negociación no tiene por qué versar todos los años sobre todas las materias a las que debe extenderse, según el artículo 37.1 EBEP.
12 La regulación unilateral de las condiciones de trabajo de los funcionarios sin el preceptivo intento de negociación en esas materias determina la nulidad de la norma reguladora por defecto esencial del procedimiento.
Tampoco quiere decirse que todos los pactos y acuerdos hayan de tener una vigencia anual, pues el artículo 38.4 y 12 EBEP se remite a lo que ellos mismos dispongan sobre su ámbito su ámbito temporal y su vigencia. En la práctica es habitual la firma de pactos y acuerdos con una duración de varios años.
 Principio de buena fe negocial. Esencial en todo negocio bilateral y en particular para la negociación colectiva. Este principio ha sido recogido también por el artículo 33.1 EBEP. En virtud de este principio, las partes deben proporcionarse recíprocamente la información necesaria que le sea solicitada para facilitar el desarrollo de la negociación (art. 34.7). También obliga a las partes, como indicó el Informe de la Comisión de expertos, a “asumir discusiones significativas, sin otras restricciones que las establecidas legalmente” y a observar criterios de lealtad y colaboración en la convocatoria de las Mesas y en la fijación de posiciones, así como a esforzarse recíprocamente por llegar a un acuerdo, manteniendo la coherencia de las propias posiciones y justificando la negativa a aceptar las ajenas.
Obliga a evitar acciones violentas o intimidatorias que puedan afectar a la negociación o perseguir un determinado resultado de la misma. Más aún, los sindicatos deben comprometerse a no plantear ni secundar, durante la vigencia de un acuerdo, reivindicaciones sobre cuestiones pactadas y cumplidas por la Administración.
   Principios de publicidad y transparencia. Conforme al principio de publicidad, los pactos celebrados y los acuerdos, una vez ratificados, han de remitirse a la oficina pública que cada Administración competente determine y publicarse en el boletín o diario oficial correspondiente (art. 38.6 EBEP). Conforme al de trasparencia, que el EBEP recoge también en el artículo 33.1, los términos de lo pactado deben ser claros y accesibles a cualquier interesado, sin que puedan estipularse lícitamente cláusulas secretas o reservadas de ningún tipo.
Principio de representatividad sindical. La negociación colectiva en la función pública corresponde a los sindicatos más representativos en este ámbito, de conformidad con lo establecido en el EBEP y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical, en los términos que en seguida examinaremos.
Principio de competencia. Por parte de la Administración, los pactos y acuerdos deben ser firmados o aprobados por el órgano competente sobre la materia objeto de aquéllos, sin que puedan implicar alteración de las reglas de competencia (art. 38.2 y 3 EBEP.
3. Legitimación para negociar y composición de las mesas Según el artículo 33.1 EBEP, la negociación “se efectuará mediante el ejercicio de la capacidad representativa reconocida a las organizaciones sindicales. Como precisa ese mismo artículo en su segundo párrafo, estarán legitimados para estar presentes en las Mesas de Negociación tanto las organizaciones más representativas en el ámbito del Estado y de la CCAA como los 13 sindicatos que hayan obtenido el 10% o más de lo representantes en las elecciones para delegados y juntas de personal en las unidades electorales correspondientes al ámbito específico de casa Mesa. La exclusión de la negociación de, al menos, uno de los sindicatos que tienen derecho a tomar parte en la Mesa constituye vulneración de la libertad sindical y vicia de nulidad no solo el acuerdo sino también la norma reglamentaria que lo ratifica o en la que se recoge su contenido.
Ahora bien, no tiene legitimación para negociar los sindicatos distintos de los mencionados ni las juntas de personal, pues, a diferencia de la regulación del Derecho del trabajo, en el ámbito de la función pública, el derecho a la negociación colectiva es de muy intensa configuración legal no puede ser alterada por la voluntad de las partes. Los sindicatos más representativos según la ley monopolizan así el derecho a la negociación, incluso si su representatividad en un ámbito determinado es menor que la de otros sindicatos o de asociaciones profesionales que no tiene carácter sindical en sentido estricto.
Sin embargo, las Mesas de Negociación, cualquiera que sea su ámbito, sólo quedan válidamente constituidas cuando, además de la representación de la Administración, los miembros designados por la organizaciones sindicales legitimadas representan, como mínimo, la mayoría absoluta de los miembros de los órganos unitarios de representación – delegados y juntas de personal- del ámbito de que se trate (art. 35.1).
Por parte de la Administración, la Ley se refiere, sin especificar, a los representantes de la Administración correspondiente, que lógicamente habrán de ser designados por los órganos competentes por razón de la materia, según se trate de Mesas Generales o Sectoriales y de ámbitos descentralizados o parciales de negociación, y deberán seguir sus instrucciones. Tales representantes, al igual que los de la parte social, pueden contar con asesores, con voz pero sin voto (art. 35.3), Ello no obstante, las AP pueden encargar el desarrollo de la actividad a órganos especializados, de naturaleza estrictamente técnica, que ostente la representación de aquéllas ante la parte social, ateniéndose a las instrucciones previas que les dirijan y sin perjuicio de la ratificación de los acuerdos que se alcancen por los órganos de gobierno o administrativos competentes (33.2 EBEP).
El EBEP también reconoce legitimación negocia a las asociaciones de municipios y a entidades locales de ámbito supramunicipal (mancomunidades, comarcas, etc., incluso las Diputaciones Provinciales), que podrán negociar en nombre de los municipios asociados o agrupados en unas y otras (art 34.2).
En fin, dentro del territorio de cada CCAA, cualquier Administración o entidad pública puede adherirse a los acuerdos alcanzados por otra o por una entidad supramunicipal o asociación de municipios.
La composición numérica de cada Mesa debe establecerse por las normas de desarrollo del EBEP, sin que pueda superar el número de 15 miembros por cada parte (art. 35.4) 4. Estructura de la negociación 14 El artículo 34.1 EBEP prevé la constitución de una Mesa General de Negociación en el ámbito de la Administración General del Estado, así como en cada una de las CCAA, Ciudades de Ceuta y Melilla y entidades locales, con competencia para la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios del ámbito correspondiente. La competencia de estas Mesas Generales es la negociación de las condiciones de trabajo comunes a los funcionarios de su ámbito (art. 34.3).
También prevé la constitución de Mesas Sectoriales, por acuerdo de las Generales, en atención a las peculiaridades o condiciones específicas de trabajo en determinados ámbitos (art. 34.4).
Esas Mesas Sectoriales negocian sobre materias que no hayan sido objeto de decisión por las Mesas Generales o que éstas les deleguen o reenvíen (art. 34.5).
Además el EBEP establece una Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, en plural. En esta Mesa tendrían una representación unitaria todas las Administraciones, representación presidida por la Administración General del Estado y que comporten también las CCAA, las Ciudades de Ceuta y Melilla y la Federación Española de Municipios y Provincias, aunque en función de las materias a negociar. La representación sindical correspondería a las organizaciones más representativas a nivel estatal y de CCAA y se distribuiría en función de los resultados de las elecciones sindicales en el conjunto de las AP. En esta gran Mesa conjunta serían objeto de negociación aquéllas de entre las negociables que deban ser reguladas con norma estatal de carácter básico y, específicamente, el incremento global de las retribuciones de todo el personal a servicio de las AP que corresponda incluir en el Proyecto de LPGE.
La intención de esta Mesa es configurar un ámbito de negociación en el que todas la Administraciones actúen coordinadamente, a la manera de una “gran patronal” del sector público, con el fin de crear entre ellas una solidaridad negociadora y evitar o reducir los agravios comparativos.
Cabe recordar, en fin, que para la negociación conjunta de las condiciones de trabajo comunes al personal funcionario y laboral (comprendido el personal estatutario, como indica el EBEP), han de constituirse en cada Administración Mesas Generales.
5. Materias objeto de la negociación La negociación colectiva se refiere a la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios. Este concepto, por amplio que sea, hace referencia a la regulación de la relación de servicio, pero naturalmente excluye otros aspectos de la relación administrativa del funcionario que afectan a la organización administrativa, al ejercicio de las potestades públicas y, en general, al régimen jurídico-administrativo. Pues la negociación no puede condiciones al ejercicio de las potestades que la Constitución y la Ley confieren a las AP para servir con objetividad los intereses generales y, entre ellas, las responsabilidades que le corresponden, como a cualquier empleador, para organizar y garantizar el correcto funcionamiento de los servicios.
En concreto y según el artículo 37.1 del EBEP, debe ser objeto negociación colectiva: a) La aplicación del incremento de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que se establezca en la LPGE y de las CCAA. Debe tenerse en cuenta, 15 no obstante, que no es posible negociar la aplicación de aquellas normas que fijan de manera automática los conceptos y cuantías de las retribuciones, pues esa aplicación (por ejemplo, la de las retribuciones básicas) es puramente reglada.
b) La determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios.
Naturalmente, la negociación procede en esta materia dentro de los límites legales y presupuestarios, que dejarán en casa caso mayor o menor margen para una decisión discrecional negociable.
c) Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos.
d) Las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluación del desempeño.
e) Los planes de previsión social complementaria. Se alude con ellos a las retribuciones diferidas a que se refiere el artículo 29 EBEP y a otras medidas de previsión que no tengan carácter retributivo.
f) Los criterios generales de los planes y fondos para la formación y promoción interna.
g) Los criterios generales para la determinación de prestaciones sociales y pensiones de clases pasivas.
h) La propuestas sobre derechos sindicales y de participación, que obviamente caben dentro de los límites legales.
i) Los criterios generales de acción social.
j) Las que así se establezcan en la normativa de prevención de riesgos laborables.
k) Las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios, cuya regulación exija norma con rango de ley.
l) Los criterios generales sobre oferta de empleo público. Debe ser responsabilidad exclusiva de la Administración o, mejor aún, de cada Gobierno determinar las necesidades de nuevo personal, de acuerdo con los criterios y objetivos políticos que se margue y con las disponibilidades presupuestarias.
m) La referidas a calendario laboral, horario, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales de la planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos En cambio según el artículo 37.2 EBEP están excluidas de la obligatoriedad de la negociación las siguientes materias: 6. Resultado de la negociación. Pactos y acuerdos 16 A) Definición y modalidades B) Efectos jurídicos C) Fracaso de la negociación El derecho reunión 17 ...